Decizie CNSC 46/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 46 / C3 / 3250 Data: 07.01.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 65246/15.12.2021, depusă de asocierea formată din Celtic Design SRL, cu sediul în comuna Livada, nr. 1107, județul Arad, CUI 37653220, număr de înregistrare în registrul comerțului J02/647/1996, și Smart House Color SRL, cu sediul în str. Dr. Lazăr Augustin nr. 7, Arad, județul Arad, CUI 37283429, număr de înregistrare în registrul comerțului J02/912/2003, asociere reprezentată de Celtic Design SRL, prin administrator Precupaș Vinicius, privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de elaborare a proiectului tehnic de execuție și de asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul „Reabilitare și modernizare instalații și echipamente de filtrare, tratare, încălzire și recirculare a apei din bazinele de înot ștrand adulți și ștrand copii Ștrand Neptun Arad - Lot 1”, cod CPV 71322000-1, cu data-limită de depunere a ofertelor 27.09.2021, anunț de participare nr. CN1034263/25.08.2021, organizată de Municipiul Arad, cu sediul în bd. Revoluţiei nr. 75, Arad, județul Arad, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului evaluării ofertei declarate câștigătoare și obligarea autorității la reevaluarea acesteia. La 23.12.2021, Instal 5F Construct SRL, cu sediul în str. Munteniei nr. 28A, Timișoara, județul Timiș, CUI 18374130, număr de înregistrare în registrul comerțului J35/420/2006, reprezentată de domnul Victor Răsădea - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 114/23.12.2021, în sprijinul autorității contractante, prin care solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea actualului rezultat al procedurii. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ., și pentru motive care țin de economie procedurală. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, Pagina 1 din 2

asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația asocierii Celtic Design SRL - Smart House Color SRL nr. 65246/15.12.2021, în contradictoriu cu Municipiul Arad, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 92877/08.12.2021 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, în partea care privește oferta Instal 5F Construct SRL. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult douăsprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea raportului procedurii, autoritatea va comunica ofertanților rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile. Încuviințează, în principiu, și respinge, ca nefondată, cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 114/23.12.2021, depusă de Instal 5F Construct SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 46 / C3 / 3250 Data: 07.01.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 65246/15.12.2021, depusă de asocierea formată din .....SRL, cu sediul în comuna ........., nr. 1107, județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., și ....., cu sediul în ...., ........., județul ........., CUI ....., număr de înregistrare în registrul comerțului ...., asociere reprezentată de .....SRL, prin administrator ........., privind procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de servicii de elaborare a proiectului tehnic de execuție și de asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul „Reabilitare și modernizare instalații și echipamente de filtrare, tratare, încălzire și recirculare a apei din bazinele de înot ștrand adulți și ștrand copii .............. - Lot 1”, cod CPV 71322000-1, cu data-limită de depunere a ofertelor 27.09.2021, anunț de participare nr. CN1034263/25.08.2021, organizată de ........., cu sediul în ...., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului evaluării ofertei declarate câștigătoare și obligarea autorității la reevaluarea acesteia. La ........., ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ......... - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară accesorie nr. ........./........., în sprijinul autorității contractante, prin care solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și menținerea actualului rezultat al procedurii. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ., și pentru motive care țin de economie procedurală. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 18

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care asocierea ofertantă .....SRL - ..... reclamă decizia autorității contractante ......... de admitere și declarare câștigătoare a ofertei ......... SRL, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că respectivul ofertant nu deține capacitatea tehnică de a realiza integral serviciul de proiectare. El nu îndeplinește cerințele pentru obținerea avizului de gospodărire a apelor, sens în care contestatoarea expune mai multe pasaje din documentaţia de avizare a lucrărilor de intervenţii, certificatul de urbanism nr. 50/13.01.2021, și din Legea apelor nr. 107/1996. Potrivit acesteia din urmă, pentru lucrările realizate în albia majoră a râului ....., unde este amplasamentul, este necesară emiterea unui aviz de gospodărire a apelor, solicitat și prin certificatul de urbanism amintit, iar documentația pentru acest aviz poate fi realizată doar de către instituții publice sau private atestate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor, astfel cum se prevede în art. 52 alin. (2) din lege. Ofertantul trebuia să fie atestat pentru elaborarea documentațiilor de fundamentare a solicitării avizului de gospodărire a apelor și a autorizațiilor de gospodărire a apelor, însă nici ......... SRL și nici subcontractantul său nu se regăsesc pe lista operatorilor specializați, rezultând că nu pot realiza documentațiile. De asemenea, față de cerința proiectării unor sisteme CCTV și de control acces, cu difuzare de semnale de alarmare automate, ofertantul trebuia să se regăsească în lista societăților care pot realiza sisteme de alarmare împotriva efracției, potrivit art. 31 din Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor. ......... SRL nu este licențiat pentru a proiecta componente sau sisteme de alarmare împotriva efracției, proiectare ce revine doar persoanelor licențiate de către Inspectoratul General al Poliției Române. Pe de altă parte, în urma primirii unei solicitări de clarificare din partea autorității, societatea și-a schimbat propunerea tehnică, introducând personal nenominalizat la data depunerii ofertei, respectiv intenția de a implica în prestarea serviciilor pe .....SRL și ing. ....., în calitate de furnizor (va realiza serviciul de proiectare a sistemului CCTV prin .....SRL, despre care afirmă că ar fi furnizor, însă acesta se încadrează în definiția legală a subcontractantului, întrucât realizează o parte din obiectul contractului). Nu se poate susține că societatea care realizează o parte din contract este un simplu furnizor, ea fiind un subcontractant nedeclarat. Obiectul contractului constă în realizarea unui proiect tehnic integrat, iar componenta specifică este necesar a fi realizată de un subcontractant, pentru care se depun mai multe declarații, nu printr-un furnizor. Pagina 2 din 18

Autoritatea nu a procedat la analiza în detaliu a ofertei, încălcând sau ignorând prevederile din domeniul achizițiilor publice și punând executarea contractului sub semnul întrebării. În punctul său de vedere nr. 95368/16.12.2021 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 65823/17.12.2021, autoritatea contractantă susține în apărare că, în urma supunerii spre avizarea Administrației Bazinale de Apă ....., Sistemul de Gospodărirea Apelor ........., a documentației faza „DALI”, a fost obținut avizul nr. 7190/07.01.2019, în cuprinsul căruia se arată: „lucrările ce se vor efectua, așa cum au fost descrise în materialele tehnice prezentate la Sistemul de Gospodărirea Apelor ........., nu au legătură cu apele de suprafață sau subterane și nu necesită solicitarea și emiterea Avizului de gospodărire a apelor, fiind lucrări de modernizare prin înlocuirea instalațiilor existente cu altele mai eficiente și performante”. În același aviz este menționat: „Aceste lucrări se vor executa la obiectivul .............., reglementat prin Autorizația de gospodărire a apelor nr. 30/23.07.2018, cu valabilitate: 23.07.2021”, autorizație care, conform Hotărârii nr. 55/2020, se prelungește pe perioada stării de alertă. Întrucât documentația tehnică supusă procedurii din speță trebuie să respecte „DALI” și avizele aferente acesteia, intervențiile în zonă rămân neschimbate față de cele propuse la faza „DALI”. Contestatoarea, în mod eronat face trimitere la art. 30 din Legea nr. 107/1996, în condițiile în care proiectul nu privește plantări sau defrișări de vegetație pe amplasament. Proiectul se referă, strict, la reabilitarea și modernizarea instalațiilor și echipamentelor de filtrare, tratare, încălzire și recirculare a apei din bazinele de înot, care există și funcționează în incinta ștrandului, dar necesită intervenția pentru modernizare și reabilitare. Invocarea în contestație a art. 49 din legea apelor este greșită, întrucât, prin proiect, nu se amplasează noi obiective în zona inundabilă a albiei majore, respectiv a Ștrandului ....., care funcționează pe amplasament de 40 de ani. Pentru amplasament, ......... deține studiu hidrologic avizat favorabil de Administrația Națională Apele Române, Institutul Național de Hidrologie și Gospodărire a Apelor, prin care se confirmă existența și posibilitatea de funcționare în zona inundabilă a construcțiilor ștrandului. Cu privire la implementarea sistemului CCTV, ......... SRL nu și-a modificat propunerea tehnică, inginerul ..... fiind declarat în cadrul acesteia ca parte implicată în ceea ce privește instalațiile electrice de curenți slabi și „.....”, prezentând declarație de disponibilitate și diploma de inginer în specializarea electromecanică. În urma unei solicitări de clarificare, societatea a depus o adresă din partea Inspectoratului de Poliție Județeană ........., Serviciul de Ordine Publică, în care se menționează: „vă comunicăm avizul favorabil pentru ........ în funcție de proiectant sistem de securitate în cadrul Pagina 3 din 18

SC .....SRL”, licența de funcționare nr. 2797/T din 10.06.2013, pentru .....SRL, de unde reiese faptul că îndeplinește condițiile pentru a efectua activitățile de proiectare, instalare, modificare sau întreținere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției, documente ce demonstrează capacitatea de a proiecta acest tip de sisteme. Responsabilii tehnici ai autorității nu au considerat că ofertantul subcontractează către .....SRL realizarea sistemului de televiziune cu circuit închis, serviciul realizându-se de o persoană declarată deja colaboratoare, pentru realizarea lui. Așadar, ofertantul nu și-a modificat propunerea tehnică prin răspunsul la solicitarea de clarificare și nu a introdus un subcontractant, toate serviciile urmând a fi realizate cu personalul declarat inițial în cadrul propunerii tehnice și pentru care a prezentat declarații de disponibilitate. Cu nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./ 24.12.2021, ......... SRL a înaintat cerere de intervenție în interesul autorității contractante, argumentând că, vizavi de documentația necesară pentru obținerea avizului de gospodărire a apelor, contestatoarea invocă prevederi cu caracter general din „DALI”, face trimitere la certificatul de urbanism și citează aleatoriu texte legale, fără a se raporta în concret la situația din speță – proiectul care se dorește a fi realizat se referă strict la reabilitarea și modernizarea instalațiilor și echipamentelor de filtrare, tratare, încălzire și recirculare a apei din bazinele de înot existente deja în incinta ștrandului, nefiind incidente prevederile citate de contestatoare. Pentru faza „DALI” a fost obținut avizul de gospodărire a apelor, pus la dispoziție de către autoritatea contractantă operatorilor, în care se menționează că lucrările „nu au legătură cu apele de suprafață sau subterane și nu necesită solicitarea și emiterea Avizului de gospodărire a apelor, fiind lucrări de modernizare prin înlocuirea instalațiilor existente cu altele mai eficiente și performante”. Este evident că, în condițiile în care, la faza „PTH”, se păstrează soluția din faza „DALI” (intervențiile în zonă fiind neschimbate), se impune concluzia că avizul nu va fi necesar nici în această fază. Prin urmare, nu este necesară dispunerea de personal special desemnat pentru acest tip de aviz, concluzie care a determinat și autoritatea contractantă să nu formuleze o cerință expresă în acest sens. De altfel, pentru a întări cele expuse, ......... SRL a adresat o solicitare către Administrația Bazinală de Apă ....., Sistemul de Gospodărire a Apelor ........., entitate responsabilă în emiterea unui eventual aviz de gospodărire a apelor, care, în răspunsul nr. 7215/OM/20.12.2021, a precizat: Pagina 4 din 18

„1. În condițiile în care soluția tehnică prevăzută în DALI nu se modifică în faza PTH, proiectul de investiție nu necesită solicitarea și emiterea Avizului de Gospodărire a Apelor; 2. Ștrandul ..... este reglementat prin Autorizația de gospodărire a apelor nr. 30/23.07.2018, cu valabilitate până în 23.07.2021, căreia i s- au aplicat dispozițiile Legii nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea combaterea efectelor pandemiei Covid-19, cu consecința menținerii valabilității pe toată durata stării de alertă și încă o perioadă de 90 de zile de la încetarea acestei stări.” Așadar, în tentativa de a da o aparență legală demersului său, contestatoarea contrazice, pe de o parte, cerințele autorității contractante și, pe de altă parte, punctul de vedere al autorității de reglementare în domeniul gospodăririi apelor, deși acesta era clar încă de la momentul emiterii avizului pentru faza „DALI”. Chiar dacă în certificatul de urbanism se face trimitere la un aviz de gospodărire a apelor, solicitarea lui este pur formală, nefiind necesară întocmirea unei documentații specifice, întrucât răspunsul Administrației Bazinale de apă ....., Sistemul de Gospodărire a Apelor ........., este în sensul arătat. În ipoteza puțin probabilă în care, datorită unor împrejurări necunoscute la momentul de față, s-ar impune schimbarea soluției tehnice, iar noua soluție ar implica un aviz de gospodărire al apelor, acest aspect s-ar putea releva doar pe parcursul derulării contractului, moment la care reglementarea acestor aspecte se va realiza în condițiile stipulate prin legislația achizițiilor publice, care reglementează modificările care pot fi aduse contractelor de achiziție publică, aspect ce ar presupune, cel mai probabil, întocmirea unei alte documentații pentru faza „DALI”. În ceea ce privește pretinsa neîndeplinire a cerinței privind sistemul CCTV și control acces, respectiv subcontractarea, autoritatea nu a formulat, în cadrul documentației de atribuire, o cerință din care să reiasă necesitatea prezentării unei autorizații/licențe în vederea proiectării componentelor sau sistemelor de alarmare contra efracției. Așadar, nu a existat o cerință de calificare în acest sens, solicitarea autorității putând fi justificată doar pentru demonstrarea potențialului de executare a serviciilor indicate în documentația de atribuire. Prin urmare, nu a fost necesară susținerea capacității tehnice cu resursele unui subcontractant, mai cu seamă că, în ofertă, persoana autorizată pentru realizarea componentei CCTV se găsea încă de la început. Societatea nu și-a modificat propunerea tehnică prin nominalizarea inginerului ....., prezent încă de la început în cadrul ofertei, ca personal avut în vedere pentru realizarea contractului. Există disponibilitatea acestuia de implicare în contract sub forma angajării sau a contractului de colaborare, prin intermediul unei forme de organizare permisă de lege. Pagina 5 din 18

În urma solicitării de clarificare, nu a introdus o nouă persoană (nenominalizată inițial) în cadrul ofertei, ci doar a indicat că, dacă se impune, una dintre persoanele avute în vedere și a cărei disponibilitate a demonstrat-o, deține atestările necesare. În ceea ce privește societatea .....SRL, intervenienta susține că aceasta a fost autorizată în considerarea existenței competențelor și a atestării inginerului ...... Această societate a fost avută în vedere în calitate de furnizor, în accepțiunea definiției de la art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016, în condițiile în care subcontractarea reprezintă un drept al ofertanților, și nu o obligație. Nu este necesară nominalizarea .....SRL ca subcontractant, în condițiile în care, raportat la conținutul global al proiectului tehnic, sistemul de televiziune cu circuit închis are un caracter minor, fiind oarecum standardizat și, drept urmare, asimilat unei furnizări de servicii, similar serviciilor unui expert tehnic necesar uneori în cadrul activității de proiectare, care însă nu este niciodată declarat subcontractant. Legea nr. 98/2016 permite și implicarea ulterioară a subcontractanților în derularea unui contract. Așadar, dacă înlocuirea sau nominalizarea subcontractanților este permisă ulterior încheierii contractului, cu atât mai mult, dacă autoritatea contractantă nu îmbrățișa optica sa, intervenienta menționează că putea să-i solicite recalificarea .....SRL ca subcontractant, susținerile sale raportându-se inclusiv la art. 174 din Legea nr. 98/2016. În concluzie, atât timp cât chiar și pe parcursul derulării procedurii de achiziție legislația permite prezentarea unui alt subcontractant în locul unuia prezentat inițial, dacă autoritatea considera că furnizorul său are această calitate ar fi putut solicita recalificarea lui, însă nu a fost cazul, sens în care este și practica jurisdicțională a Consiliului. Dacă s-ar accepta teza existenței unei modificări a propunerii sale tehnice, invocând și citând dispozițiile art. 134 alin. (7) și (8) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, intervenienta susține că, în anumite situații, se permite modificarea propunerii tehnice, fără ca acest aspect să poată conduce la descalificarea ofertantului, mai ales în condițiile în care modificarea nu are nicio implicație financiară și nu conduce la depunerea unei noi oferte. În replică la cererea de intervenție, asocierea a transmis Consiliului întâmpinarea ce a fost înregistrată cu nr. 67401/ 27.12.2021, prin care întărește argumentele din contestație, vizavi de necesitatea implicării în prestarea serviciilor a .....SRL în calitate de subcontractant. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. CN1034263, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 25.08.2021, autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură de Pagina 6 din 18

licitație deschisă în vederea achiziționării de servicii de elaborare a proiectului tehnic de execuție și de asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivul „Reabilitare și modernizare instalații și echipamente de filtrare, tratare, încălzire și recirculare a apei din bazinele de înot ștrand adulți și ștrand copii .............. - Lot 1”, servicii estimate valoric la 454.198,50 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 25.08.2021, alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură au fost primite oferta ......... SRL și oferta asocierii .....SRL - ....., prima fiind desemnată câștigătoare, iar secunda clasată pe locul II. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, asocierea a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de servicii, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru ......... SRL. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. „Conținutul documentației de atribuire, astfel cum a fost întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru agenții economici participanți la procedură, care au obligația de a elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât și pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfășurarea procedurii de achiziție, să respecte atât legislația aplicabilă în domeniu, cât și propria sa documentație de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de părțile implicate în derularea procesului competitiv.” – sentința civilă nr. 113/CA din 11 septembrie 2020 a Curții de Apel Constanța, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevante în acest sens sunt, de pildă, decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ Pagina 7 din 18

și fiscal, decizia nr. 916/CA/2019-R din 8 noiembrie 2019 a Curții de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și decizia nr. 610 din 6 octombrie 2020 a Curții de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Cerințele riguroase în materie de achiziții publice presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achizițiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispozițiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puțin importantă (în această direcție s-a pronunțat și Curtea de Apel Brașov, Secția de contencios administrativ și fiscal, în decizia nr. 468/R din 16 mai 2017). În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. La punctul 34 din Hotărârea din 13 iulie 2017, .... și ...... (C-76/16, EU:C:2017:549), Curtea a reamintit că „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și normal de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 2 iunie 2016, ..., C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 36, precum și jurisprudența citată)”. În cazul în care, în cadrul unei proceduri de „cerere de ofertă” (echivalentă licitației), autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate de altfel să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit astfel fără să încalce principiul egalității de tratament între ofertanți (Ordonanța președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Pagina 8 din 18

Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, și Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, punctul 80). Depășind această introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, conformare ce reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziție publică, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 92877/08.12.2021, rezultat comunicat competitorilor în aceeași zi. La 14.12.2021, ......... SRL a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la autoritatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare. Consiliul nu este ținut să examineze criticile legate de evaluarea ofertei declarate câștigătoare în ordinea expusă de autoarea lor, context în care va fi analizată prioritar critica secundă. Niciuna dintre părți nu tăgăduiește că sistemele de televiziune cu circuit închis și de control acces, cu difuzare de semnale de alarmare automate, intră în obiectul contractului licitat și necesită întocmirea de proiecte tehnice specifice. De altminteri, autoritatea a și postat în SEAP o clarificare în acest sens (nr. 72512/20.09.2021). Potrivit Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor: Art. 31. - (5) În sensul prezentei legi, prin sistem de alarmare împotriva efracţiei se înţelege ansamblul de echipamente electronice care poate fi compus din centrală de comandă şi semnalizare optică şi acustică, detectoare, butoane şi pedale de panică, control de acces şi televiziune cu circuit închis cu posibilităţi de înregistrare şi stocare a imaginilor şi datelor, corespunzător gradului de siguranţă impus de caracteristicile obiectivului păzit. Art. 31. - (1) Persoanele fizice sau juridice pot desfăşura activităţi de proiectare, instalare, modificare sau întreţinere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, numai pe baza licenţei eliberate de Inspectoratul General al Poliţiei Române, prelungită la fiecare 3 ani, şi cu avizul prealabil al Serviciului Român de Informaţii, eliberat în termen de 30 de zile. Art. 56. - Desfăşurarea în scop comercial de activităţi de pază sau protecţie, de proiectare, producere, instalare şi întreţinere a sistemelor de alarmă împotriva efracţiei sau a componentelor acestora fără atestat ori fără licenţa de funcţionare prevăzută de lege constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă. În completare, de interes este Hotărârea Guvernului nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, norme conform cărora: Art. 74. - Societăţile specializate în sisteme de alarmare împotriva efracţiei sunt societăţi comerciale care au înscris ca obiect de activitate unul sau mai multe dintre următoarele coduri CAEN: 4321, 7112 sau 8020, au un sediu înregistrat şi autorizat pentru organizarea administrativă şi coordonarea operativă a personalului angajat şi au dobândit dreptul de a presta serviciile prevăzute de Lege, conform licenţei acordate de Inspectoratul General al Poliţiei Române. Pagina 9 din 18

Art. 76. - (3) Unitatea de poliţie competentă acordă avizul personalului tehnic la solicitarea societăţii angajatoare, dacă se face dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 36 din Lege. Art. 79. - Licenţierea persoanelor fizice autorizate în baza actelor normative care stabilesc organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice se realizează în aceleaşi condiţii precum cele prevăzute pentru societăţile comerciale. Art. 80. - Societăţile specializate în sisteme de alarmare împotriva efracţiei pot presta serviciile licenţiate dacă conducătorul acestora deţine avizele poliţiei şi Serviciului Român de Informaţii, iar personalul tehnic de specialitate este calificat şi avizat pentru activităţile respective. [...] Văzând că ......... SRL nu a prezentat licenţa necesară, comisia de evaluare a interpelat societatea, prin adresa nr. 81252/22.10.2021, iar răspunsul primit a fost următorul: Ofertatul a avut în vedere implicarea SC .....SRL, respectiv a persoanei fizice atestate ing. .....iu, în calitate de furnizor, conform art. 3, pct. 23 din Legea 98/2016 care oferă următoarea definiție „w) furnizor - entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”. În contextul în care în documentația pusă la dispoziție de către autoritatea contractantă nu s-a menționat specific faptul că este necesară prezentarea unei licențe de funcționare eliberate de Inspectoratul General al Poliției Române, nu am considerat necesară nominalizarea explicită societății SC .....SRL, respectiv a persoanei atestate ing. ...... Suplimentar, Legea 98/2016 permite, dacă se impune, inclusiv implicarea ulterioară a subcontractanților în derularea unui contract de achiziție publică, așa cum, de altfel, stipulează prevederile art. 219 (3)-(5): [...] De asemenea, conform art. 151 din H.G. nr. 395/2016: „Înlocuirea/implicarea subcontractanților de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situații: a) înlocuirea subcontractanților nominalizați în ofertă și ale căror activități au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanti, b) declararea unor noi subcontractanți ulterior semnării contractului de achiziție publică în condițiile în care lucrările/serviciile ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă fără a se indica inițial opțiunea subcontractării acestora, c) renunțarea/retragerea subcontractanților din contractul de achiziție publică.” Spre deosebire de vechea legislație, potrivit noii legislații actualizate (Legea nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016), declararea subcontractanților nu se mai face, în mod obligatoriu, odată cu depunerea ofertei, ci se poate face chiar și pe parcursul derulării contractului, la momentul depunerii ofertelor fiind declarați doar cei pe ale căror capacități se bazează, aspect care rezultă din coroborarea art. 219, 220 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, în oricare dintre variantele de mai sus implicarea SC .....SRL, respectiv a persoanei atestate ing. .....iu se face în baza cadrului legal incident. Au fost anexate răspunsului: - licența de funcționare nr. 2797/T/10.06.2018, emisă de Inspectoratul General al Poliţiei Române, Direcția de Ordine Publică, pentru societatea .....SRL, să efectueze activități de proiectare, instalare, modificare sau întreținere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției; - un aviz favorabil al Inspectoratului de Poliţie Județean ........., Serviciul Ordine Publică, pentru domnul ....., pentru funcția de proiectant sisteme de securitate în cadrul .....SRL, cu atenționarea că avizul își încetează valabilitatea la pierderea calității de angajat al societății specializate. Pagina 10 din 18

Raportat la anunțul de participare și la fișa de date a achiziției, ofertanții erau supuși următoarei cerințe privind capacitatea de exercitare a activității profesionale: „Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii p ş faptul că a ca pr d a r a c f obiectul cont .” Operatorul economic este definit de legea achizițiilor publice ca fiind orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități. În consecință, se poate aprecia că ține de esența noțiunii de operator economic, în lumina legislației achizițiilor publice, dreptul acestuia de a furniza produse, presta servicii și/sau executa lucrări în mod licit, iar, în speță, cu certitudine, ......... nu este chemat să ignore ori să încurajeze activitățile prestate ilicit în executarea propriilor contracte. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că nu se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire ca urmare a nerespectării unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentația de atribuire, ci din legea națională în vigoare (în acest sens sunt Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, și Hotărârea din 2 mai 2019, Lavorgna, C-309/18, EU:C:2019:350), cum este și cazul Legii nr. 333/2003. În speță, capacitatea profesională impusă vizează și întocmirea proiectelor tehnice pentru sistemele CCTV și de control acces, cu alarmare, pentru care și ......... SRL a recunoscut necesitatea licențierii conform Legii nr. 333/2003. Este veridic faptul că societatea l-a nominalizat, în propunerea tehnică, pe domnul ....., pentru partea de instalații electrice de curenți slabi și „.....”, și a depus o declarație de disponibilitate și diploma de inginer cu specializarea electromecanică, însă deopotrivă de adevărat este și că nu a prezentat nicio licență de funcționare pentru activităţi de proiectare, instalare, modificare sau întreţinere a componentelor sau sistemelor de alarmare. De asemenea, nicăieri nu a precizat că aceste servicii, supuse licențierii prealabile, vor fi prestate de către .....SRL, ca angajatoare a domnului ..... și deținătoare a licenței de funcționare nr. 2797/T/ 10.06.2018. Respectivul inginer nu poate îndeplini funcția de proiectant sisteme de securitate în cadrul ......... SRL, care nici nu este licențiată potrivit Legii nr. 333/2003. Totodată, dacă el nu mai este angajat al .....SRL (ci al ......... SRL, prestând activitatea de proiectant ca salariat al acesteia), își pierde avizul favorabil din partea Inspectoratului de Poliție Județean ........., Pagina 11 din 18

Serviciul Ordine Publică, dependent de angajarea domnului inginer la .....SRL. Consiliul apreciază a fi vădit eronată atribuirea calității de furnizor .....SRL sau domnului ....., întrucât Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. (1), face distincție clară între furnizor și subcontractant: w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi; Furnizorii (prestatorii) nu sunt subcontractanți și, implicit, nu execută părţi ale serviciilor atribuite. Doar subcontractanții pot interveni în prestarea acestora, iar, la licitația organizată de ........., o componentă esențială a contractului o constituie proiectarea sistemului de management integrat al complexului (.....), care include și sistemele CCTV și de control acces, cu alarmare. Este exclus ca, la licitația amintită, .....SRL sau domnul ..... să dețină calitatea de furnizor, în sensul Legii nr. 98/2016, după cum este exclus ca .....SRL sau domnul ..... să dețină calitatea de subcontractant (ori să o obțină după contractare), nefiind declarat astfel niciunul dintre ei în cuprinsul ofertei. Elocventă în lămurirea diferenței este și poziția exprimată de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în notificările din 18.06.2021 și 07.10.2021 cu privire la interpretarea noțiunilor de furnizor și subcontractant

în

contractul

de

achiziție

publică/sectorial (http://anap.gov.ro/web/notificare-cu-privire-la-interpretarea-notiunilor- de-furnizor-si-subcontractant-in-contractul-de-achizitie-publica- sectorial/): Spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziția contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfășurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică. Totodată, spre deosebire de furnizor, subcontractantul e considerat participant în procedura de atribuire (art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 66 alin. (1) din Legea nr. 99/2016), fiindu-i aplicabile, pe cale de consecință, inclusiv dispozițiile legale ce reglementează conflictul de interese. Având în vedere că subcontractantul execută activităţi din contract, legislația în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale impune anumite obligații în sarcina ofertantului cu privire la subcontractanți, obligații care nu există în cazul furnizorilor [...]. [...] În esență, pentru îndeplinirea activităţilor aferente unei/unor părţi din contract, subcontractanţii propuşi de contractant trebuie să aibă capacitatea tehnică şi profesională pentru partea lor de implicare şi nu trebuie să se afle în situaţiile de excludere (prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016, potrivit dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi art. 174 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv cele prevăzute la art. 177, 178 şi 180. din Legea nr. 99/2016, potrivit dispozițiilor art. 183 alin. (1) și art. 187 alin. (1) din Legea nr. 99/2016). Față de obligațiile precizate mai sus și luând în considerare faptul că acestea nu există în cazul furnizorilor, referitor la calitatea de furnizor într-un contract de lucrări sau servicii, putem concluziona asupra următoarelor aspecte: Pagina 12 din 18

- nu echivalează cu realizarea, executarea lucrărilor/serviciilor respective; - nu implică pentru acesta obligația legală de a nu se afla în situațiile de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din lege; - nu există obligația legală pentru ofertant de a preciza datele de identificare ale furnizorilor; - nu sunt solicitate ofertantului/candidatului informaţii şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a furnizorilor, neexistând nici dreptul de a solicita in documentatia de atribuire lista furnizorilor; - nu există obligația completării DUAE pentru furnizor. Corelativ celor anterior menționate, în cazul furnizorului/furnizorilor: - această calitate nu poate fi invocată ca experiență similară în realizarea unui contract de achiziție publică de servicii; - capacitatea tehnică şi profesională a furnizorului/furnizorilor unui ofertant nu va fi luată în considerare, deoarece ei nu sunt implicați direct în contrat; - nu se pot face plăți directe de către autoritatea contractantă către furnizorul/furnizorii unui ofertant. Astfel, demarcația dintre cele două calități este dată de următorul aspect: în cazul furnizorului, accentul cade pe punerea la dispoziție a produselor/serviciilor, acceptat fiind și că furnizorul le poate instala ori amplasa (ori prestează servicii către contractant, potrivit art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 3 lit. y) din Legea nr. 99/2016), pe când în cazul subcontractantului acesta execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, activități care sunt parte din obiectul contractului de achiziție publică. Prin manopera cooptării ulterioare a .....SRL cu titlul de subcontractant, ofertantul încearcă să își creeze un avantaj nepermis față de ceilalți ofertanți, comportament sancționat atât de principiul tratamentului egal între ofertanți, prescris de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cât și de prevederile art. 209 alin. (2) din același act normativ („Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.”). Toți subcontractanții trebuie declarați de la început în ofertă, astfel cum a procedat ......... SRL cu subcontractantul .....SRL. De altminteri, autoritatea a atenționat operatorii economici în acest sens nu doar prin anunțul de participare, ci și prin nota din finalul temei de proiectare („prestatorul va declara toți subcontractanții angajați pentru îndeplinirea contractului”). În cele 13 de pagini ale propunerii tehnice, la care se adaugă anexele, ......... SRL nu amintește nimic de implicarea în executarea contractului a .....SRL, după cum nu amintește nimic nici despre o eventuală subcontractare. Omiterea oricărei informații despre .....SRL relevă intenția ofertantului de a nu apela la subcontractare către acesta, cu rigorile aferente. Din răspunsul precitat al ......... SRL la solicitarea nr. 81252/22.10.2021, conform căreia a avut în vedere implicarea .....SRL, la care este angajat domnul ....., cu argumentul că subcontractanții pot fi declarați și ulterior ofertării, reiese că ofertantul a atras un subcontractant în etapa de evaluare a ofertelor (precontractuală), subcontractant ce nu a fost declarat inițial, situație care nu este permisă de lege în această etapă nici măcar cu acordul autorității contractante. Subcontractanții reprezintă un element esențial al propunerii tehnice a ofertantului și, nefiind declarați în ofertă, nu pot fi cooptați Pagina 13 din 18

ulterior, întrucât ar altera conținutul obligatoriu al ofertei, astfel cum se statuează clar și fără excepții la art. 124 alin. (1) din normele metodologice ale legii – „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă și asumată de ofertant.” Caracterul obligatoriu al ofertei este valabil atât pentru ofertantă, cât și pentru autoritatea contractantă, inclusiv în sensul că o ofertă fără subcontractanți nu poate fi schimbată în una cu subcontractanți. Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentația de atribuire. În baza art. 134 alin. (6) din aceleași norme, aplicabile cu titlu de drept comun, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă. Așadar, societatea și-a modificat oferta în ceea ce privește propunerea sa tehnică, în pofida interdicției exprese de la art. 124 alin. (1) citit împreună cu art. 134 alin. (6). Nu se poate veni ulterior datei ofertării cu un subcontractant, întrucât se aduce o gravă atingere principiului tratamentului egal între ofertanți – fiecare dintre cei care nu îndeplinesc cerințele de ordin tehnic sau de calificare ar fi bucuroși să depună ulterior susțineri din partea unor subprestatori nenominalizați, pentru a îndeplini respectivele cerințe Câștigătoarea a declarat acest subcontractant tardiv, ulterior depunerii ofertei și a documentelor care o însoțesc. Acceptarea introducerii în procedură a subcontractantului .....SRL conduce, în mod indubitabil, la crearea unui avantaj acestui ofertant și încălcarea atât a principiilor tratamentului egal și nediscriminării, cât și a prevederilor art. 60 alin (1) din normele Hotărârii Guvernului nr. 395/2016. Nu doar ofertanților, ci și subcontractanților lor le revin anumite obligații prestabilite de autoritatea contractantă, sens în care au și fost cerute de către autoritate documentele aferente subcontractanților. Subcontractanții joacă un rol capital în procedura de atribuire și în executarea viitorului contract (nu este exclus ca, la o anumită procedură, subcontractanții să realizeze o pondere mai mare a activităților decât ofertanții înșiși). Câștigătoarea nu l-a nominalizat niciunde pe .....SRL ca subcontractant, în actele prezentate autorității, iar .....SRL nu a depus niciun act propriu. Abia după solicitarea autorității nr. 81252/ 22.10.2021, ofertanta s-a sesizat și a furnizat licența și avizul din partea structurii de poliție. Aparține în exclusivitate ofertantei culpa neindicării subcontractantului, în documentele ofertei. În practica instanțelor s-a hotărât de numeroase ori că ofertanții sunt obligați să își declare în ofertă subcontractanții, sub sancțiunea neacceptării declarării ulterioare a lor. Pagina 14 din 18

„Din conținutul documentației de atribuire nu rezultă obligativitatea precizării subcontractanților încă de la momentul ofertării”, însă o asemenea obligativitate este subînțeleasă, în condițiile certe în care autorității îi revin obligații legale extrem de importante cu privire la verificarea subcontractanților în etapa de evaluare a ofertelor, nu în aceea de executare a contractului. Conform legii achizițiilor publice: Art. 55. - (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. Art. 60. - (1) Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: Art. 170. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi. (2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/ candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie. (3) În scopul verificării prevăzute la alin. (1), subcontractantul completează declaraţia pe proprie răspundere în conformitate cu prevederile art. 193-195, precizând că nu se află în niciuna dintre situaţiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire. Neglijența omiterii indicării în ofertă a .....SRL drept subcontractant, precum și a depunerii ansamblului de documente cerute de autoritate prin anunțul de participare pentru subcontractanți, trebuia sancționată cu respingerea ofertei, lipsind inclusiv orice date care să sugereze că .....SRL are calitatea de subcontractant. Ipoteza erorii nu este evidențiată prin niciun mijloc de probă, ci dimpotrivă, infirmată de ansamblul documentelor ce compun oferta și răspunsul din 27.10.2021. În această conjunctură, este limpede că eventuala completare ulterioară a ofertei cu un subcontractant ar conduce la o avantajare nepermisă de lege a ofertantei [art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016]. Propunerea ulterioară a unui subcontractant nu intră în categoria viciilor de formă sau a abaterilor tehnice minore ce pot fi corectate, cum sugerează intervenienta, deoarece obligația de nominalizare izvorăște din lege, care instituie și pentru subcontractant anumite obligații, corelate cu cele ale autorității contractante (normele precitate). După cum s-a evocat mai sus, întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societății care a prezentat-o, iar nu autorității contractante, a cărei obligație era de a controla respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației. Contrar opiniei intervenientei, particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau Pagina 15 din 18

neclarități cu privire la oferta sa și, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei. Dacă autoritatea permite alterarea conținutului ofertei, prin introducerea unui subcontractant, ar însemna avantajarea intervenientei față de ceilalți ofertanți. În altă ordine de idei, ......... SRL nu poate să presteze ea însăși, legal, o parte importantă a contractului licitat, pentru sau în locul .....SRL. Eventuala admitere acum a acesteia și a actelor anexate răspunsului din 27.10.2021 conduce în mod clar la distorsionarea concurenței între operatorii economici ofertanți, întrucât oferta ......... SRL ar ajunge să fie conformă pe baza unor documente produse sau relevate ulterior datei-limită de prezentare a ofertei. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun, în acest mod, oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2017, ... și Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punctele 25 și 27, precum și jurisprudența acolo citată). Sub sancțiunea favorizării nepermise a ......... SRL și a inițierii unei negocieri interzise cu acesta, ......... nu avea dreptul de a accepta completarea documentelor ofertei în discuție cu cele ale subcontractantului nedeclarat de la început, exclusiv din culpa respectivului ofertant. În considerarea celor evocate, în mod legal, autoritatea ar fi trebuit să procedeze la respingerea ofertei, neexistând motive pentru păstrarea ei în procedură și, cu atât mai puțin, încredințarea contractului către respectiva societate. Stabilind soluția respingerii ofertei, reiese că este de prisos cercetarea de către forul administrativ de jurisdicție a primei critici pe care a expus-o inițiatoarea prezentului demers litigios, constând în neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerinței autorizării sale pentru elaborarea de documentații în vederea solicitării de avize de gospodărire a apelor și de autorizații de gospodărire a apelor. Față de cele ce precedă, se reține că evaluarea ofertei ......... SRL s-a realizat în mod superficial și cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare în privința verificării atente de către autoritate a îndeplinirii cerințelor documentației și ale legislației aplicabile și, pe cale de consecință, în limita celor reținute mai sus, criticile asocierii contestatoare sunt fondate. Astfel stând lucrurile, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația asocierii .....SRL - ..... nr. 65246/15.12.2021, în contradictoriu cu ........., va anula raportul procedurii de atribuire nr. 92877/08.12.2021 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, toate în partea care privește oferta ......... SRL, și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui Pagina 16 din 18

nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a considerentelor expuse, a documentației competiției și a legislației aplicabile. Relativ la cererea de intervenție voluntară aparținând ......... SRL, Consiliul ia act că această societate are calitatea de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii de atribuire, are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în termenul legal de 10 zile de la postarea în SEAP (15.12.2021) a contestației asocierii, în cadrul secțiunii specifice a anunțului de participare nr. CN1034263/ 25.08.2021, motiv pentru care, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul încuviințează în principiu cererea de intervenție. Cererea este accesorie (neexistând pretenții proprii împotriva actelor organizatoarei supuse controlului jurisdicțional), de intervenție în favoarea autorității contractante, și se circumscrie art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016 – „(3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei. (4) Cererea de intervenţie se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante şi contestatorului/contestatorilor, nu mai târziu de expirarea termenului legal de formulare a acesteia.” Totodată, față de cele reținute cu prilejul examinării contestației asocierii, Consiliul apreciază nefondată respectiva cerere de intervenție, motiv pentru care o va respinge ca atare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația asocierii .....SRL - ..... nr. 65246/15.12.2021, în contradictoriu cu ........., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 92877/08.12.2021 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, în partea care privește oferta ......... SRL. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea acestei oferte, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult douăsprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și aprobarea raportului procedurii, autoritatea va comunica ofertanților rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile. Pagina 17 din 18

Încuviințează, în principiu, și respinge, ca nefondată, cererea de intervenție voluntară accesorie nr. ........./........., depusă de ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ............ ............ .......... ...................................... Pagina 18 din 18