Decizie CNSC 2305/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2305/C4/2297 Data: 18.10.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 45551/31.08.2021, înaintată de SC ORANGE ROMÂNIA SA, cu sediul social în Bucureşti, B-dul Lascăr Catargiu nr. 47- 53, Europe House, sectorul 1, înmatriculată la Registrul Comerţului din Bucureşti sub nr. J40/10178/1996, având CUI 9010105, reprezentată convenţional de Cabinet de avocat GRUIA DUFAUT, cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în Bucureşti, B-dul Hristo Botev nr. 28, sector 3, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. PSCID 340/19.08.2021, emisă de AUTORITATEA PENTRU DIGITALIZAREA ROMÂNIEI, cu sediul în Bucureşti, B-dul Libertăţii nr. 14, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Prestarea de servicii de dezvoltare și implementare a soluției informatice, inclusiv furnizarea de echipamente și software de bază în cadrul proiectului «Platforma Software Centralizată pentru Identificare Digitală» („PSCID”) Cod MySMIS2014+:130599”, cod CPV 72212000-4, s-a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. PSCID 340/19.08.2021, prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor şi / sau măsurilor ulterioare; - anularea, în parte, a Raportului procedurii nr. 335/17.08.2021, în ceea ce priveşte decizia comisiei de evaluare de respingere a ofertei ca inacceptabilă şi de declarare drept câştigătoare a ofertei prezentate de Asocierea CLARITY SOLUTIONS - NTT DATA ROMÂNIA - SOLVIT NETWORKS, precum şi anularea tuturor actelor şi / sau măsurilor subsecvente raportului, dar şi a tuturor actelor şi / sau măsurilor are au stat la baza acestui raport; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire, cu consecinţa declarării acesteia drept admisibilă; Pagina 1 din 3

- constatarea caracterului abuziv şi nelegal al refuzului autorităţii contractante de a-i acorda acces la dosarul achiziţiei anterior introducerii prezentei contestaţii şi acordarea accesului efectiv la toate documentele aferente dosarului de achiziţie publică, inclusiv la cele privind oferta Asocierii CLARITY SOLUTIONS - NTT DATA ROMÂNIA - SOLVIT NETWORKS, care nu au caracter confidenţial probat/justificat, cu consecinţa posibilităţii atacării în termen, prin completare la prezenta contestaţie, a eventualelor aspecte vătămatoare suplimentare de care aceasta ar putea lua cunoştinţă ca urmare a studierii dosarului achiziţiei; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei Asocierii CLARITY SOLUTIONS - NTT DATA ROMÂNIA - SOLVIT NETWORKS, cu consecinţa declarării acesteia drept inacceptabilă; - în subsidiar, în ipoteza în care se consideră că nu se pot lua măsuri de remediere în sensul solicitat, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) şi al alin. (7) al aceluiaşi articol din Legea nr. 101/2016, solicită anularea procedurii de atribuire. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47198/08.09.2021, formulată de Asocierea SC CLARITY SOLUTIONS SRL - NTT DATA ROMÂNIA SRL - SOLVIT NETWORKS SRL, prin liderul de asociere SC CLARITY SOLUTIONS SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Zăgazului nr. 21-25, ap. 1, One Herăstrău Plaza, sectorul 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/9992/2019, având CUI 29529299, reprezentată convențional prin GPA Law Firm, avocat Ştefan Iustinian, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedura în Bucureşti, Bd. Naţiunile Unite nr. 4, bl. 107A, et. 9, sectorul 5, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare în cadrul procedurii de achiziţie publică, s-a solicitat: - încuviinţarea în principiu / admiterea cererii de intervenţie accesorie în sprijinul poziţiei procesuale a autorităţii contractante; - pe fondul cauzei, respingerea contestaţiei, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii raportului procedurii şi a deciziei autorităţii contractante conform comunicării rezultatului procedurii. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ORANGE ROMÂNIA SA, în Pagina 2 din 3

contradictoriu cu autoritatea contractantă AUTORITATEA PENTRU DIGITALIZAREA ROMÂNIEI. Admite cererea de intervenție formulată de Asocierea SC CLARITY SOLUTIONS SRL – SC NTT DATA ROMÂNIA SRL – SC SOLVIT NETWORKS SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 45551/31.08.2021, înaintată de SC ... SA, cu sediul social în ...., reprezentată convenţional de ...., cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ...., formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. PSCID 340/19.08.2021, emisă de ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Prestarea de servicii de dezvoltare și implementare a soluției informatice, inclusiv furnizarea de echipamente și software de bază în cadrul proiectului «Platforma Software Centralizată pentru Identificare Digitală» („PSCID”) Cod MySMIS2014+:130599”, cod CPV 72212000-4, s-a solicitat: - anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. PSCID 340/19.08.2021, prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, precum şi a tuturor actelor şi / sau măsurilor ulterioare; - anularea, în parte, a Raportului procedurii nr. 335/17.08.2021, în ceea ce priveşte decizia comisiei de evaluare de respingere a ofertei ca inacceptabilă şi de declarare drept câştigătoare a ofertei prezentate de Asocierea ...., precum şi anularea tuturor actelor şi / sau măsurilor subsecvente raportului, dar şi a tuturor actelor şi / sau măsurilor are au stat la baza acestui raport; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire, cu consecinţa declarării acesteia drept admisibilă; - constatarea caracterului abuziv şi nelegal al refuzului autorităţii contractante de a-i acorda acces la dosarul achiziţiei anterior introducerii prezentei contestaţii şi acordarea accesului efectiv la toate documentele aferente dosarului de achiziţie publică, inclusiv la cele privind oferta Asocierii ..., care nu au caracter confidenţial probat/justificat, cu consecinţa posibilităţii atacării în termen, prin completare la prezenta Pagina 1 din 45

contestaţie, a eventualelor aspecte vătămatoare suplimentare de care aceasta ar putea lua cunoştinţă ca urmare a studierii dosarului achiziţiei; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei Asocierii ...., cu consecinţa declarării acesteia drept inacceptabilă; - în subsidiar, în ipoteza în care se consideră că nu se pot lua măsuri de remediere în sensul solicitat, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) şi al alin. (7) al aceluiaşi articol din Legea nr. 101/2016, solicită anularea procedurii de atribuire. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 47198/08.09.2021, formulată de Asocierea SC .... SRL, prin liderul de asociere SC ...SRL, cu sediul în ...., reprezentată convențional prin ...., în calitate de ofertantă declarată câștigătoare în cadrul procedurii de achiziţie publică, s-a solicitat: - încuviinţarea în principiu / admiterea cererii de intervenţie accesorie în sprijinul poziţiei procesuale a autorităţii contractante; - pe fondul cauzei, respingerea contestaţiei, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii raportului procedurii şi a deciziei autorităţii contractante conform comunicării rezultatului procedurii. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SA critică decizia autorității contractante de a respinge oferta SC ... SA, ca inacceptabilă, și de a declara câștigătoare oferta depusă de Asocierea Asocierea SC ...SRL - ...SRL - ... SRL. În fapt, petenta învederează că, în vederea dovedirii capacităţii tehnice şi/sau profesionale, conform cerinţelor din Cap. III.1.3.a) al Fişei de date a achiziţiei (demonstrarea furnizării de produse / servicii similare în cadrul a maximum 5 contracte, executate în ultimii 3 ani, calculaţi până la data depunerii ofertelor, în valoarea cumulată de minim 39.200.000,00 lei, fără TVA), a completat în DUAE o listă a contractelor pe care a înţeles să le prezinte ca experienţă similară, pentru fiecare dintre acestea menţionând, totodată, în câmpul „Descriere”, informaţiile solicitate prin fişa de date (obiectul, datele de identificare, beneficiarul, data de început, data de sfârşit, valoarea, precum şi documentele pe care le poate prezenta în dovedirea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară), respectiv: Pagina 2 din 45

Nr. crt Date Identificare Obiect Data început / Data sfârşit Valoarea Beneficiarul Documente suport 1. Acordul-cadru

nr. 4411/09.09.2020 Livrarea

si Instalarea

de echipamente hardware IT&C si produse software, Regiunea Bucureşti - Ilfov 09.09.2020 / 30.10.2020 5.698.790 Lei ... şl Cercetării Recomandare 230/DAA/01.02,20 21 2. Acordul-cadru

nr. 4412/09.09.2020 Livrarea sl instalarea de

echipamente hardware

IT&C stproduse software; Regiunea

Centru (Alba.

Braşov, Covasna, Harghita, Mureş, Sibiu); 09.09.2020 / 20.11.2020 17.145.751,2 Lei ... şi Cercetării Recomandare 230/DAA/01.02.20 21 3. Acordul-cadru

nr. 4413/09.09.2020 Livrarea

sl Instalarea

de echipamente hardware IT&C si produse software; Regiunea

Sud (Argeş,

Călăraşi, Teleorman, Dâmbovtţa, Giurgiu, Ialomiţa, Prahova); 09.09.2020 / 20.11.2020 18,459.067,6 Lei ... şl Cercetării Recomandare 230/DAA/01.02.20 21 4. Contract nr,MC0002/BRD/01. 11.2016 + Acte adiţionale AA11/11.12.2018, AA20/18.04.2019, AA47/27.11.2020 Echipamente

si soluţii Infrastructura hardware si software si echipamente de comunicaţii

şi securitate 11.12.2018/ 28.12.2020 6.168.264 Lei ...SA Recomandare 754/28.12.2020 5. Contractul

nr. CT3128/05.03.2019 Proiectare, testare şi Implementare aplicaţie naţională şi Intragrare cu Rina, eServIces, mServices

şi Business Intelllgence Tool împreună cu furnizarea de servicii de întreţinere 05,03.2019 / 02,12.2019 3.366.092 Lei Ministerul Sănătăţii, Unitatea Centrală de Achiziţii şi Aprovizionare Comunicare anunţ câştigător 07.12.2018, Anunţ de atribuire nr. 4811597/14.01.20 19, PV aprobare intermediară pentru servicii şi livrabile

nr. 284/31.10.2019,28 5/31.10,2019, 308/02.12,2019,30 9/02-12.2019, Extras contract şi Extras

ofertă financiară Contestatorea precizează că, la punctul 5 din tabelul de mai sus, a fost indicat contractul prezentat de terţul susţinător şi subcontractantul său, respectiv ...SRL, în demonstrarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experienţa similară. Valoarea cumulată a celor 5 contracte indicate în DUAE este de 50.850.964,8 lei, fără TVA, adică mult peste valoarea minimă stabilită prin fişa de date a achiziţiei de 39.200.000,00 lei, fără TVA. Cu ocazia evaluării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, autoritatea contractantă i-a transmis mai multe solicitări de clarificări vizând, printre altele, modul de îndeplinire a cerinţei de calificare privind experienţa similară. - Solicitarea de clarificări nr. PSCID 180/02.03.2021: Pagina 3 din 45

Astfel, prin solicitarea de clarificări nr. PSCID 180/02.03.2021, autoritatea contractantă i-a învederat că ... ar fi declarat o experienţă similară „bazată pe documente nerelevante pentru procesul de analiză al comisiei de evaluare”. În continuare, aceasta i-a solicitat să clarifice modul de îndeplinire a experienţei similare pentru fiecare dintre cele 3 acorduri-cadru menţionate în DUAE din care să rezulte furnizarea de sisteme informatice ce conţin produse/servicii similiare şi a indicat că, în acest sens, trebuie să menţioneze în mod explicit şi să detalieze care au fost activităţile de furnizare/prestare livrate/prestate în cadrul implementării celor 3 acorduri-cadru. Totodată, autoritatea contractantă i-a solicitat şi să prezinte toate documentele suport „din care să reiasă furnizarea de sisteme informatice ce conţin produse/servicii similare în cadrul implementării respectivelor acorduri-cadru şi faptul că acestea au fost duse la bun sfârşit”. De asemenea, i-a solicitat să completeze DUAE cu informaţiile referitoare la numele şi coordonatele de contact ale beneficiarului nominalizat care a realizat acceptarea serviciilor ca fiind prestate corespunzător şi rolul contestatoarei în relaţia cu beneficiarul nominalizat (contractant individual, subcontractant sau membru al unei asocieri de operatori economici). Contestatoare susţine că s-a conformat acestor solicitări, oferindu-i autorităţii

contractante,

prin

intermediul

răspunsului

nr. 21/B2B/22151/8135 din data de 08.03.2021, toate informaţiile şi documentele suport solicitate, respectiv: - a menţionat în mod explicit şi a detaliat care au fost activităţile de furnizare / prestare livrate / prestate în cadrul implementării celor 3 acorduri-cadru; - a transmis DUAE completat cu informaţiile solicitate, precum şi documentele suport din care reieşea furnizarea de sisteme informatice ce conţin produse / servicii similare în cadrul implementării acordurilor- cadru şi faptul că respectivele acorduri-cadru au fost duse la bun sfârşit, respectiv: Recomandarea nr. 230/DAA/01.02.2021 emisă de ... şi Cercetării; Procesul-verbal de acceptanţă a produselor / serviciilor livrate / prestate în baza acordului-cadru nr. 4411/09.09.2020 încheiat între ... şi Cercetării, în calitate de achizitor, şi ..., în calitate de prestator, prin intermediul căruia se atestă ducerea la bun sfârşit / îndeplinirea integrală a obligaţiilor asumate prin acest contract (furnizarea integrală a celor 11.425 de echipamente hardware de tip IT&C şi furnizarea şi instalarea a 11.425 de licenţe software dezvoltate pentru managementul la distanţă a dispozitivelor); Procesul-verbal de acceptanţă a produselor / serviciilor livrate / prestate în baza acordului-cadru nr. 4412/09.09.2020 încheiat între ... şi Cercetării, în calitate de achizitor, şi ..., în calitate de prestator, prin intermediul căruia se atestă ducerea la bun sfârşit / îndeplinirea integrală a obligaţiilor asumate prin acest contract (furnizarea integrală a celor 34.374 de echipamente hardware de tip IT&C şi furnizarea şi instalarea a 34.374 de licenţe software dezvoltate Pagina 4 din 45

pentru managementul la distanţă a dispozitivelor); Procesul-verbal de acceptanţă a produselor / serviciilor livrate / prestate în baza acordului- cadru nr. 4413/09.09.2020, încheiat între ... şi Cercetării, în calitate de achizitor, şi ..., în calitate de prestator, prin intermediul căruia se atestă ducerea la bun sfârşit / îndeplinirea integrală a obligaţiilor asumate prin acest contract (furnizarea integrală a celor 34.027 de echipamente hardware de tip IT&C şi furnizarea şi instalarea a 34.027 de licenţe software dezvoltate pentru managementul la distanţă a dispozitivelor); - DUAE revizuit, completat cu informaţiile privitoare la numele şi coordonatele de contact ale Ministerului Educaţiei şi Cercetării şi indicarea expresă a faptului că ... a avut în cadrul celor 3 acorduri-cadru rolul de contractant individual, acestea din urmă fiind încheiate cu un singur operator economic, respectiv .... - Solicitarea de clarificări nr. PSCID 198/22.03.2021: Ulterior analizării răspunsului, autoritatea contractantă a revenit cu o nouă solicitare de clarificări, înregistrată sub nr. PSCID 198/ 22.03.2021, prin care a cerut petentei să indice care au fost contractele subsecvente semnate în baza celor 3 acorduri-cadru, valoarea aferentă fiecărui contract subsecvent, precum şi activităţile de furnizare/prestare livrate / prestate în cadrul fiecărui contract subsecvent, precum şi să prezinte documente suport din care să reiasă următoarele informaţii în legătură cu respectivele contracte subsecvente; perioada de derulare, prezentarea / detalierea produselor / serviciilor şi valoarea defalcată per activităţi / componente. SC ... SA a considerat că această solicitare de clarificări vine doar ca o completare a celeilalte, autoritatea contractantă urmărind prin intermediul acesteia acelaşi scop vizat şi de punctele 7 şi 8 ale primei solicitări de clarificări, respectiv să determine cu exactitate care au fost activităţile de furnizare / prestare livrate / prestate în cadrul implementării celor 3 acorduri-cadru, precum şi să se asigure că toate acordurile-cadru prezentate în vederea dovedirii experienţei similare au fost „duse la bun sfârşit”/executate în integralitate. Plecând de la această premisă, ... s-a conformat şi de această dată solicitărilor venite din partea autorităţii contractante şi, în acest sens, prin intermediul răspunsului nr. 21/B2B/21699/10643 din data de 29.03.2021 i-a oferit şi mai multe clarificări cu privire la specificităţile şi la modul în care s-au derulat şi s-au executat cele 3 acorduri-cadru. Totodată, pentru a răspunde solicitărilor autorităţii contractante cu privire la depunerea documentelor suport aferente contractelor subsecvente, precum şi pentru a oferi o imagine cât mai clară asupra naturii şi modului în care s-au desfăşurat relaţiile contractuale dintre ... şi Cercetării, în calitate de achizitor, şi ..., în calitate de prestator, în baza celor 3 acorduri-cadru, petenta a prezentat următoarele documente: Pagina 5 din 45

- Anexa 1 la Scrisoarea de Recomandare nr. 230/DAA/01.02.2021 emisă de ... şi Cercetării (recomandare ce a fost depusă cu ocazia răspunsului la prima solicitare de clarificări) - prin intermediul acesteia oferindu-se detalii suplimentare cu privire la derularea şi executarea celor 3 acorduri-cadru; - Centralizatorul la Anexa 1 la Scrisoarea de Recomandare nr. 230/DAA/01.02.2021, emis de ... şi Cercetării în care se regăsesc defalcat informaţiile solicitate de autoritatea contractantă, respectiv: identificarea contractelor subsecvente (număr şi data), valoarea aferentă fiecărui contract subsecvent, perioada de derulare, prezentarea / detalierea produselor / serviciilor livrate / prestate în cadrul fiecărui contract subsecvent aferent celor 3 acorduri-cadru. Autoritatea contractantă a dispus respingerea ca inacceptabilă a ofertei SC ... SA, în baza art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, coroborat cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, privind aprobarea Normelor Metodologice din 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. În continuare, petenta învederează Consiliului următoarele: - Comisia de evaluare a determinat valoarea totală a experienţei similare prin însumarea valorilor unor contracte diferite faţă de cele prezentate de ... în dovedirea îndeplinrii cerinţei privind experienţa similară (comisia de evaluare alegând de la sine putere şi contrar prevederilor legale să se raporteze la valoarea unor contracte subsecvente aferente acordurilor-cadru, iar nu la valoarea acordurilor- cadru, astfel cum în mod expres şi clar a indicat atât prin oferta depusă, cât şi prin răspunsurile la solicitările de clarificări); - Din coroborarea solicitărilor de clarificări şi a motivelor pentru care s-a dispus respingerea ofertei ... ca inacceptabilă, petenta apreciază că ADR nu a ţinut cont de valoarea celor 3 acorduri-cadru (ci de valoarea celor mai mari contracte subsecvente aferente acestora) întrucât, probabil, a considerat că doar „contractele de achiziţie publică”, astfel cum acestea sunt definite de lege, sunt considerate „contracte”, în sensul fişei de date, iar nu şi „acordurile-cadru”. Or, autoritatea contractantă nu are dreptul să modifice ulterior publicării documentaţiei de atribuire criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin fişa de date a achiziţiei; - Prezentarea unor acorduri-cadru în susţinerea experienţei similare nu este de natură să conducă de plano la respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale. Prin urmare, contestatoarea apreciază că oferta sa este în mod evident admisibilă, îndeplinind, contrar celor reţinute în actele a căror anulare o solicită, toate cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentaţia de atribuire, prezentând următoarele argumente: Pagina 6 din 45

I. Autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenţei şi prevederile legale imperative în materia achiziţiilor publice prin restricţionarea nejustificată a accesului la dosarul achiziţiei publice: Deşi, în data de 24.08.2021, a solicitat, în considerarea dispoziţiilor art. 217 din Legea nr. 98/2016, punerea la dispoziţie inclusiv a documentelor marcate drept confidenţiale din cadrul ofertei depuse de Asocierea ..., motivând că nu a fost probat caracterul confidenţial al acestora, autoritatea contractantă a refuzat acordarea accesului la aceste înscrisuri. Aceasta i-a transmis o parte dintre documentele solicitate abia în data de 30.08.2021, adică în ultima zi a termenului în interiorul căruia ... putea ataca rezultatul procedurii de achiziţie publică. Cu privire la problema confidenţialităţii ofertelor depuse în procedurile de achiziţie publică, contestatoarea arată ca este reglementată, cu titlu general, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prin normele sale de punere în aplicare, precum şi prin Legea nr. 101/2016. Aceste acte normative conţin repere importante în stabilirea şi aprecierea caracterului confidenţial al ofertelor, aceste repere fiind obligatoriu a fi aplicate ori de câte ori intervine un conflict în legătură cu confidenţialitatea unor documente depuse într-o procedură de atribuire. În situaţia în care autoritatea contractantă constată că declaraţia de confidenţialitate depusă de asociere îndeplineşte toate condiţiile legale, doar atunci aceasta ar avea dreptul de a nu dezvălui informaţii competitorilor. Dacă, dimpotrivă, ofertantul aplică o simplă ştampilă „confidenţial” pe documentele din oferta sa, fără a fi în măsură să demonstreze caracterul secret al acestor documente, oferta fiind declarată confidenţială „în bloc”, nici autoritatea contractantă şi nici CNSC ori instanţele de judecată nu pot fi ţinute de această ştampilă (cu un caracter strict formal), acestea fiind ţinute să acorde prioritate principiului transparenţei şi celui privind liberul acces la informaţiile de interes public. În continuare, petenta învederează că, potrivit art. 1¹ lit. b) din Legea nr. 11/1991, constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret. Or, în pofida faptului că Asocierea ... pretinde că informaţiile din oferta sa ar fi secrete comerciale, aceasta nu a făcut în niciun fel dovada măsurilor rezonabile pe care le-ar fi luat astfel încât să păstreze aceste informaţii secrete, astfel cum în mod imperativ se prevede în cuprinsul Legii nr. 11/1991. Pagina 7 din 45

Astfel, petenta consideră că autoritatea contractantă a încălcat atât principiul transparenţei, cât şi pe cel al proportionalităţii, întrucât nu a solicitat nicio dovadă cu privire la caracterul confidenţial al documentelor prezentate de asociere şi / sau cu privire la măsurile rezonabile pe care asociera le-ar fi luat astfel încât să păstreze aceste informaţii secrete. II. Autoritatea contractantă a determinat valoarea totală a experienţei similare prin raportare la alte contracte faţă de cele indicate în mod expres de ...: Valoarea cumulată a celor 5 contracte prezentate ca experienţă similară este de 50.850.964,8 lei, fără TVA, adică cu mult peste valoarea minimă stabilită prin fişa de date a achiziţiei de 39.200.000,00 lei, fără TVA. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a declarat oferta drept inacceptabilă în considerarea faptului că „valoarea totală a experienţei similare demonstrată prin oferta depusă şi răspunsurile la solicitările de clarificare este de 22.541.570,80 lei, fără TVA”. Petenta arată că această valoare, de 22.541.570 lei, fără TVA, a fost obţinută de autoritatea contractantă prin însumarea valorii unor contracte de care ... nu a înţeles să se folosească, singular şi limitativ, în dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară nici prin oferta depusă, nici prin răspunsurile oferite solicitărilor de clarificare, respectiv: - Contract subsecvent 90/11.09.2020, în valoare de 4.876.268,80 lei fără TVA, aferent acordului cadru nr. 4412/09.09.2020 încheiat de ... S.A. cu ...; - Contract subsecvent 97/28.09.2020, în valoare de 4.109.114,40 lei fără TVA, aferent acordului cadru nr. 4412/09.09.2020, încheiat de către ... S.A. cu ...; - Contract subsecvent 89/11.09.2020, în valoare de 4.018.831,60 lei fără TVA, aferent acordului cadru nr. 4411/09.09.2020, încheiat de către ... S.A. cu ...; - Contract nr. MC0002/BRD/01.11.2016, în valoare de 6.168.264,00 lei fără TVA, încheiat de către ... S.A cu ...S.A.; - Contract nr. CT3128/2018/05.03.2019, în valoare de 3.369.092,00 lei fără TVA, încheiat de către ...SRL cu ..... Aceasta subliniază că a indicat ca experienţă similară doar 2 dintre contractele de mai sus, respectiv Contractul nr. MCQQ02 / BRD / 01.11.2016, în valoare de 6.168.264,00 lei, fără TVA, încheiat de către ... S.A. cu ...S.A. şi Contractul nr. CT3128/2018 / 05.03.2019, în valoare de 3.369,092,00 lei, fără TVA, încheiat de către ...SRL cu .... Mai mult, arată că nu a indicat nici prin oferta depusă, nici prin răspunsurile la solicitările de clarificări, că înţelege să se folosească (cumva limitativ) cele 3 contracte subsecvente indicate de autoritatea contractantă în vederea dovedirii experienţei similare. Astfel cum reiese din oferta depusă, dar şi din răspunsurile la solicitările de clarificări, a Pagina 8 din 45

indicat în mod clar şi expres că înţelege să dovedească îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin prezentarea celor 3 acorduri- cadru, iar nu a celor 3 contracte subsecvente alese de autoritatea contractantă. În opinia sa, dacă autoritatea contractantă ar fi considerat că acordurile cadru nu pot fi luate în calcul la stabilirea şi determinarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, aceasta ar fi avut obligaţia să-i învedereze expres acest aspect prin intermediul solicitărilor de clarificări şi, eventual, să îi solicite să indice acele contracte (susecvente) pe care înţelege să le folosească în dovedirea experienţei similare. III. Autoritatea contractantă a procedat la o modificare nepermisă a criteriilor de calificare, astfel cum acestea au fost stabilite prin intermediul documentaţiei de atribuire, ce a condus, în mod nelegal, la respingerea ofertei ca inacceptabilă: Cerinţa de calificare privind experienţa similară, astfel cum a fost redactată în Fişa de date a achiziţiei la Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, stabileşte următoarele: „Operatorul economic trebuie să demonstreze că a furnizat în ultimii 3 ani (calculaţi până la data depunerii ofertelor), în cadrul a maxim 5 contracte, sisteme informatice ce conţin produse / servicii similare, din care cel puţin unul să fi vizat implementarea unui sistem informatic care să aibă acoperire la nivel naţional / regional / local şi să includă implementarea unei componente pentru managementul identităţii electronice în conformitate cu prevederile Regulamentului elDAS, în valoare cumulată de minim 39.200.00,00 lei, fără TVA". În opinia petentei, dacă autoritatea contractantă ar fi dorit în mod expres ca operatorii economici să depună exclusiv „contracte de achiziţie publică” în vederea dovedirii experienţei similare, aceasta ar fi trebuit în mod imperativ să formuleze cerinţa în acest sens, mai ales în contextul în care, în Legea nr. 98/2016 există o definiţie clară a „contractului de achiziţie publică”, aceasta fiind, aşadar, o noţiune ce beneficiază de o reglementare expresă la nivelul legislaţiei din România. Prin simpla menţionare în cuprinsul fişei de date a cuvântului „contact” nu se poate trage concluzia că autoritatea contractantă ar fi înţeles să accepte în dovedirea experienţei similare strict „contractele de achiziţie publică” sau doar „contractele subsecvente încheiate în baza acordurilor cadru” cu excluderea „acordurilor-cadru”. În susţinere, petenta invocă prevederile art. 58 alin. (4) din Directiva 24/2014/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE. În acest context, petenta apreciază că autoritatea contractantă a modificat cerinţele de calificare în cadrul etapei evaluării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a condiţiilor minime asociate. ... a elaborat şi depus oferta sa ţinând seama de modul în care au fost redactate Pagina 9 din 45

cerinţele de calificare şi selecţie potrivit documentaţiei de atribuire, în cadrul acesteia fiind prezentă solicitarea de a fi indicate un număr de maxim 5 „contracte”, noţiune care, atât potrivit noii reglementări, cât şi potrivit celei vechi, o înglobează şi pe aceea de „contracte de achiziţie publică” şi pe aceea de „acord-cadru”. Prin urmare, aceasta apreciază că oferta sa a fost declarată ca fiind inacceptabilă ca urmare a nerespectării de către comisia de evaluare a cerinţelor de calificare şi selecţie prevăzute în cadrul documentaţiei de atribuire, aceasta modificând în mod nepermis conţinutul clar şi neechivoc al cerinţei de calificare privind experienţa similară. IV. Contrar prevederilor legale incidente, oferta sa a fost declarată inacceptabilă fără a fi analizată în mod efectiv: Petenta apreciază că, în ipoteza în care Consiliul ar aprecia că autoritatea contractantă nu a procedat la o modificare a criteriilor de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, prezentarea unor acorduri-cadru în susţinerea experienţei similare nu este de natură să conducă de plano la respingerea ca inacceptabilă a ofertei sale. Astfel, în lipsa unei reglementări exprese potrivit căreia experienţa similară nu poate fi demonstrată prin intermediul unui acord-cadru, autoritatea contractantă nu este îndrituită în niciun fel să aprecieze că oferta nu ar îndeplini criteriul de calificare privind experienţa similară, fără a proceda, în prealabil, la o analiză efectivă şi aprofundată a raporturilor juridice născute în baza acordurilor-cadru prezentate ca experienţă similară. În opinia sa, scopul stabilit de legiuitor prin solicitarea îndeplinirii de către ofertanţi a cerinţelor de calificare, respectiv acela de a se demonstra în mod efectiv potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, de a executa contractul ce urmează a fi atribuit şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, obligă autoritatea contractantă la o analiză efectivă şi temeinică a contractelor prezentate de operatorul economic în dovedirea experienţei similare. În acest sens, apreciază relevantă interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene principiului proporţionalităţii din dreptul comunitar (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C 157/96, Rec., p. I 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerspe Bouwwerken NV), precum şi de ANAP prin Adresa nr. 6347/09.04.2021. Astfel, cele 3 acorduri-cadru invocate pentru dovedirea experienţei similare reprezintă modalitatea efectivă prin care s-a concretizat executarea unui Program unic, aprobat şi bugetat prin Hotărârea nr. 370 din 7 mai 2020 privind aprobarea Programului naţional „Şcoala de acasă” şi pentru alocarea unei sume din Fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului, prevăzut în bugetul de stat pe anul 2020, pentru ... şi Cercetării. Pagina 10 din 45

În acord cu cele precizate de ... şi Cercetării în Anexa nr. 1 la Recomandarea nr. 230/DAA/01.02.2021, cele 3 acorduri-cadru au avut acelaşi obiect, aceleaşi condiţii contractuale, acelaşi termen de realizare şi executare şi aceleaşi livrabile, respectiv, furnizarea de dispozitive electronice pentru conexiunea la intenet şi instalarea de produse software dezvoltate pentru managementul la distanţă a dispozitivelor, pentru 3 loturi diferite, fiecare lot reprezentând, în fapt, o anumită regiune a României, ţinând seama de organizarea administrativ- teritorială a Ministerului Educaţiei şi Cercetării, respectiv: - Lot 1 - Acordul-Cadru nr. 4411/09.09.2020 - a avut ca obiect furnizarea / prestarea produselor/serviciilor pentru Regiunea Bucureşti- lflov; - Lot 2 - Acordul Cadru nr. 4412/09.09.2020 - a avut ca obiect furnizarea / prestarea produselor / serviciilor pentru Regiunea Centru (Alba, Braşov, Covasna, Harghita, Mureş, Sibiu); - Lot 7 - Acordul Cadru nr. 4413/09.09.2020 - a avut ca obiect furnizarea / prestarea produselor / serviciilor pentru Regiunea Sud (Argeş, Călăraşi, Teleorman, Dâmboviţa, Giurgiu, Ialomiţa, Prahova). De altfel, din cuprinsul Centralizatorului la Anexa 1 la Scrisoarea de Recomandare nr. 230/DAA/01.02,2021 emis de ... şi Cercetării, reiese că toate contractele subsecvente s-au executat simultan în toate cele 3 loturi / acorduri- cadru, astfel: 3 contracte subsecvente au fost încheiate în data de 11.09.2020; 4 contracte subsecvente au fost încheiate în data de 28.09.2020; 4 contracte subsecvente au fost încheiate în data de 07.10.2020; 4 contracte subsecvente au fost încheiate în data de 19.10.2020. Totodată, executarea celor 3 acorduri-cadru a fost realizată în mod unitar, la fel ca în cazul unui „contract” obişnuit, procesele-verbale de acceptanță a produselor / serviciilor livrate / prestate în baza acordurilor- cadru încheindu-se pentru fiecare acord-cadru în parte, ceea ce demonstrează, dincolo de orice dubiu, că toate prestaţiile executate în baza acordului-cadru au fost privite în mod global ca fiind aferente acordului-cadru respectiv, în pofida faptului că, strict formal şl din raţiuni de ordin administrativ, ele au fost defalcate prin intermediul mai multor contracte subsecvente. Petenta subliniază că fiecare dintre cele 3 acorduri-cadru a fost încheiat cu un singur operator, adică cu ..., fără reluarea competiţiei. Mai mult, aşa cum reiese din procesele-verbale de acceptanţă a produselor/serviciilor livrate/prestate în baza acordurilor-cadru, ... a executat integral prestaţiile asumate, segmentate, strict formal şi din raţiuni de ordin administrativ ale autorităţii contractante din acea achiziţie, în mai multe contracte subsecvente. Contestatoarea apreciză că este ignorat în totalitate scopul urmărit prin solicitarea îndeplinirii de către ofertanţi a cerinţelor de calificare, respectiv acela de a se demonstra potenţialul operatorului economic de a Pagina 11 din 45

duce un contract la bun sfârşit. Astfel, cu toate că ... a implementat simultan toate cele 3 acorduri-cadru în decursul unei perioade extrem de scurte şi a livrat / prestat bunuri / servicii în valoarea de peste 40.000.000 lei pe aproape întreg teritoriul României, acesta nu se poate folosi de experienţa pe care, în mod evident şi concret, a dobândit-o din cauza unei interpretări mai mult decât obtuze şi total în afara legii a termenului de „contract”. Aceasta învederează că, la nivelul legislaţiei privind achiziţiile publice, există mai multe modalităţi prin care se poate concretiza în mod efectiv implementarea şi executarea unui acord-cadru, respectiv: - cu un singur operator economic SAU cu mai mulţi operatori economici (potrivit art. 115 alin. (2) din Legea nr. 98/2016); - fără reluare competiţiei / cu reluarea competiţiei / parţial fără reluarea competiţiei şi parţial cu reluarea competiţiei (potrivit art. 118 alin. (1) din Legea nr. 98/2016) şi că, în funcţie de modalitatea efectivă în care acesta se execută, poate produce efecte juridice distincte inclusiv în ceea ce priveşte posibilitatea acestuia de a fi sau nu invocat în vederea demonstrării îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară. În opinia sa, toate elementele prezentate conduc la concluzia potrivit căreia cele 3 acorduri-cadru indicate pot fi luate în considerare la dovedirea experienţei similare, ele fiind executate în integralitate de ... şi bunurile şi serviciile livrate / prestate în baza acestora fiind acceptate de beneficiar prin intermediul unor procese-verbale încheiate pentru fiecare acord-cadru în parte. Singura raţiune pentru care s-a decis defalcarea prestaţiilor aferente acordurilor-cadru în mai multe contracte subsecvente a fost reprezentată de faptul că, prin această modalitate, s-a asigurat o mai bună gestionare a livrării / prestării produselor / serviciilor la nivelul întregii ţări, ţinând seama de organizarea administrativ-teritorială a Ministerului Educaţiei şi Cercetării. Totodată, ... şi Cercetării a sustinut că nu avea capacitatea să recepţioneze efectiv, deodată, toate produsele / serviciile ce au făcut obiectul celor 3 acorduri-cadru, defalcarea acestor prestaţii prin intermediul unor contracte subsecvente fiind de o reală utilitate practică pentru minister. Prin urmare, petenta apreciază că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei ca inacceptabilă în mod nelegal şi cu încălcarea vădită a principiilor proporţionalităţii, nediscriminării şi tratamentului egal, fără să efectueze nicio analiză cu privire la modul în care s-au executat cele 3 acorduri-cadru pe care a înţeles să le invoce în vederea demonstrării îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară. V. Inadmisibilitatea ofertei prezentate de Asocierea ...: A. Contrar principiului nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, oferta Asocierii ... a fost evaluată prin raportare la o Pagina 12 din 45

interpretare diferită a conţinutului criteriilor de atribuire faţă de cea aplicată în cadrul evaluării ofertei ...: Autoarea contestaţiei face o scurtă referire la cele reţinute de către ANAP în cadrul Adresei nr. 6347/09.04.2021, având drept obiect răspunsul oferit autorităţii contractante la adresa nr. 2022/06.04.2021, prin intermediul căreia ADR a solicitat punctul de vedere cu privire la experienţa similară dovedită prin intermediul unor acorduri-cadru. În cuprinsul adresei nr. 6367/09.04.2021, ANAP reţine, printre altele, următoarele: „în ceea ce priveşte verificarea documentelor justificative şi îndeplinirea de către ofertanţi a criteriilor impuse de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, facem precizarea că îndeplinirea cerinţei legate de numărul minim/maxim de contracte, în relaţia cu un anumit nivel minim stabilit pentru experienţa similară, se raportează întotdeauna la contractele executate în trecut şi nu la acordurile-cadru, având în vedere şi definiţiile enunţate la art. 3 alin. (1) lit. c) si lit. l) din Legea nr. 98/2016”. Cu toate că în fişa de date există strict cerinţa de a fi indicate maximum 5 „contracte”, ANAP asimilează noţiunea de „contract”, astfel cum aceasta este folosită în cadrul documentaţiei de atribuire, cu noţiunea de „contract de achiziție publică”, aşa cum este definită de art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Practic, transpunând această interpretare oferită de ANAP la prezenta speţă, pentru a putea dovedi experienţa similară, ofertanţii ar trebui să prezinte strict şi exclusiv maximum 5 „contracte de achiziţie publică", astfel cum acestea sunt definitive de art. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016 - din răspunsul oferit de ANAP reieşind că există o echivalenţă perfectă între noţiunea de „contract” (astfel cum este folosită în fişa de date") şi „contractul de achiziţie publică” (astfel cum acesta este definit de art. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016). Cu ocazia luării cunoştinţă de documentele prezentate de Asocierea ..., contestatoarea a constatat că nici aceasta nu a prezentat în dovedirea experienţei similare strict şi exclusiv „contracte” care să se circumscrie definiţiei „contractului de achiziție publică”, astfel cum aceasta este prevăzută de art. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016. Astfel, Asocierea ... a depus în vederea demonstrării îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, următoarele contracte: - Contractul de furnizare nr. TC114 din 08.05.2020, încheiat între ...SRL (furnizor) şi T...SRL (beneficiar/achizitor) - în valoare de 6.311.178,57 lei, fără TVA; - Contractul nr. TKRM 4481 din 25.09.2019, încheiat între Invite Systems S.R.L. (Furnizor) şi ....) - în valoare de 65.870.800 lei, fără TVA; - Contractul nr. 528041/7-2018 din 25.12.2018, încheiat între ... şi Asocierea dintre ... (Lider) şi ... ... (Asociat) - în valoare de 2.097.185,23 lei, fără TVA; Pagina 13 din 45

- Contractul nr. 18-89706/15.01.2019, încheiat între ... (URBB) - în valoare de 5.612.575,5 lei, fără TVA; - Contractul nr. 211/DB/28.09.2020, încheiat între ... - în valoare de 5.797.169.42 lei, fără TVA; Petenta arată că dintre toate cele 5 contracte prezentate de Asocierea ... pentru dovedirea experienţei similare, doar ultimul se încadrează în noţiunea de „contract de achiziţie publică”, astfel cum acesta este defintiv de art. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, deoarece doar contractul nr. 211/DB/28.09.2020 este cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat între un operator economic (...) şi o autoritate contractantă (Casa Naţională de Pensii), restul fiind nişte contracte strict private, care nu sunt încheiate cu autorităţi contractante, ci cu entităţi private. Astfel, în opinia petentei, autoritatea contractantă a apreciat, în mod nelegal, că oferta depusă de Asocierea ... ar fi admisibilă, aceasta fiind inacceptabilă, în considerarea faptului că valoarea totală a experienţei similare demonstrate de Asociere este de doar 5.797.169,42 lei, fără TVA, adică mult sub pragul minim impus prin fişa de date. Astfel, conform interpretării oferite de ANAP şi validată, aparent, de autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie publică, niciuna dintre părţi nu a făcut dovada experienţei similare şi, deci, implicit, nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă, motiv pentru care petenta consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit ca, în acord cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. a), să dispună anularea întregii proceduri. În concluzie, contestatoarea solicită anularea actelor atacate şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de Asocierea ..., cu consecinţa declarării acesteia ca inacceptabilă, ţinând cont de faptul că valoarea totală a experienţei similare dovedite de aceasta este sub pragul valoric instituit prin fişa de date. B. Există suspiciuni cu privire la posibilitatea reală a terţului susţinător - ... SRL - de a executa contractul în valoarea de 65.870.800 lei, fără tva, indicat de asocierea ... în dovedirea experienţei similare: Printre contractele indicate de Asocierea ... pentru demonstrarea îndeplinirii criteriului de calificare privind experienţa similară, se regăseşte şi Contractul nr. TKRM 4481 din 25.09.2019, încheiat între ... SRL (furnizor) şi ... SA (beneficiar/achizitor) - în valoare de 65.870.800 lei fără TVA. Neavând acces efectiv acces la documentele de la dosarul achiziţiei declarate de Asocierea ... ca fiind confidenţiale, contestatoarea arată a fost nevoită să apeleze la resursele publice pentru a afla informaţii în legătură cu capacitatea organizaţională şi financiară a terţului susţinător Invite Systems S.R.L., astfel încât să poată analiza dacă există vreo posibilitate reală ca această societate să implementeze cu succes un contract de o valoare atât de mare. Pagina 14 din 45

Astfel, conform datelor existente pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice, cifra de afaceri a Invite Systems S.R.L. în ultimii 3 ani a fost: An Valoare lei 2020 121.958.990 2019 46.286.574 2018 20.111.054 Motivul pentru care consideră că există reale suspiciuni cu privire la validitatea invocării acestui contract drept experienţă similară rezidă în cifra de afaceri de doar 20.111.054 lei pe care a avut-o Invite System S.R.L. în anul 2018, apreciind că este imposibil ca o astfel de companie să poată implementa, în perioada septembrie 2019 - februarie 2020, un contract cu o valoare de 3 ori mai mare decât cifra sa de afaceri. ... apreciază că Invite Systems SRL se află într-o vădită incapacitate de a asigura cash-flowul necesar implementării acestui contract, astfel că se impune obligarea autorităţii la reevalarea ofertei depuse de Asocierea ..., în sensul solicitării de dovezi concrete din care să reiasă că terţul susţinător a executat în mod efectiv acest contract cu o valoare de 3 ori mai mare decât cifra sa de afaceri pe anul precedent. În plus, contestatoarea învederează Consiliului că interesul său în a fi reevaluată oferta Asocierii ... constă în aceea că, în ipoteza în care, în urma reevaluării, autoritatea contractantă va concluziona în sensul că terţul susţinător nu a putut dovedi executarea întocmai a contractului, aceasta nu va mai lua în calcul la stabilirea valorii totale a experienţei similare şi valoarea acestui contract (65.870.800 lei), respingând astfel ca inacceptabilă oferta Asocierii .... ... a transmis documentele necesare în soluționarea contestației, atașat punctului său de vedere nr. 5291/06.09.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 46759/06.09.2021, prin care solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, având în vedere următoarele: I. Referitor la pretinsa încălcare a principiului transparenţei şi prevederilor legale imperative în materia achiziţiilor publice, prin restricţionarea nejustificată a accesului la dosarul achiziţiei publice: Autoritatea contractantă susţine că a aplicat principiul tratamentului egal stipulat de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, oferind acces la toate documentele aflate în dosarul achiziţiei, cu caracter neconfidenţial, având în vedere faptul că ... SA a invocat, la rândul său, caracterul confidenţial al propunerii sale tehnice şi financiare. Autoritatea Contractantă a permis ofertantului ... SA să vizualizeze dosarul achiziţiei, în conformitate cu prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice în data de 24.08.2021, în termen legal, respectiv 1 zi lucrătoare de la data primirii solicitării de acces. Solicitarea formulată de contestatoarea ... SA, de acces la dosarul achiziţiei, a fost transmisă pe e-mail la adresa achizitii@adr.gov.ro, în Pagina 15 din 45

data de 20.08.2021, vineri, ora 15:15, adică în afara orelor de program ale ADR. Cererea a fost înregistrată la registratura ADR luni, în data de 23.08.2021, sub nr. 4921/23.08.2021. Autoritatea Contractantă a transmis ofertantului ... SA răspunsul la solicitarea de acces la dosarul achiziţiei în data de 23.08.2021, prin intermediul adresei nr. 345/23.08.2021. Autoritatea Contractantă a pus la dispoziţia ... următoarele documentele din dosarul achiziţie: - Oferta ... S.A. compusă din: documentele de calificare depuse de aceasta; oferta tehnică depusă împreună cu toate anexele acesteia (declaraţii, propunere tehnică, fişe tehnice de produs, experţi); - Adresa ADR transmisă către ANAP pentru solicitare punct de vedere cu nr. 2022/06.04.2021; - Răspunsul ANAP referitor la solicitarea ADR nr. 6347/09.04.2021; - Oferta Asocierii formată din ... ...., ...şi ... S.R.L., cu excepţia acelor părţi din ofertă pentru care ofertantul a depus declaraţie privind confidenţialitatea informaţiilor. Astfel, documentele puse la dispoziţia ... din cadrul ofertei depuse de Asocierea formată din ... ..., ...şi ... SRL, au fost documentele de calificare depuse de aceasta, cu excepţia documentelor depuse pentru demonstrarea experienţei similare, componentă a ofertei declarată confidenţială de către ofertant. În ceea ce priveşte temeiul juridic al încadrării ca fiind confidenţiale a documentelor depuse pentru demonstrarea experienţei similare, propunerii tehnice şi financiare ale ofertantului declarat câştigător, autoritatea contractantă precizează că acest aspect a fost clarificat prin răspunsul nr. 1472/10.08.2021 la solicitarea de clarificări, adresă prin care autoritatea contractantă a solicitat demonstrarea caracterului confidenţial al ofertei în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Autoritatea contractantă consideră relevantă în prezenta speţă Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, Cauza C-450/06, Varec SA împotriva Etat Belge. Prin urmare, în ceea ce priveşte accesul ... SA la dosarul achiziţiei, autoritatea contractantă apreciază că a respectat întocmai prevederile legale imperative în materia achiziţiilor publice, toate afirmaţiile contestatoarei fiind nefondate. II. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „autoritatea contractantă a determinat valoarea totală a experienţei similare prin raportare la alte contracte faţă de cele indicate în mod expres de ...", aceasta învederează următoarele: Conform prevederilor cuprinse în secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, ofertanţii aveau obligaţia îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, respectiv: Pagina 16 din 45

„Operatorul economic trebuie să demonstreze că a furnizat în ultimii 3 ani (calculaţi până la data depunerii ofertelor), în cadrul a maxim 5 contracte, sisteme informatice ce conţin produse/servicii similare, din care cel puţin unul să fi vizat implementarea unui sistem informatic care să aibă acoperire la nivel naţional / regional / local şi să includă implementarea unei componente pentru managementul identităţii electronice în conformitate cu prevederile Regulamentului elDAS, în valoare cumulată de minim 39.200.000,00 lei, fără TVA. Prin sisteme informatice ce conţin produse / servicii similare se înţelege: - livrarea şi instalarea de echipamente hardware ITEtC; - livrarea şi instalarea de produse software; - servicii de dezvoltare şi implementare sistem informatic." În cuprinsul DUAE depus de ... SA, acesta a prezentat drept experienţă similară 3 (trei) acorduri-cadru şi 2 (două contracte), unul prezentat de Ofertantul ... SA şi celălalt prezentat de compania ...- terţ susţinător şi subcontractant al ... SA. Or, potrivit art. 3 litera c) din Legea nr. 98/2016, acordul cadru este definit ca fiind „acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul ori mai mulţi operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere". Art. 3 litera l) din acelaşi act normativ defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii". În această situaţie, dată fiind natura juridică a acordului-cadru, se constată că acesta nu este echivalent contractului de achiziţie publică, conţinutul unui acord-cadru reprezentând doar cadrul general al clauzelor diriguitoare în vederea încheierii contractelor de achiziţie publică, subsecvente acestuia. Astfel, pentru a analiza îndeplinirea cerinţei referitoare la numărul maxim de contracte, comisia de evaluare a solicitat ofertantului ... ROMANIA SA, prin intermediul solicitării de clarificare nr. PSCID 198/22.03.2021, să prezinte contractele subsecvente încheiate în cadrul acordurilor-cadru prezentate. Prin răspunsul la solicitarea de clarificare, ofertantul a transmis o situaţie cu toate contractele subsecvente derulate în cadrul celor 3 (trei) acorduri - cadru prezentate, ale căror valoare însumată se compunea în valoarea experienţei similare prezentate în cuprinsul DUAE. Din situaţia transmisă de către contestatoarea ... SA reiese că în cadrul celor 3 (trei) Pagina 17 din 45

acorduri-cadru, aceasta a derulat un număr de 15 (cincisprezece) contracte subsecvente. Prin urmare, autoritatea contractantă a determinat valoarea totală a experienţei similare, prin raportare la valoarea a maxim 5 contracte prezentate de ofertant, compuse din: - 2 (două) contracte prezentate în cadrul ofertei (unul de către ... SA şi unul prezentat de compania ...- terţ sustinător şi subcontractant al ... SA); - 3 (trei) dintre contractele subsecvente, cele cu valoarea cea mai mare, prezentate de ofertant ca fiind executate în cadrul acordurilor- cadru declarate în DUAE drept experienţă similară. Autoritatea contractantă a luat în calcul contractul prezentat de compania ...- terţ susţinător şi subcontractant al ... S.A., acesta fiind cel care răspundea cerinţei privind experienţa similară „Operatorul economic trebuie să demonstreze că a furnizat în ultimii 3 ani (calculaţi până la data depunerii ofertelor), în cadrul a maxim 5 contracte, sisteme informatice ce conţin produse / servicii similare, din care cel puţin unul să fi vizat implementarea unui sistem informatic care să aibă acoperire la nivel naţional / regional / local şi să includă implementarea unei componente pentru managementul identităţii electronice în conformitate cu prevederile Regulamentului elDAS, în valoare cumulată de minim 39.200.000,00 lei, fără TVA”. De asemenea, autoritatea contractantă a luat în calcul contractul încheiat de ... SA cu BRD - Groupe Societe Generale S.A., având în vedere că valoarea acestuia, de 6.163.264 lei, era mai mare decât a oricărui contract subsecvent încheiat în baza celor 3 acorduri-cadru prezentate. Prin urmare, autoritatea contractantă a determinat valoarea experienţei similare a contestatoarei ... SA prin raportare la contractele derulate de acesta în perioada şi condiţiile impuse în cadrul cerinţei de calificare, constatând neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară. III. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „autoritatea contractantă a procedat la o modificare nepermisă a criteriilor de calificare astfel cum acestea au fost stabilite prin intermediul documentaţiei de atribuire, ce a condus în mod nelegal la respingerea ofertei subscrisei ca inacceptabilă", autoritatea contractantă subliniază că nu a modificat criteriile de calificare din documentaţia de atribuire, ci a respectat întocmai prevederile acesteia. Dată fiind definiţia acordului-cadru, se constată că acesta nu este echivalent contractului de achiziţie publică, conţinutul unui acord-cadru reprezentând doar cadrul general al clauzelor diriguitoare în vederea încheierii contractelor de achiziţie publică, subsecvente acestuia. Încheierea unui acord-cadru nu implică niciun fel de prestaţie a părţilor, în lipsa încheierii unuia sau mai multor contracte de achiziţie publică subsecvente. Astfel, în condiţiile în care acordul cadru nu este Pagina 18 din 45

urmat de contracte subsecvente, acesta este lipsit de efecte, simpla lui încheiere nefiind concretizată în prestaţii ale părţilor. Legiuitorul a prevăzut că obiectul contractului de achiziţie publică este „execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii", în vreme ce obiectul acordului-cadru este „stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere". Prin urmare, concluzia că prestaţia cumulată a contractelor subsecvente unui acord-cadru nu poate fi considerată ca prestaţie corespunzătoare unui singur acord de voinţă între două părţi (contract) este susţinută şi de necesitatea respectării principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, consacrate prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Astfel, în condiţiile în care autoritatea contractantă ar fi acceptat îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, cerută a fi demonstrată prin prezentarea a maxim 5 contracte, prin invocarea unor prestaţii cumulate corespunzătoare contractelor subsecvente celor 3 acorduri cadru indicate de ... ROMANIA SA, ar fi condus la nerespectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi totodată la favorizarea contestatoarei faţă de competitorii săi. În opinia autorităţii contractante, dacă contestatoarea avea neclarităţi cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară, aceasta putea transmite o clarificare, până la termenul limită de depunere a ofertelor, similar altor operatori economici. În răspunsul consolidat nr. 448/21.01.2021, publicat în SEAP, autoritatea contractantă a răspuns la întrebarea nr. 8 unei astfel de solicitări, clarificând faptul că noţiunea de contract nu poate fi echivalată cu noţiunea de proiect. În plus, autoritatea contractantă a făcut un demers considerat absolut necesar pentru sprijinirea comisiei de evaluare în procesul de analiză a documentelor prezentate de către ofertantul ... ROMANIA SA şi a transmis Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP), prin intermediul adresei nr 2022/06.04.2021, o solicitare de exprimare a unui punct de vedere cu privire la situaţia de fapt. Prin răspunsul primit de la ANAP, s-a precizat: „în ceea ce priveşte verificarea documentelor justificative şi îndeplinirea de către ofertanţi a criteriilor impuse de autoritatea contractanta prin documentaţia de atribuire, facem precizarea că îndeplinirea cerinţei legate de numărul minim/maxim de contracte, în relaţia cu un anumit nivel minim stabilit pentru experienţa similară, se raportează întotdeauna la contractele executate în trecut şi nu la acordurile-cadru, având în vedere şi definiţiile enunţate la art. 3 alin. (1) lit. c), şi lit. l) din Legea nr. 98/2016." Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază că, în mod legal, a decis că pentru analiza îndeplinirii cerinţei de calificare privind Pagina 19 din 45

capacitatea tehnică şi/sau profesională va lua în calcul doar contractele executate de ofertant în cadrul acordurilor-cadru prezentate şi doar în limita numărului maxim impus prin cerinţă, şi anume: „ÎN CADRUL A MAXIM 5 CONTRACTE". IV. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „Contrar prevederilor legale incidente, oferta subscrisei a fost declarată drept inacceptabilă fără a fi analizată în mod efectiv", autoritatea contractantă precizează că, prin comisia de evaluare desemnată, a analizat cu rigurozitate şi în conformitate cu prevederile legale în vigoare, toate aspectele legate de documentele de calificare depuse de ofertantul ... SA în cadrul ofertei şi a răspunsurilor la solicitările de clarificare primite de la acesta. Autoritatea contractantă subliniază că, prin comisia de evaluare desemnată, a analizat documentele de calificare ale ofertantului ... SA în conformitate cu prevederile art. 132 din HG nr. 395/2016 şi cu cerinţele documentaţiei de atribuire. V. Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora „Contrar principiului nediscriminarii, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, oferta asocierii ... a fost evaluată prin raportare la o interpretare diferită a conţinutului criteriilor de atribuire faţă de cea aplicată în cadrul evaluării ofertei subscrisei," autoritatea contractantă învederează următoarele: Interpretarea contestatoarei potrivit căreia comisia de evaluare era obligată să ia în considerare doar contractele de achiziţie publică, adică acele contracte încheiate ca urmare a derulării unei proceduri de achiziţie publică, este pur subiectivă şi contravine prevederilor legale în vigoare în materie de achiziţii publice. Conform prevederilor art. 2 alin. (1) din Instrucţiunea nr. 2 din 19 aprilie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale: „Autoritatea/Entitatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare şi selecţie precizate la art. 1, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici care demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit". Prin urmare, indiferent de modalitatea prin care a fost atribuit un contract, fie că este un contract semnat între două entităţi private sau un contract semnat cu o autoritatea contractantă, relevant este dacă acel contract a fost sau nu îndeplinit conform obligaţiilor contractuale. Pagina 20 din 45

Autoritatea contractantă precizează că însăşi contestatoarea a prezentat un contract semnat cu o entitate privată, respectiv contractul nr. MCO 002/BRD/01.11.2016 semnat cu BRD - Groupe Societe Generale S.A. VI. Referitor la criticile potrivit cărora „Există reale suspiciuni cu privire la posibilitatea reală a terţului susţinător INVITE SYSTEMS S.R.L. de a executa contractul în valoare de 65.870.800,00 lei, fără TVA, indicat de asocierea ... în dovedirea experienţei similare", autoritatea contractantă precizează următoarele: Comisia de evaluare a analizat modalitatea de îndeplinire a cerinţei referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertantului - Asocierea formată din ... SOLUTIONS, ...şi ... SRL, inclusiv în ceea ce priveşte contractul prezentat drept experienţă similară de către terţul susţinător ..., prin raportare la oferta depusă şi răspunsul la solicitarea de clarificare nr. PSCID 181/02.03.2021. Ofertantul a prezentat, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare nr. 1412/08.03.2021, documente justificative (procese-verbale şi factură), care să probeze valoarea serviciilor/produselor recepţionate în cadrul contractului prezentat drept experienţă similară de către terţul susţinător INVITE SYSTEMS în valoare de 49.217.035,00 lei, fără TVA, valoare care a fost luată în calcul de către comisia de evaluare a ofertelor la stabilirea valorii experienţei similare a asocierii. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 47198/2021, Asocierea SC ...SRL - NTT Data Romania SRL - ... SRL, prin liderul asocierii SC ...SRL, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii a solicitat: - încuviinţarea în principiu / admiterea cererii de intervenţie accesorie în sprijinul poziţiei procesuale a autorităţii contractante; - pe fondul cauzei, respingerea contestaţiei, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii raportului procedurii şi a deciziei autorităţii contractante conform comunicării rezultatului procedurii. În ceea ce priveşte admisibilitatea cererii de intervenţie, Asocierea ...învederează Consiliului următoarele: Cererea de intervenţie este întemeiată, fiind operatorul economic clasat pe primul loc, având în mod evident interesul ca actul autorităţii contractante prin care a fost declarată câştigătoare să fie menţinut. O asemenea cerere este admisibilă având în vedere că prin dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, participanţii la procedura de atribuire pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. Aşadar, în calitate de ofertant câştigător, asocierea justifică un interes legitim propriu şi totodată unul de susţinere a autorităţii Pagina 21 din 45

contractante pe parcursul soluţionării contestaţiei, astfel înţelege să susţină temeinicia şi legalitatea modului de derulare a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă şi să apere drepturile la acest moment. În acest sens, aceasta invocă prevederile art. 61 alin. (1) si (3) din Codul de procedură civilă. Totodată, pe cale de excepţie, aceasta invocă excepţia tardivităţii depunerii contestaţiei raportat la momentul la care aceasta a cunoscut rezultatul procedurii de atribuire, şi anume data de 20.08.2021 (Raportul procedurii a fost publicat în SICAP la 19.08.2021, ora 15:09). Cum termenele în procedura specială a achiziţiilor publice se calculează potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, înseamnă că ultima zi de depunere a contestaţiei era 30.08.2021, iar acţiunea ... apare depusă pe 31.08.2021, adică tardiv. Având in vedere prevederile art. 8 alin (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, raportat la momentul când contestatoarea a luat la cunoştinţă de actele atacate, intervenienta apreciază că termenul edictat de legiuitor în vederea formulării contestaţiei sub aspectul capetelor de cerere este depăşit, contestaţia urmând a fi respinsă ca tardiv introdusă. Pe fondul contestaţiei, intervenienta arată că respingerea ofertei contestatoarei a avut la baza motive pertinente, consacrate prin argumentele învederate în cuprinsul comunicării privind rezultatul procedurii şi în raportul procedurii, aşa cum oferta sa a fost evaluată strict prin verificarea îndeplinirii condiţiilor tehnice, de experienţă anterioară, de eligibilitate, ulterior acestei evaluări iniţiale fiind realizat şi punctajul final prin raportare la toate criteriile de atribuire menţionate în fişa de date. Aceasta subliniază că evaluarea ofertei sale s-a realizat cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice, pe baza documentelor depuse şi în conformitate cu cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire, documentaţie la care au avut acces toţi operatorii economici participanţi, prin publicarea acesteia în SEAP. Nu numai că evaluarea s-a făcut prin parcurgerea dispoziţiilor legale în vigoare şi a documentaţiei de atribuire, dar contestatoarea a beneficiat de toate posibilităţile legale de a dovedi că cele reţinute în raportul procedurii sunt eronate. În continuare, autoarea cererii de intervenţie elaborează motivele privind legalitatea şi corectitudinea deciziei autorităţii contractante în sensul declarării ofertei sale ca şi ofertă câştigătoare şi subsecvent netemeinicia contestaţiei .... Aceasta apreciază că argumentele contestatoarei conform cărora cele 3 acorduri-cadru ar satisface cerinţa caietului de sarcini sunt invalide, raportat atât la definiţia art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 care face o distincţie clară între contractul de achiziţie publică şi acordul- Pagina 22 din 45

cadru, cât şi la poziţia clară şi constantă exprimată de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice prin adresei nr. 6347/09.04.2021. Este evident că un acord-cadru fără contractele subsecvente nu are nicio valoare (din punct de vedere al dovedirii experienţei relevante) atâta timp cât un astfel de acord-cadru nu este decât - conform definiţiei de la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, un corolar ce nu face altceva decât să stabilească termenii şi condiţiile care vor guverna contractele de achiziţie publică ce ar putea fi semnate ulterior. Este posibil, şi s-a întâmplat de multe ori în practică, ca un acord-cadru să nu fie urmat de contracte subsecvente sau la fel de posibil ca ulterior acordul-cadru să fie încetat fără ca valoarea sa globală să fie atinsă. Intervenienta apreciază că autoritatea contractantă a procedat în mod corect atunci când a constatat că, în ciuda demersurilor făcute, contestatorul nu a prezentat informaţiile prin care să justifice corespunzător îndeplinirea acestei cerinţe privind experienţa similară, singura soluţie care se impunea fiind aceea de respingere a ofertei contestatoarei ca inacceptabilă. Pe cale de consecinţă, fiind îndeplinite condiţiile şi făcând aplicarea dispoziţiilor art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă a fost nevoită să declare oferta contestatoarei ca inacceptabilă. În ceea ce priveşte afirmaţiile contestatoarei, potrivit cărora autoritatea contractantă ar fi încălcat principiul transparenţei prin „restricţionarea nejustificată a accesului la dosarul achiziţiei", intervenienta învederează că afirmaţia este nejustificată, deoarece autoritatea contractantă a permis accesul ... la studierea dosarului la data de 24.08.2021, fapt recunoscut de aceasta. Totodată, aceasta apreciază că petenta încearcă să mascheze propria sa culpă mutând sarcina probei la autoritate, pretinzând că este de datoria acesteia de a solicita clarificări multiple / repetate pentru a lămuri aspectele neclare. Este adevărat că revine autorităţii contractante îndatorirea de a obţine direct de la ofertant informaţiile pe care le consideră necesare evaluării complete şi corecte a ofertei, într-un cadru în care este pe deplin edificată, însă în limitele prevăzute de lege şi ale documentaţiei de atribuire. Pe de altă parte, este tot atât de adevărat că sarcina probei revine celui care invocă un anumit drept, ori în speţa de faţă este o greşeală integrală a contestatoarei că nu a reuşit să redacteze o ofertă clară şi corectă, în consens cu cerinţele documentaţiei de atribuire. În opinia intervenientei, o eventuală insistare a comisiei de evaluare ar fi adus atingere drepturilor celorlalţi participanţi la procedură, fiind o încălcare pe prevederilor art. 209 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Pagina 23 din 45

În ceea ce priveşte nemulţumirea contestatoarei că nu a avut acces la întreaga ofertă câştigătoare, intervenienta subliniază că aceasta omite să observe că înscrisurile la care nu a avut acces sunt informaţii confidenţiale, marcate şi justificate ca atare, astfel: - informaţii referitoare la experienţa similară (unele dintre contractele prezentate ca experienţă similară sunt contracte încheiate cu companii care se află în competiţie directă cu ...), - informaţii referitoare la experţii nominalizaţi (datele privitoare la aceste persoane: date de identificare, CV etc. sunt informaţii protejate de legislaţia privind datele cu caracter personal şi fără nicio relevanţă pentru prezenta contestaţie) - oferta tehnică, ofertă protejată (ca şi cea a ...), fiind vorba de o creaţie intelectuală, de o serie de drepturi de proprietate intelectuală privind informaţiile tehnice şi comerciale protejate atât la nivel naţional, dar şi comunitar prin Directivele privind achiziţiile publice, autorităţile contractante neavând dreptul să dezvăluie informaţiile primite de la operatorii economici ce au fost desemnate de aceştia ca fiind confidenţiale. Mai mult, intervenienta arată că Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale reglementează în mod explicit protecţia secretelor comerciale, precizând că utilizarea neloială a secretelor comerciale ale concurenţilor este contrară practicilor comerciale cinstite. În opinia sa, studierea de către contestatoare a ofertei sale comerciale ar reprezenta o înfrângere a dispozitilor Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe. Aceasta revine şi precizează că, în dovedirea experienţei similare, ... nu a făcut altceva decât să indice în oferta sa un număr de 5 documente: 3 acorduri-cadru, 1 contract încheiat cu BRD Bank (în valoare de cca. 6 milioane lei) şi 1 contract cu Ministerul Sănătăţii, cu o valoare uşor peste 3 milioane lei. Valoarea însumată a ultimelor două contracte nu sunt suficiente prin raportare la pragul stabilit de 39.200.000,00 lei. În ceea ce priveşte cele 3 acorduri-cadru propuse de ..., comisia de evaluare a ţinut cont de valoarea contractului subsecvent cel mai mare ca şi valoare pentru fiecare din aceste acorduri- cadru, totalul obţinut fiind cel de 22.541.570,80 lei, insuficient, de asemenea. Aceasta mai precizează că petenta încearcă să demonstreze că nu există nicio diferenţă între un contract şi un acord-cadru, deşi legislaţia este clară în această privinţă şi chiar petenta, după ce a încheiat acordurile-cadru, a semnat şi contracte subsecvente aferente acestor acorduri cadru. Prin urmare, apreciază că fie compania ... a prezentat în mod deliberat acordurile-cadru cunoscând faptul că în baza contractelor pe care le deţine nu îndeplinea cerinţa minimă privind experienţa similară, fie aceasta continuă să aplice prevederile OUG nr. 34/2006 şi nu a aprofundat specificul legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice. Pagina 24 din 45

Pe cale de consecinţă, intervenienta susţine că verificarea întreprinsă de autoritatea contractantă s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu, astfel că a decis în mod legal respingerea ofertei ... ca inacceptabilă, respectiv declararea ca şi câştigătoare a ofertei Asocierea ... Solutions. Urmare punctului de vedere şi a studierii dosarului achiziţiei, contestatoarea a depus concluziile scrise înregistrate la Consiliu sub nr. 4+9053/17.09.2021, prin care solicită: - respingerea ca neînteiemată a excepţiei tardivităţii depunerii contestaţiei invocată de Asocierea ... prin intermediul cererii de intervenţie înregistrate la CNSC sub nr. 47198/08.08.2021; - respingerea ca neîntemeiate a susţinerilor / apărărilor formulate de către autoritatea contractantă prin intermediul punctului de vedere nr. 5291/06.09.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 46759/06.09.2021; - admiterea contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea cererii de intervenţie a Asocierii .... Cu privire la accesul la dosarul achiziţiei publice, petenta apreciază nejustificată întârzierea de 6 zile cu care autoritatea contractantă a transmis pe e-mail documentele agreate a fi comunicate în urma prezentării la sediul ADR în data de 24.08.2021. Deşi documentele trebuia să fie transmise pe e-mail cel târziu a doua zi (respectiv în data de 25.08.2021), ... s-a văzut în imposibilitatea analizării respectivelor documente într-un termen rezonabil. În opinia sa, întârzierea ar putea avea două raţiuni: - intrarea în vigoare, chiar în data de 30.08.2021, a modificărilor Legii nr. 101/2016 privind majorare considerabilă a cauţiunii (de la 880.000 lei la 1.568.000 lei), ceea ce ar fi putut atrage o decizie a societăţii ... de a nu mai introduce contestaţia sau de a fi respinsă în cazul în care nu se achita integral cauţiunea; - sub presiunea timpului, imposibilitatea ... de a analiza temeinic documentele puse la dispoziţie de autoritate (printre care şi informaţiile referitoare la experienţa similară a Asocierii ...). Astfel, petenta consideră că o astfel de atitudine lipsită de transparenţă şi verticalitate, ba chiar deranjantă, a autorităţii contractante nu poate fi tolerată şi nici necenzurată de Consiliu. În continuare, contestatoarea răspunde punctual susţinerilor autorităţii contractate şi ale Asocierii ..., astfel cum acestea au fost formulate prin intermediul punctului de vedere şi, respectiv, al cererii de intervenţie accesorie, astfel: I. Cu privire la execepţia tardivităţii depunerii contestaţiei invocată de Asocierea ... prin cererea de intervenţie: Petenta învederează că a depus contestaţia la CNSC, atât prin e- mail, cât şi prin poştă, cu confirmare de primire, în data de 30.08.2021, iar nu în data de 31.08.2021. Pagina 25 din 45

Termenul de 10 zile a început să curgă de la data la care i-a fost comunicată efectiv adresa nr. PSCID 340/19.08.2021, privind comunicarea rezultatului procedurii (20.08.2021), iar nu de la data la care raportul procedurii a fost publicat în SEAP (19.08.2021), astfel cum în mod eronat consideră Asocierea .... Indiferent de momentul de la care se consideră că ar fi început să curgă termenul de 10 zile, respectiv 19.08.2021 sau 20.08.2021, acesta se împlineşte în aceeaşi zi, respectiv 30.08.2021, astfel că excepţia tardivităţii invocată de Asocierea ... este apreciată de petentă ca fiind neîntemeiată, impunându-se a fi respinsă ca atare. II. Cu privire la cele susţinute de autoritatea contractanta prin intermediul punctului de vedere, petenta învederează următoarele: A. Autoritatea contractantă a recunoscut în mod expres că, în interpretarea acesteia, noţiunea de „contract”, astfel cum aceasta este prevăzută în fişa de date, echivalează cu noţiunea de „contract de achiziţie publică”, acesta fiind motivul pentru care nu a luat în considerare cele 3 acorduri-cadru prezentate în dovedirea experienţei similare. Consideră că această interpretare reprezintă o reală şi efectivă modificare nepermisă a criteriilor de calificare, astfel cum acestea au fost stabilite prin documentaţia de atribuire, ce a condus, în mod nelegal, la respingerea ofertei ... ca inacceptabilă. Dacă s-ar aprecia că această interpretare ar fi una legală şi validă, apreciază că se impune reevaluarea ofertei depuse de Asocierea ..., în sensul de a se analiza şi îndeplinirea de către aceasta a cerinţei privind experienţa similară prin raportare la aceeaşi interpretare a noţiunii de „contract”. Având la baza şi punctul de vedere oferit de ANAP prin intermediul adresei nr. 6347/09.04.2021, care nu poate fi în niciun caz obligatoriu pentru Consiliu sau pentru orice instanţă de judecată, autoritatea contractantă a considerat, aşadar, că pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, astfel cum aceasta a fost stabilită prin fişa de date a achiziţiei la Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, se pot prezenta de către ofertanţi strict şi exclusiv „contracte de achiziţie publică”. În mod evident, în lipsa unei menţiuni exprese în acest sens, această cerinţă nu poate fi citită, înţeleasă şi interpretată de către ofertanţi în sensul că pentru dovedirea experienţei similare trebuie indicate strict şi exclusiv „contracte de achiziţie publică”, astfel cum acestea sunt definite de art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, cu excluderea oricăror altor tipuri de „contracte” care s-ar putea circumscrie definiţiei prevăzute de art. 1166 C.Civ. Dacă ar fi dorit să limiteze / restricţioneze posibilitatea dovedirii experienţei similare doar prin intermediul unor „contracte de achiziţie Pagina 26 din 45

publică”, autoritatea contractantă ar fi trebuit să precizeze acest lucru în mod expres prin intermediul documentaţiei de atribuire. Prin urmare, contestatoarea apreciază că oferta sa a fost declarată inacceptabilă ca urmare a nerespectării de către comisia de evaluare a cerinţelor de calificare şi selecţie prevăzute în cadrul documentaţiei de atribuire, aceasta modificând în mod nepermis conţinutul clar şi neechivoc al cerinţei de calificare privind experienţa similară, astfel că solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În ipoteza în care interpretarea oferită de ANAP şi validată de autoritatea contractantă cu privire la noţiunea de „contract” este una corectă şi legală, contestatoarea solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea aceleiaşi interpretări şi cu privire la oferta Asocierii ..., încălcând astfel în mod flagrant principiile nediscriminării, al tratamentului egal şi al proporţionalităţii. Astfel, din cele 5 contracte prezentate de Asocierea ... pentru dovedirea experienţei similare, doar Contractul nr. 211/DB/28.09.2020 încheiat între ... şi ..., în valoare de 5.797.169,42 lei, fără TVA, este un „contract de achiziţie publică, astfel cum acesta este definit de art. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016”. Restul contractelor prezentate de Asocierea ... în dovedirea experienţei similare sunt contracte strict private (iar nu de achiziţie publică), care nu sunt încheiate cu autorităţi contractante, ci cu entităţi private, neputând aşadar să fie luate în considerare pentru demonstrarea experienţei similare. B. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, petenta arată că nu ar fi avut niciun motiv pentru care să solicite clarificări cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară sau pentru care să conteste conţinutul documentaţiei de atribuire. Astfel, noţiunea de „contract” beneficiază de o definiţie clară şi explicită care se regăseşte în cuprinsul art. 1166 C.Civ. Simpla solicitare prin intermediul fişei de date de prezentare în vederea dovedirii experienţei similare a minimum 5 „contracte” nu este de natură să trezească prin ea însăși nici vreo neclaritate şi nici vreo dorinţă sau vreun interes de a ataca documentaţia de atribuire. Singurul element abuziv şi nelegal este interpretarea pe care autoritatea contractantă a înţeles să o acorde noţiunii de „contract”, ce nu are la bază niciun temei / fundament legal, niciunde în legislaţia privind achiziţiile publice neexistând vreo normă potrivit căreia experienţa similară ar putea fi dovedită strict şi exclusiv prin intermediul unor „contracte de achiziţie publică”. C. În încercarea de a-şi justifica modul în care a instrumentat procedura de atribuire, autoritatea contractantă da dovadă de o reală inconsecvenţă, contrazicandu-se în propriile afirmaţii şi raţionamente. Modalitatea în care, prin intermediul solicitărilor de clarificări a lăsat să se înţeleagă că experienţa similară poate fi dovedită fără absolut nicio Pagina 27 din 45

problemă şi prin intermediul acordurilor-cadru, pentru ca mai apoi să îşi schimbe radical viziunea în cadrul etapei aferente verificării îndeplinirii condiţiilor de calificare şi selecţie, a viciat profund întreaga procedură de atribuire, inducând în eroare participanţii la această procedură cu privire la modalitatea efectivă prin care aceştia pot dovedi îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire - fapt ce ar trebui sancţionat cu anularea procedurii de atribuire. Astfel, dacă la început a considerat suficient să solicite prin intermediul fişei de date prezentarea a minimum 5 „contracte” în vederea dovedirii îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, ulterior, în cadrul etapei aferente evaluării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime asociate, comisia de evaluare a considerat brusc că, de fapt, îndeplinirea acestei cerinţe poate fi dovedită strict şi exclusiv prin intermediul unor „contracte de achiziţie publică”, astfel cum acestea sunt definite de prevederile art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016. Aparent, la momentul depunerii punctului de vedere, autoritatea contractantă şi-a schimbat din nou viziunea apreciind că această interpretare potrivit căreia pentru dovedirea experienţei similare operatorii economici trebuie să prezinte doar „contracte de achiziţie publică” este o susţinere pur subiectivă care contravine prevederilor legale incidente în materia achiziţiilor publice. Dat fiind faptul că aplicarea aceleiaşi interpretări şi cu ocazia evaluării ofertei depuse de Asocierea ... ar fi condus şi la respingerea ofertei Asocierii ca fiind inacceptabilă, în considerarea faptului că doar unul dintre cele 5 contracte depuse de Asocierea ... în susţinerea experienţei similare este „contract de achiziţie publică”, astfel cum acesta este definit de art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016, nefiind aşadar atins pragul minim valoric impus prin fişa de date, autoritatea contractantă s-a hotărât brusc să-şi reconsidere poziţia şi să susţină că, de fapt, limitarea dovedirii experienţei similare doar prin intermediul unor „contracte de achiziţie publică” este o interpretare pur subiectivă ce nu-şi găseşte fundament niciunde în legislaţia achiziţiilor publice. Or, prin acest dublu standard aplicat de autoritatea contractantă, reiese cu claritate şi fără niciun dubiu că întreg procesul de evaluare a ofertelor s-a derulat cu o vădită încălcare a principiilor tratamentului egal, al proporţionalităţii şi al nediscriminării, aceasta aplicând interpretarea potrivit căreia experienţa similară poate fi dovedită doar prin „contracte de achiziţie publică" strict cu privire la oferta ..., iar nu şi cu privire la oferta depusă de Asocierea ..., fapt ce a condus, în mod nelegal, la respingerea ofertei ... ca inacceptabilă şi la declararea drept câştigătoare a ofertei intervenientei. În consecinţă, petenta consideră că se impune anularea actelor atacate şi obligarea autorităţii vontractante la reevaluarea ofertei depuse de Asocierea ..., cu consecinţa declarării acesteia ca inacceptabilă, ţinând Pagina 28 din 45

cont de faptul că valoarea totală a experienţei similare dovedite de aceasta este sub pragul valoric instituit prin fişa de date. III. Cu privire la cele susţinute de Asocierea ... prin intermediul cererii de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante, petenta arată următoarele: A. În mod paradoxal, Asocierea ... validează interpretarea oferită de către autoritatea contractantă noţiunii de „contract”, cu toate că aceasta îi este în mod vădit nefavorabilă. Astfel, dacă se constată că această interpretare oferită noţiunii de „contract" este una corectă şi legală, aceasta nu poate fi aplicată strict în procesul de evaluare a ofertei ..., impunându-se ca şi oferta Asocierii ... să fie reevaluată prin prisma aceleiaşi interpretări. Petenta arată că, contrar celor susţinute de intervenientă, nu a pretins în niciun moment faptul că, în ipoteza în care s-ar valida interpretarea potrivit căreia experienţa similară poate fi dovedită doar prin intermediul unor "contracte de achiziţie publică", contractul prezentat de ... încheiat cu BRD Bank, ar trebui să fie luat în considerare la evaluarea îndeplini cerinţei de calificare privind experienţa similară. Dimpotrivă, prin intermediul contestaţiei, tocmai acest lucru îl solicită, respectiv să se realizeze evaluarea ofertelor întru-un mod unitar, prin raportare la aceeaşi interpretare oferită noţiunii de „contract”, fără încălcarea principiilor tratamentului egal, al proporţionalităţii şi al nediscriminării. B. Petenta susţine că a răspuns clar, complet şi concludent celor 2 solicitări de clarficări ale autorităţii contractante: Din cuprinsul celor două solicitări de clarificări ale autorităţii contracte reieşea, la acel moment, fără dubiu, faptul că acordurile-cadru pot fi luate fără nicio problemă în considerare ca experienţă similară, autoritatea dorind doar să se asigure că respectivele acorduri-cadru au fost integral executate şi că produsele / serviciile livrate / prestate în baza acestora sunt similare cu cele ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Aşadar, ADR a fost interesată de dovedirea capacităţii ofertanţilor de a face faţă unor proiecte complexe, executarea efectivă şi integrală a acordurilor-cadru, aspect pe care ... l-a dovedit pe deplin prin prezentarea proceselor-verbale de acceptanţă a produselor / serviciilor livrate / prestate în baza acordurilor-cadru, ce au fost încheiate pentru fiecare acord-cadru în parte, ceea ce era normal si legal. Or, în condiţiile în care a răspuns în mod clar, complet, explicit şi documentat tuturor solicitărilor de clarificări, dovedind executarea integrală a fiecăruia dintre cele 3 acorduri-cadru indicate expres în vederea demonstrării experienţei similare, aceasta apreciază că în niciun caz modalitatea în care a răspuns solicitărilor de clarificări venite din partea autorităţii contractante nu poate constitui un motiv pentru respingerea ofertei ... ca inacceptabilă. Pagina 29 din 45

Petenta mai precizează că, dacă comisia de evaluare i-ar fi învederat că respectivele acorduri-cadru nu pot fi luate în considerare în vederea demonstrării experienţei similare, ar fi putut să ia deciziile raportat la o poziţie clară şi fermă a autorităţii cu privire la acest aspect. În concluzie, contestatoarea apreciază că a răspuns în mod clar, complet şi concludent fiecăreia dintre solicitările de clarificări venite din partea autorităţii contractante, alegaţiile intervenientei care susţin contrariul fiind neîntemeiate. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1027142 din 22.12.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Prestarea de servicii de dezvoltare și implementare a soluției informatice, inclusiv furnizarea de echipamente și software de bază în cadrul proiectului «Platforma Software Centralizată

pentru

Identificare

Digitală»

(„PSCID”)

Cod MySMIS2014+:130599”, valoarea estimată fiind de 784.000.000 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunere a ofertelor 01.02.2021, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 335/17.08.2021, în cadrul procedurii au fost depuse două oferte, respectiv de către SC ... SA și Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL – SC ... SRL (denumită în continuare Asocierea ...), oferta declarată câștigătoare a procedurii de atribuire. Împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr. PSCID 340/19.08.2021, a formulat contestație SC ... SA prin care solicită în principal anularea actelor referitoare la rezultatul procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor, așa cum a detaliat în obiectul contestației, iar în subsidiar, în ipoteza în care se consideră că nu se pot lua măsuri de remediere în sensul solicitat, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) şi al alin. (7) al aceluiaşi articol din Legea nr. 101/2016, solicită anularea procedurii de atribuire. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ... SA recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207455485/1 din 27.08.2021, a sumei de 880.000,00 lei, emisă de CEC Sucursala Victoria, valoare completată cu suma de 688.000,00 lei cu recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207486898/1 din 03.09.2021, emisă de CEC Sucursala Victoria, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016, așa cum au fost modificate și completate prin OG nr. 3/2021 din data de 30.08.2021. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pagina 30 din 45

Având în vedere că în cadrul prezentei cauze a fost formulată cerere de intervenție de către Asocierea ..., Consiliul se va pronunța cu precădere asupra admisibilității și a interesului ofertantului în fomularea acesteia. Consiliul constată că cererea de intervenție a fost introdusă în termenul de 10 zile prevăzut de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că autoritatea contractantă a publicat contestația în SEAP în data de 31.08.2021 iar cererea de intervenție a fost transmisă la Consiliul, prin email, în data de 07.09.2021. Prin cererea de intervenție Asocierea ... solicită admiterea de principiu a cererii sale, respingerea contestației formulată de SC ... SA, continuarea procedurii de atribuire în conformitate cu raportul procedurii de atribuire și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii. În ceea ce privește admisibilitatea și interesul intervenientei Asocierea ... în formularea unei astfel de cererii, Consiliul constată că autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertelor stabilind câștigătoare oferta depusă de către intervenientă. Astfel, în acest context, formularea cererii de intervenție a fost făcută în sprijinul autorității contractante, respectiv în menținerea deciziei privind clasamentul stabilit, Asocierea ... având ofertă admisibilă. Scopul acestui demers inițiat de către Asocierea ... este acela de a-și conserva dreptul câștigat, respectiv acela de ofertant câștigător al procedurii de atribuire, interesul intervenientei dovedindu-se astfel temeinic justificat. Consiliul, constatând că sunt îndeplinite cerințele impuse de art. 61 alin. (1) Cod procedură civilă, în temeiul art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, admite în principiu cererea de intervenție voluntară formulată de Asocierea ..., întrucât, aceasta șia dovedit interesul în procedură și va dispune introducerea în cauză, în calitate de intervenientă. Având în vedere că prin cererea de intervenție a fost invocată excepția tardivității contestației formulată de SC ... SA, în conformitate cu dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul se va pronunța cu întâietate asupra excepției. Consiliul constată că în susținerea excepției tardivității intervenienta arată că termenul de contestare a rezultatului procedurii de atribuire trebuie calculat de la data la care a fost publicat în SEAP raportul procedurii de atribuire, respectiv de la data de 19.08.2021, termen care calculat potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, s-a împlinit la data de 30.08.2021, iar contestația ar fi fost depusă la data de 31.08.2021, în afara termenului de contestare. În analiza excepției, Consiliul constată că SC ... SA a transmis contestația, atât prin poștă cât și prin email ora 22:46, în data de 30.08.2021, fiind înregistrată la Consiliu în data de 31.08.2021 sub nr.45551, dată indicată de altfel de intervenientă ca ultimă zi de Pagina 31 din 45

depunere a contestației, motiv pentru care excepția tardivității contestației va fi respinsă. Un prim aspect criticat este acela că, în opinia contestatoarei, autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței și prevederile legale imperative în materia achizițiilor publice prin restricționarea nejustificată a accesului la dosarul achiziției publice. În susținerea criticilor contestatoarea arată că i-a fost pus la dispoziție dosarul achiziției „rapid și strict formal”, a solicitat o serie de documente, inclusiv documentele marcate drept confidențiale din cadrul ofertei Asocierii ..., însă autoritatea contractantă a refuzat accesul la aceste înscrisuri. Contestatoarea invocă încălcarea de către autoritatea contractantă și a dispoziților art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, întrucât i-a transmis societății sale o parte dintre documentele solicitate abia în data de 30.08.2021, respectiv în ultima zi în care putea contesta rezultatul procedurii de atribuire. În soluționarea acestei cereri, Consiliul a avut în vedere că potrivit art. 148 din HG nr. 395/2016 dosarul achiziției cuprinde documente întocmite/primite de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, inclusiv „solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă”, menționate la lit. l), motiv pentru care a permis accesul ofertantului la toate documentele din dosarul achiziției transmis de către autoritatea contractantă pentru soluționarea cauzei. Însă, în ceea ce privește accesul la oferta declarată câștigătoare, Consiliul a avut în vedere temeiurile de drept, respectiv prevederile legale referitoare la confidențialitatea documentelor din ofertă și a principiilor care ar trebui să prevaleze în astfel de situații, respectiv dreptul ofertanților de a avea acces la orice ofertă din cadrul procedurii de atribuire. Consiliul nu a pus la dispoziția ofertantului contestator oferta depusă de societatea a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare, având în vedere modul în care, în cadrul prezentei procedurii de atribuire, a fost demonstrat caracterul confidențial al ofertelor depuse. Astfel, analizând conținutul declarațiilor de confidențialitate a ofertantului declarat câștigător cât și a declarației de confidențialitate depusă de către contestatoare, constată că argumentele aduse în dovedirea caracterului confidențial sunt similare. Constată, de asemenea, că ofertantul declarat câștigător a invocat confidențialitatea propunerii tehnice și a propunerii financiare cât și a informațiilor referitoarea la experiența similară și informațiile referitoare la experții nominalizați, în timp ce ofertantul contestator a declarat confidențiale, propunerea tehnică și propunerea financiară. Prin urmare, în virtutea respectării celor două principii invocate chiar de către contestatoare în dovedirea dreptului său de acces la oferta Pagina 32 din 45

declarată câștigătoare, respectiv principiul transparenței și al proporționalității dar și cu luarea în considerare a principiul tratamentului egal, Consiliul a apreciat că ambii ofertanți se află în aceași situație. Astfel, față de situația constatată din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul a pus la dispoziția ofertantului contestator toate documentele din dosarul achiziției transmis de către autoritatea contractantă, inclusiv procesele verbale de evaluare, solicitările de clarificări cu excepția ofertei declarată câștigătoare, procedându-se în aceeași manieră și în cazul cererii intervenientei de acces la oferta contestatoarei, în virtutea respectării principiului tratamentului egal. În ceea ce privește nerespectarea prevederilor art. 217 alin (6) din Legea nr. 98/2016 de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că obligația „să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost”. Consiliul constată că în data de 23.08.2021, contestatoarea a solicitat autorității contractante „accesul la dosarul achiziției publice și la toate documentele care fac parte din acesta”, cerere care a fost aprobată. Potrivit art. art. 148 din HG nr. 395/2016 dosarul achiziției cuprinde documente „întocmite/primite” de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, propunere tehnică și propunerea financiară nefăcând parte din acesta. Prin urmare, contestatoarea a avut acces la documentele solicitate prin adresa nr. 20/B2B/21699/28247, iar din conținutul procesului verbal înregistrat sub nr. 4997/24.08.2021 încheiat cu ocazia accesului la dosarul achiziției nu rezultă că reprezentanții contestatoarei nu au avut timpul necesar analizei documentelor puse la dispoziție, nemulțumirea contestatorei fiind legată de data la care i-au fost transmise documentele solicitate. Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 având în vedere că a permis accesul contestatoarei la dosarul achiziției, iar ofertantul contestatator a putut formula contestație cu privire la decizia de respingere a ofertei sale cât și cu privire la oferta declarată câștigătoare. Mai mult decât atât, textul de lege nu stabilește o obligație a autorității contractante în ce privește transmiterea unor documentele într-un anumit termen și doar accesul la dosarul achiziției, așa cum este acesta constituit conform art. 148 din HG nr. 395/2016, obligație pe care și-a îndeplinit-o. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că oferta depusă de SC ... SA a fost respinsă ca inacceptabilă, decizie comunicată prin adresa nr. PSCID 340/19.08.2021, iar motivele care au condus la luarea unei astfel de decizii au fost următoarele: Pagina 33 din 45

„Autoritatea Contractantă prin comisia de evaluare vă informează că oferta depusă de societatea dumneavoastră, respectiv ... – CUI: RO9010105, în cadrul procedurii de achiziție publică ca obiect achiziția de «SERVICII DE DEZVOLTARE ȘI IMPLEMENTARE A SOLUȚIEI INFORMATICE, INCLUSIV FURNIZAREA DE ECHIPAMENTE ȘI SOFTWARE DE BAZĂ» în cadrul proiectului «Platforma Software Centralizată penru Identificare Digitală» («PSCID») Cod MySMIS2014+:130599», nu îndeplinește cerințele de calificare și selecție prevăzute de autoritatea contractantă în documentația de atribuire – nu a demonstrat îndeplinirea cerinței privind experiența similară solicitată în valoare de minim 39.200.000,00, fără TVA în cadrul a maxim 5 contracte. Valoarea totală a experienței similare demonstrată prin oferta depusă și răspunsurile la solicitările de clarificare depuse este de 22.541.570,80 lei, fără TVA obținută prin însumarea următoarelor contracte: -Contract subsecvent 90/11.09.2020 în valoare de 4.876.268,80 lei fără TVA, aferent acordului cadru nr. 4412/09.09.2020 încheiat de către ... S.A cu ...; -Contract subsecvent 97/28.09.2020 în valoare de 4.109.114,40 lei fără TVA aferent acordului cadru nr. 4412/09.09.2020 încheiat de către ... S.A. cu ...; -Contract subsecvent 89/11.09.2020 în valoare de 4.018.831,60 lei fără TVA aferent acordului cadru nr. 4411/09.09.2020 încheiat de către ... S.A. cu ...; -Contract nr. MCO002/BRD/01.11.2016 în valoare de 6.168.264,00 lei fără TVA încheiat de către ... S.A. cu ... S.A.; -Contract nr. CT3128/2018/05.03.2019 în valore de 3.269.092,00 lei, fără TVA încheiat între ...SRL cu ... și, ca atare, a fost declarată inacceptabilă în conformitate cu prevederuile articolului 215 alin 4 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, coroborat cu prevederile art. 137 alin. 2 litera b din HG 395/2016 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și comepletările ulterioare”. Legat de motivul pentru care oferta depusă de SC ... SA, respectiv neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară, Consiliul constată că prin fișa de date, Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a stabilit în sarcina ofertanților: „Operatorul economic trebuie să demonstreze că a furnizat în ultimii 3 ani (calculați până la data depunerii ofertelor), în cadrul a maxim 5 contracte, susteme informatice ce conțin produse/servicii similare, din care cel puțin unul să fi vizat implementarea unui sistem informatic care să aibă acoperire la nivel național / regional / local și să includă implementarea unei componente pentru managementul Pagina 34 din 45

identității electronice în conformitate cu prevederile Regulamentului elDAS, în valoare cumulată de inim 39.200.000,00 lei, fără TVA. (...) Ofertantul trebuie să facă dovada experienței similare în fiecare dintre activitățile de mai sus fac obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, cumulat, în cadrul a maxim 5 contracte. Nu se impune niciun prag valoric minim, distinct, pentru vreuna dintre activitățile pentru care este obligatorie demonstrarea experienței similare”. Consiliul constată că în Formularul DUAE, SC ... SRL, la pagina 6, sunt indicate 3 acorduri cadru, nr. 4411/09.09.2020, nr. 4412/09.09.2020 și nr. 4413/09.09.2020, cât și un contract încheiat cu BRD – Groupe Societe Generale SA, iar în Formularul DUAE al subcontractantului

...este

menționat

contractul

nr. CT3128/2018/05.03.2019 încheiat cu Ministerul Sănătății, Unitatea Centrală de Achiziții și Aprovizionare din Valleta VLT 171, Malta. În urma verificării informațiilor cuprinse în Formularul DUAE și a documentelor suplimentare, comisia de evaluare a considerat necesar a se solicita clarificări, demers inițiat prin adresa nr. PSCID 180/02.03.2021, ocazie cu care, printre altele, a solicitat următoarele informații: „Referitor la cerința din Fișa de date de la Cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, potrivit căreia «[...] Pentru demonstrarea experienței similare se va prezenta: - contracte în copie/PV de recepție copie/recomandare beneficiar copie/fișă de experiență similară/alte documente relevante. [...]», în DUAE prezentat pentru ofertantul individual ... ROMÂNISA (CUI:9010105) ați declarat o experiență similară bazată pe documente nerelevante pentru procesul de analiză al comisiei de evaluare. Solicitare: Având în vedere definiția acordului-cadru prevăzută la art. 3 lit. c din legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice căreia: «acord-cadru încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorități contractante și unul ori mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor și condițiilor care guvernează contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere,», vă rugăm să clarificați modul de îndeplinire a experienței similare pentru fiecare dintre acordurile cadru menționate în DUAE, din care să rezulte furnizarea de sisteme informatice ce conțin produse / servicii similare. Vă rugăm așadar să menționați în mod explicit și să detaliați care au fost activitățile de furnizare / prestare livrate / prestate în cadrul implementării următoarelor acorduri-cadru: Acord Cadru 4411/09.09.2020; Acord cadru 4412/09.09.2020; Acord Cadru 4413/09.09.2020”. Pagina 35 din 45

Cu adresa nr. 21/B2B/22151/8135, ofertantul contestator a răspuns solicitării arătând că: „În cadrul Acordurilor-cadru prezentate de către ... drept experiență similară, ținem să precizăm că: 1.Ținând cont de definiția acordului-cadru amintită de autoritatea contractantă mai sus, ... a intreprins/prestat următoarele activități: Livrare dispozitive IT&C de tip tabletă și licențe aferente software- ului dezvoltat; Acord Cadru 4411/09.09.2020 Acord Cadru 4412/09.09.2020 Acord cadru 4413/09.09.2020 11.425 buc dispozitive IT&C 34.374 buc dispozitive IT&C 37.0127 buc dispozitive IT&C 11.425 buc licențe software 34.374 buc licente software 37.027 buc licențe software ... ... ... Toate acordurile-cadru menționate au același obiect și presupun prestarea acelorași activități, principalele diferențe între ele fiind: cantitățile de dispozitive IT&C precum și cantitățile de serviciisoftware aferente, și zona de desfășurare a contractului Livrare licențe aferente platformei de management la distanță a dispozitivelor precum și presinstalare și preconfigurare platforma pentru ca utilizatorul să nu fie nevoit să intreprindă configurări suplimentare, restricționare acces la anumite aplicații, configurarea aplicațiilor instalate, localizarea dispozitivelor, blocarea acestra în cazul unor evenimente neprevăzute, blocarea funcțiilor de sistem, etc. Acordare garanției tehnică; Acordare cursuri oferite on-site pentru asimilarea funcționalității soluției de către utilizatori țintă și punerea lor în practică; Ținem să precizăm că toate aceste activități menționate mai sus s- au realizat și finalizat în perioada menționată în DUAE, respectiv 09.09.2020 – 30.10.2020/20.11.2020 și prin urmare, nu există incertitudini cu privire la cantitățile livrate și prețurile practicate, respectiv gradul de îndeplinire al acordurilor-cadru, care în momentul de față este de 100%. În ceea ce privește mențiunea autorității contractante cu privire la Cap.III.1.3.a) din Fișa de date: „Capacitatea tehnică și/sau profesională, potrivit căreia «[...] Pentru demonstrarea experineței similare se va prezenta: - contracte în copie / PV de recepție copie / recomandare beneficiar copie / fișă de experiență similară / alte documente relevante. În DUAE prezentat pentru ofertantul individual ... (CUI:9010105) ați declarat o experiență similară bazată pe documente nerelevante pentru procesul de analiză al comisiei de evaluare», ținem să prcizăm următoarele: În alegerea experienței similare am avut în vedere solicitările Fișei de date cât și prevederile Instrucțiunii ANAP nr. 2/2017, Art. 12, alin. (6): «Documentele prin care operatorii economic menționați la alin (3) pot îndeplini cerința privind experiența similară sunt următoarele, fără a se limita la, enumerarea nefiind cumulativă: Pagina 36 din 45

- copii ale unor părți relevante ale contractelor pe care le-au îndeplinit; - certificate de predare-primire; - recomandări; - procese-verbale de recepție; - certificări de bună execuție; - certificate constatatoare» Prin urmare am menționat în cadrul DUAE furnizarea unei recomandări de la beneficiar, fiind în conformitate cu cele stipulate în articolul redat mai sus. Ținând cont de prevederile Instrucțiunii ANAP nr. 2/2017, operatorii economici au dreptul de a declara experiența similară și de a depune documente relevante oricare dintre documentele enumerate mai sus, autoritatea contractantă neavând dreptul de a le considera nerelevante anterior vizualizării efective a acestora. Pentru a înlătura orice îndoială, vă rugăm să găsiți atașate Recomandarea menționată anterior, precum și procesele verbale de acceptanță pentru fiecare acord-cadru în parte. (Vezi Anexa Răspuns 7 și 8) Considerăm că toate aceste documente probează îndeplinirea de către subscrisa a solicitării privind experiența similară”. Pentru a lămuri suplimentar unele aspecte legate de oferta depusă de SC ... SA autoritatea contractantă a formulat o nouă solicitare de clarificări cu adresa nr. PSCID 198/22.03.2021, prin care a solicita cu privire la experiența similară următoarele informații: „2. Referitor la cerința din fișa de date a achiziției de la Cap. III.1.3.a) «Operatorul economic trebuie să demonstreze că a furnizat în utimii 3 ani (calculați până la data depunerii ofertelor), în cadrul a maxim 5 contrcate, sisteme informatice ce conțin produse/servicii similare, din care cel puțin unul să fi vizat implementarea unui sistem informatic care să aibă acoperire la nivel național / regional /local și să includă iplementarea unei componente pentru managementul identității electronice în conformitate cu prevederile Regulamentului elDAS, în valoare cumulată de minim 39.200.000,00 lei, fără TVA», precum și răspunsul transmis de dumneavoastră la întrebarea 7 din adresa nr. 21/B2B/22151/8135, comisia de evaluare să transmită următoarea: Solicitare: Vă rugăm să clarificați care au fost contractele subsecvente semnate în baza acordurilor cadru nr. 4411/09.09.2020, 4412/09.09.2020 și 4413/09.09.2020, valoarea aferentă fiecărui contract subsecvent. De asemenea, vă solicităm prezentarea de documente suport aferente contractelor subsecvente din care să reiasă cel puțin următoarele informații: perioada de derulare, prezentarea/detalierea produselor/serviciilor și valoarea defalcată per activități/componente. 3. Având în vedere următoarele: Pagina 37 din 45

cerința din fișa de date a achiziției, secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, conform căreia: «Pentru demonstrarea experienței similare se va prezenta: - contracte în copie/Pv de recepție copie / recomnadare beneficiar copie / fișă de experiență similară / alte documente relevante. Din aceste documente trebuie să reiasă: beneficiarul, cantitatea, perioada (inclusiv data încheierii contractului) și locul prestării serviciilor. În cazul în care contractele invocate ca experiență conțin clauze de confidențialitate, care împiedică prezentarea acestuia în integralitate, operatorul economic va prezenta paginile din contract și anexele acestuia care conțin referințele privind. Părțile contractante, obiectul contractului, durata contractului, prețul contractului și valorile precum și semnăturile / ștampila părților». Documentele suport transmise de către dumneavoastră prin răspunsul la solicitarea de clarificări înregistrat de către ... SA cu numărul 21/b2B/22151/8135 din data 08.03.2021, Comisia de evaluare vă transmite următoarea: Solicitare: Vă rugăm să prezentați scrisoarea de recomnadare din partea Beneficiarului Final al contractului prezentat ca experiență similară de către ...SRL sub formă de documente oficial care să conțină semnătura unui reprezentant al Beneficiarului”. Contestatoarea

a răspuns

solicității cu adresa

nr. 21/B2B/21699/10643, prin care arată că: „RĂSPUNS 2 Cu titlu preliminar, înțelegem să subliniem faptul că, prin răspunsul transmis în data de 08.03.2021 la Solicitarea de clarificări din 02.03.2021, am răspuns clar, concret, complet și în consecință, concludent, la solicitarea de clarificări a autorității contractante privitoare la modul de îndeplinire a experienței similare «pentru fiecare din acordurile cadru menționate în DUAE, din care să rezulte furnizarea de sisteme informatice ce conțin produse/servicii similare». Totodată, din documentele depuse inițial, am prezentat, în acord cu dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, toate elementele în funcție de care se poate determina îndeplinirea de către ... a cerinței privitoare la experiența similară. Prin solicitarea de clarificări din 22.03.2021, autoritatea contractantă revine cu o solicitare suplimentară. În sensul indicării și a contractelor subsecvente semnate în baza acordurilor cadru nr. 4411/09.09.2020, 4412/09.09.2020 și 4413/09.09.2020. În plus față de ceea ce am răspuns deja, vă prezentăm atașat un tabel centralizator, semnat de ... și Cercetării Naționale în care se regăsesc defalcat informațiile solicitate, repectiv: identificarea contractelor subsecvente (număr și data), valoarea aferentă fiecărui contract subsecvent, precum și activitățile de furnizare/prestare, livrate/prestate în cadrul fiecărui contract subsecvent aferent celor 3 acorduri cadru. Pagina 38 din 45

În legătură cu modalitatea efectivă de desfășurare / executare a relațiilor contractuale, vă precizăm că, în acord cu prevederile art. 1166 C.civ, toate aceste acorduri au natura juridică a unor contracte, toate prestațiile succesive aferente acestora executându-se în acord cu voința părților (... și ... și Cercetării), astfel cum aceasta s-a întrunit la momentul perfectării acordurilor-cadru. În acest sens, precizăm și faptul că toate cele 3 acorduri-cadru au fost încheiate cu un singur operator economic (...), fiind executate integral de către .... Cele 3 acorduri cadru

reprezintă modalitatea efectivă prin care s-a concretizat executarea unui Program, unic, aprobat și bugetat prin Hotărârea nr. 370 din 7 mai 2020 prin aprobarea Programului național «Școala de acasă» și pentru alocarea unei sume din Fondul de rezervă bugetară la dispoziția Guvernului, prevăzut în bugetul de stat pe anul 2020, pentru ... și Cercetării (denumit în acest document «Programul»). Astfel, în acord cu cele precizate de Minsiterul Educației și Cercetării în Anexa nr. 1 la Recomandarea deja transmisă cu nr. 230/DAA/01.02.2021, pe care o atașăm prezentului răspuns, cele 3 acorduri au avut același obiect, aceleași condiții contractuale, același termen de realizare și executare și aceleași livrabile, respectiv, furnizare de dispozitive electronice pentru conexiunea la internet și instalarea de produse software dezvoltate, necesare facilitării activităților la distanță, pentru 3 loturi diferite, fiecare lot reprezentând, în fapt, o anumită regiune a României ținând seama de organizarea administrativ- teritorială a Ministerului, respectiv Lot 1 – Acordul-Cadru nr. 4411/09.09.2020 – a avut ca obiect furnizarea serviciilor pentru ...; Lot 2 – Acordul Cadru nr. 4412/09.09.2020 – a avut ca obiect furnizarea serviciilor pentru .... Lot 7 – Acordul Cadru nr. 4413/09.09.2020 – a avut ca obiect furnizarea serviciilor pentru ...) Acest Program s-a executat simultamn în toate cele 3 loturi, prin prestații succesive, identificate prin contractele subsecvente indicate în tabelul atașat. Îndeplinirea integrală a serviciilor prestate și, implicit, executarea, conform celor agreate, a celor 3 acorduri-cadru, s-a constatat prin cele 3 Procese verbale de acceptanță, câte unul aferent fiecărui lot/acord cadru, încheiate cu autoritatea contractantă, înaintate deja prin răspunsul precedent. În concluzie, modul de executare a celor 3 acorduri cadru a fost unul unitar și sinergic, iar contractele subsecvente au fost doar elemente de constatate a prestațiilor succesive executate în baza acordului de voință realizat, conform art. 1166 Cod civil, prin respectivele acorduri cadru. Toate aceste înscrisuri, îndeplinesc potrivit Instrucțiunii ANAP nr. 2/2017 și Fișei de Date, calitatea de documente justificative și fac Pagina 39 din 45

dovada clară și dincolo de orice dubiu, a îndeplinirii cerinței privind expereiența similară. (Vezi Anexa Răspuns 2) Răspuns 3 Vă rugăm să primiți atașat documentul solicitat. (Vezi Anexa Răspuns 3)”. Analiza răspunsurilor și documentelor prezentate de către contestatoarea a fost efectuată de către comisia de evaluare conform procesului verbal nr. PSCID 229/21.04.2021, ocazie cu care a reținut, în mod corect, că ofertantul SC ... SRL nu îndeplinește cerința privind experiența similară. Pentru a se pronunța astfel, Consiliul reține că potrivit cerinței de calificare, din fișa de date a achiziției de la Cap. III.1.3.a), ofertanții aveau obligația de a demonstra „la nivelul a maxim 5 contracte” experiența similară în valoare de 39.200.000, 00 lei, fără TVA. Consiliul reține, raportat la modul în care a fost stabilită cerința de calificare prin care a fost stabilită prezentarea de „contracte”, că autoritatea contractantă, în mod corect, nu a luat în calcul valoare acordurilor – cadru depuse de contestatoarea. Or, potrivit Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cele două noțiuni au fost definite diferit de legiuitor în materia achizițiilor publice, astfel: „- c) acord-cadru - acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul ori mai mulţi operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într- o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere;” și „- l) contract de achiziţie publică - contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii;”. În tot cuprinsul Instrucțiunii nr. 2/2017 emisă în aplicarea art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, care reglementează modul de formulare a cerințelor referitoare la experiența similară cât și modalități de îndeplinire/demonstrare a experienței similare, se vorbește exclusiv despre termenul de „contract”, or termenul de contract în domeniul achizițiilor publice este reglementat de legea specială, așa cum este citat mai sus. Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit cerința de calificare având în vedere prevederile legale referitoare la modalitatea de formulare a acestora. Consiliul constată însă că ofertantul contestator, înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor nu a solicitat nicio clarificare sau contestarea a cerinței, situație în care prevederile documentației de Pagina 40 din 45

atribuire și-au întărit forța obligatorie atât pentru ofertanți cât și pentru autoritatea contractantă în procesul de evaluare. În acest sens, vor fi reținute ca relevante și aplicabile în dispozițiile art. 123 din HG nr. 395/2016 potrivit cărora „(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”. În condițiile în care autoritatea contractantă ar fi acceptat în dovedirea cerinței privind experiența similară prezentarea de acorduri- cadru, ar fi încălcat prevederile propriei documentații de atribuire, cât și principiul transparenței și a tratamentului egal statuat de art. 2 din Legea nr.98/2016, față de ofertanții care au înțeles să prezinte un număr de maxim 5 contracte a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 39.200.000,00 lei, fără TVA. De asemenea, prin acceptarea în procedura de atribuire a unei oferte în care s-a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară prin prezentarea unor acorduri – cadru și nu doar a unor contracte, așa cu s-a solicitat prin documentația de atribuire s-ar crea un avantaj ofertantului contestator, având în vedere că în cadrul procedurii de atribuire au fost înscriși un număr foarte de operatori economici, respectiv 19 operatori economici care s-au arătat interesați de această procedură de atribuire. Criterul de calificare privind experiența similară, așa cum a fost stabilit de către autoritatea contractantă, în speță, doar un număr de maxim 5 contracte a căror valoare să cumuleze 39.200.000,00 lei, fără TVA, ar fi putut constitui un motiv de nedepunere a unei oferte. Având în vedere că au fost înscriși 19 operatori economici, dacă aceștia ar fi cunoscut că este posibilă și prezentarea unor acorduri-cadru prin luarea în calcul a valorii însumate a contractelor subsecvente a acestora, ar fi depus ofertă. Faptul că în cazul acordurilor-cadru prezentate acestea au fost încheiate în aceeași zi, sau că este acord-cadru care a fost încheiat cu un singur ofertant sau că executarea tuturor contractelor s-a făcut în același timp nu poate conduce la concluzia că un astfel de acord - cadru ar trebui tratat diferit de alte acorduri – cadru. Or, în condițiile în care în evaluarea ofertei autoritatea contractantă nu ar mai respecta propria cerință, așa cum a fost acesta stabilită, respectiv prezentarea de contracte, nu ar face altceva decât să încalce pe lângă atribuțiile stabilite de art. 127 din HG nr. 395/2016 și principiul tranparenței statuat de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În acest sens, Consiliul va reține ca relevante și dispozițiile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...)”, prevedere legală care are caracter obligatoriu pentru toți ofertanții, printre sancțiunile stabilite pentru elaborarea ofertei cu nerespectarea documentației de atribuire, fiind și cea de respingere ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinței privind experiența similară. Pagina 41 din 45

Consiliul reține, de asemenea, că potrivit art. 14 din Instrucțiunea nr. 2/2017 reglementează că „(1) În situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului”, prevedere legală de care contestatoarea nu a înțeles să beneficieze. Va fi luat în considerare în soluționare și răspunsul dat de ANAP cu adresa nr. 6347/09.04.2021, prin care se arată că „În ceea ce privește verificarea documentelor justificative și îndeplinirea de către ofertanți a criteriilor impuse de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, facem precizarea că îndeplinirea cerinței legate de numărul/maxim de contracte, în relația cu un anumit nivel minim stabilit pentru experiența similară, se raportează întotdeauna la contractele executate în trecut și nu la acordurile-cadru, având în vedere și definițiile enunțate la art. 3 alin. (1) și lit. l) din Legea nr. 98/2016”. Consiliul va reține de asemenea în soluționare faptul că, deși ofertantul avea posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la modul de îndeplinire a cerinței privind experiența similară, nu a făcut un astfel demers, ba mai mult apreciază că cerința era foarte clară. Cerința era într-adevăr clară în sensul că ofertanții aveau obligația de a dovedi experiența similară prin prezentarea a maxim 5 contracte, fără a fi menționată posibilitatea de a prezenta spre exemplu contracte/acorduri- cadru, situație în care autoritatea contractantă ar fi fost obligată ca la evaluarea ofertelor să ia în considerare valoarea contractelor și valoare acordurilor-cadru depuse, respectiv valoarea cumulată a contractelor subsecvente. Prin contestație susține că prin simpla menționare în cuprinsul fișei de date a cuvântului „contract” nu se poate trage concluzia că autoritatea contractantă ar fi înțeles să accepte în dovedirea experienței similare strict „contracte de achiziție publică” sau doar „contracte subsecvente încheiate în baza acordurilor cadru” cu excluderea „acordurilor-cadru”, dovadă că SC ... SA a dat o interpretare proprie cerinței fără a solicita în prealabil elaborării ofertei clarificări riscând astfel prezentarea unor documente în dovedirea experienței similare care nu au fost luate în considerare în evaluarea ofertei și aplicarea sancțiunii respingerii ofertei ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinței. Astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă a evaluat oferta în baza criteriilor stabilite în documentația de atribuire, și nu pe baza unor criterii de calificare diferite cum afirmă prin contestație, criterii cu privire la care contestatoarea nu a formulat nicio clarificare pentru a se asigura de înțelesul exact al cerinței. Consiliul nu poate reține că acordul-cadru trebuie interpretat a fiind contract în sensul definit de art. 1166 din Codul civil potrivit căruia Pagina 42 din 45

„Contractul este acordul de voință dintre două sau mai multe persoane cu intenția de aconstitui, modifica sau stinge un raport juridic”, de vreme ce în legea specială care reglementează domeniul achizițiilor publice, respectiv în Legea nr. 98/2016, termenul de contract și acord-cadru au definiții distincte, iar cerința de calificare indica în mod expres prezentarea de contracte. Pentru a stabili astfel, Consiliul are în vedere că dispozițiile art. 68 din legea nr. 101/2016 stabilesc că „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare”. Trimiterile contestatoarei la prevederile legislației vechi, în speță la OUG nr. 34/2016 sunt lipsite de relevanță în cauză având în vedere că prezenta procedură de atribuire a fost organizată și se desfășoară conform legislației actuale în domeniul achizițiilor publice, reglementări în baza cărora au fost stabilite cerințele de calificare, evaluarea ofertelor find făcută în baza acelorași prevederi. Contestatoarea încearcă să critice modul în care autoritatea contractantă a stabilit cerința privind experiența similară apreciind că dacă ar fi dorit în mod expres ca operatorii economici să depună exclusiv „contracte de achiziție publică” în vederea experienței similare, aceasta ar fi trebuit în mod imperative să formuleze cerința în acest sens, în condițiile în care în Legea nr. 98/2016 există o definiție dată în acest sens. Or, autoritatea contractantă nu putea impune în mod expres prezentarea doar a unor „contracte de achiziție publică” întrucât o astfel de prevedere ar fi venit în contradicție cu prevederile art. 179 din Legea nr. 98/2016 care vorbește și de beneficiari „privați”, prevedere care a profitat inclusiv contestatoarei care a prezentat contractul încheiat cu BRD – Groupe Societe Generale. Potrivit art. 179 din Legea nr. 98/2016 „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: (…) b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă”. Prin urmare, față de considerentele de mai sus, Consiliul constată că decizia autorității contractante de a respinge oferta SC ... SA ca Pagina 43 din 45

inacceptabilă este întemeiată, motiv pentru care criticile acesteia vor fi respinse ca nefondate. Consiliul constată că prin contestația formulată SC ... SA critică oferta declarată câștigătoare, respectiv cea depusă de Asocierea ..., apreciind că în mod nelegal această ofertă a fost declarată admisibilă contrar principiului nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității, fiind evaluată prin raportare la o interpretare diferită a conținutului criteriilor de „atribuire” față de modul de evaluare a oferei sale. În susținerea acestei critici, contestatoarea arată că ANAP prin adresa nr. 6367/09.04.2021, invocă art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, care definește termenul de „contract” ca fiind „contract de achiziție publică”, iar potrivit acestei definiții Asocierea ... a prezentat doar 1 singur contract de achiziție publică din cele 5 contracte prezentate. Cu privire la acest aspect, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a stabilit în cerința de calificare prezentarea de „contracte” cu respectarea prevederilor art. 179 lit. b) din Legea nr. 98/2016 în conținutul cărora se face vorbire de beneficiari privați, înțelegerea exactă a termenului „contracte” fiind de altfel pe deplin înțeleasă de către contestatoare care a prezentat la rândul ei un contract încheiat cu beneficiar „privat”, respectiv BRD – ..., motiv pentru care critica va fi respinsă. În ceea ce privește criticile aduse faptului că din informațiile obținute de pe site-ul ... SRL, care a prezentat contractul nr. TKRM nr.4481/25.09.2019 în valoare de 65.870.800 lei, fără TVA, în ultimii 3 ani a avut o cifră de afaceri de 20.111.054 lei în anul 2018, 46.286.574 lei, în anul 2019 și 121.958.990 lei, în anul 2020. Față de aceste informații contestatoarea susține că are suspiciuni cu privire la validitatea invocării acestui contrcat ca expereință similară cu o cifră de afaceri de doar 20.111.054 lei, și că este greu de imaginat că ar fi posibil ca o companie să poată implementa, în perioada septembrie 2019 – februarie 2020, un contract cu o valoare de 3 ori mai mare decât cifra sa de afaceri. Consiliul va respinge critica, având în vedere că din informațiile depuse la dosarul cauzei rezultă că autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu adresa nr. PSCID 181/02.03.2021, la care ofertantul a răspuns prin adresa nr. 1412/08.03.2021 prin care a făcut dovada că îndeplinirii cerinței privind experiența similară, prin depunerea documentelor solicitate, fapt consemnat și în procesul verbal al comisiei de evaluare nr. PSCID 229/21.04.2021. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Pagina 44 din 45

Având în vedere caracterul nefondat al contestației formulată de SC ... SA, în temeiul art. 67 alin. (1) din Codul de procedură civilă, Consiliul admite cererea de intervenție formulată de Asocierea .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Admite cererea de intervenție formulată de Asocierea SC ...SRL – SC ...SRL – SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 exemplare, conţine 44 (patruzecișipatru) pagini. Pagina 45 din 45