Decizie CNSC 2103/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2103/C11/2346 Data: 22.09.2021 Prin contestația fără număr de înregistrate la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 46891/06.09.2021, formulată SC AMIRAS C&L IMPEX SRL, cu sediul în localitatea Târgoviște, str. Constantin Brâncoveanu nr. 66, județul Dâmbovița și adresă de corespondență în sat Viforâta, comuna Aninoasa, str. Mihai Viteazu nr. 3, județul Dâmbovița, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.J15/530/1992, având cod fiscal RO917713, reprezentata legal de administrator Stancu Ioan și convențional prin avocat Simona Elena Stoicuț, împotriva documentației de atribuire, respectiv împotriva răspunsului nr. 41156/30.08.2021 la solicitările de clarificări, emise de către ORAȘUL COMĂNEȘTI, cu sediul în localitatea Comănești, str. Ciobanus nr. 2, județul Dâmbovița, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Execuție lucrări pentru investiția «Modernizarea sistemului de iluminat stradal în orașul Comănești, județul Băcău»”, anunț de participare simplificat SCN1091199/16.08.2021, s-au solicitat Consiliului următoarele: - obligarea autorității contractante la luarea măsurilor corective ce se impun, în sensul refacerii documentației de atribuire prin înlăturarea cerințelor nelegale indicate în contestatie; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prin încheierea nr. 2261/C11/2346/07.09.2021, Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, formulată de SC AMIRAS C&L IMPEX SRL. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, și respinge, ca tardivă, contestația formulată de SC AMIRAS C&L IMPEX SRL în contradictoriu cu ORAȘUL COMĂNEȘTI. Respinge cererea SC AMIRAS C&L IMPEX SRL privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor generate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.

2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Prin contestația fără număr de înregistrate la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 46891/06.09.2021, formulată SC .... .... .... SRL, cu sediul în localitatea ...a, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub ..., împotriva documentației de atribuire, respectiv împotriva răspunsului nr. 41156/30.08.2021 la solicitările de clarificări, emise de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Execuție lucrări pentru investiția «Modernizarea sistemului de iluminat stradal în orașul ...»”, anunț de participare simplificat ..., s-au solicitat Consiliului următoarele: - obligarea autorității contractante la luarea măsurilor corective ce se impun, în sensul refacerii documentației de atribuire prin înlăturarea cerințelor nelegale indicate în contestatie; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Prin încheierea nr. ...., Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, formulată de SC .... .... .... SRL. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC .... .... .... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Pagina 1 din 8

Contestatoarea menționează că, prin contestație, urmărește clarificarea/ remedierea unor cerințe nelegale regăsite în documentația publicată de autoritate. Consideră că prin modalitatea de redactare a documentației de atribuire s-au încălcat o serie de principii susținute de legislația privind achizițiile publice, respectiv principiul tratamentului egal, al transparenței și al proporționalității. În concret, arată că a formulat o serie de solicitări de clarificări, la care autoritatea a răspuns preponderent negativ, prin răspunsul nr. 41156/30.08.2021. Autoarea contestației prezintă succint fiecare aspect ce se dorește a fi corectat sau eliminat din înscrisurile autorității ca urmare a răspunsului anterior menționat, respectiv punctele 4, 5, 7, 9 din cuprinsul acestuia (cu privire la care autoritatea a decis să păstreze cerințele din cadrul proiectului tehnic).  Petenta menționează că, în fișele tehnice ale aparatelor de iluminat nr. 1, 2 și 3, se solicită „Eficiență luminoasă aparat de iluminat (alimentare, sistem optic, sursa): minim 160 lm/W" pentru puteri diferite, în contextul în care eficiența luminoasa scade odată cu puterea. În opinia petentei, această cerință este eronată și nu este relevantă impunerea unei eficiențe luminoase pentru AIL de minim 160 lm/W, întrucât aceste AIL trebuie să corespundă în totalitate cerințelor din punct de vedere luminotehnic, rezultate din Dialux, conform standardului 13201:2015 pentru fiecare categorie de drum. Contestatoarea susține că, în fișele tehnice ale aparatelor de iluminat nr. 1, 2, 3, se solicită eronat și restrictiv „Compartimentul optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată". Apreciază că, astfel, autoritatea contractantă se abate de prevederile Ghidului aferent Programului privind sprijinirea eficienței energetice și a gestionării inteligente a energiei în infrastructura de iluminat public derulat în cadrul Administrației Fondului pentru Mediu, potrivit căruia singurele standarde ce trebuie respectate conform art. 10, lit. c) sunt SR EN 13201 și SR EN 60598. Contestatoarea reclamă faptul că, în fișele tehnice nr. 1, 2 și 3 a aparatelor de iluminat LED, autoritatea solicită, fără nicio justificare tehnică, economică sau de altă natură și în mod abuziv ca aparatele de iluminat să nu aibă striații sau decupaje pe exteriorul aparatului de iluminat. Susține că aceasta este o restricție cu privire la designul aparatului de iluminat prin falsul argument al disipării de căldură și acumularea de murdărire pe aparat. Contestatoarea menționează că, în fișa tehnică nr. 4, autoritatea solicită „(...) afișare și control prin intermediul unui ecran color de tip TFT. tactil de minim 4”, cu „un consum scăzut de energie electrică 2

(maxim 2W) și ar trebui să fie alimentat la o tensiune scăzută în curent continuu”. Susținând că impunerea de către autoritatea contractantă a unui tip de afișaj este lipsit de relevanță și nu are ca obiectiv eficientizarea sistemului de telegestiune sau eficientizarea sistemului de iluminat stradal, petenta consideră că ar trebui eliminată această cerință, întrucât încalcă dispozițiile art. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Având în vedere cele expuse, SC .... .... .... SRL solicită obligarea autorității contractante la luarea măsurilor corective care se impun, în sensul refacerii documentației de atribuire prin înlăturarea cerințelor nelegale ce au fost indicate în cuprinsul contestației, precum și la plata cheltuielilor generate de soluționarea contestației. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016 și celelalte menționate în cuprinsul contestației. Prin punctul de vedere nr. 42193/13.09.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 48014/13.09.2021, ... a solicitat respingerea contestației formulată de SC .... .... .... SRL, pe cale de excepție, ca tardivă, iar, pe fond, ca nefondată. Autoritatea contractantă apreciază criticile contestatoarei ca fiind eronate și nejustificate, chiar ilogice și cu unicul scop real de a își „regla conturile cu concurența”, în dorința de a influenta piața vânzării de corpuri de iluminat cu LED, atât prin formularea improprie și nefundamentată a criticilor, cât și prin omisiunea adevărului. În susținere, arată că, în mediul on-line, contestatoarea promovează oferte de produse care îndeplinesc toate cerințele contestate, precum și faptul că, în acest moment, SC .... .... .... SRL are înregistrate un număr de peste 51 de contestații la CNSC, dintre care 30 sunt deja soluționate de Consiliu, inclusiv de către Curțile de Apel din teritoriu, iar aspectele contestate au fost deja statuate că nu sunt fondate. A. În susținerea excepției tardivității contestației, organizatoarea procedurii arată, raportat la data de 16.08.2021, 09:53, când a fost publicat în SEAP anunțul simplificat nr. ... și la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, data până la care SC .... .... .... SRL putea formula contestație a fost 23.08.2021, inclusiv. Prin urmare apreciază contestația depusă în data de 06.09.2021, ca fiind tardivă. B. Pe fondul cauzei, arată următoarele: 1. Referitor la critica petentei potrivit căreia, în fișele tehnice nr. 1, 2, și 3 ale aparatelor de iluminat, se solicită „Eficiența luminoasă aparat de iluminat (alimentare, sistem optic, sursă): minim 160 lm/W”, autoritatea contractantă consideră că aceasta „nu depune nici un minim efort” pentru a indica motivul pentru care cerința este restrictivă și care sunt drepturile ce îi sunt încălcate. Pagina 3 din 8

Mai mult, susține că corpurile de iluminat promovate de contestatoare îndeplinesc cu brio această cerință, având 16 lm/W, adică superioară cerinței minime. 2. Cu privire la critica contestatoarei potrivit căreia, în fișele tehnice ale aparatelor de iluminat numărul 1, 2, 3 și 4, se solicită eronat și restrictiv „Compartimentul optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană securizată”, autoritatea contractantă învederează faptul că CNSC s- a mai exprimat pe această critică formulată de diverși operatori economici, printre care și contestatoarea, iar în aceste cazuri, atât Consiliul, cât și Curțile de Apel au stabilit că specificația tehnică criticată „Compartimentul optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată) este legală, oferită de o mulțime de producători din piață și este în interesul achizitorului. În fapt, susține organizatoarea procedurii, contestatoarea dorește să elimine cerința ca aparatul de iluminat să aibă dispersor din „sticlă clară, plana, securizată” și să o înlocuiască cu unul din „policarbonat”. Apreciază că toata expunerea sa de motive este lipsită de argumente care să-i justifice critica, care să arate de ce este afectată concurența sau de ce caracteristicele tehnice criticate sunt ilegale. 3. Referitor la critica privind faptul că, în fișele tehnice ale aparatelor de iluminat numărul 1, 2, 3 și 4, se prevede că „Managementul termic se va realiza fără a utiliza striații sau decupaje pe exteriorul aparatului (pentru evitarea acumulării de praf și frunze)”, autoritatea contractantă precizează că justificarea cerinței cu privire la lipsa striațiilor sau a anumitor decupaje pe exteriorul aparatului a fost deja făcută încă de la nivelul fișei tehnice, deși nu exista aceasta obligație a achizitorului, tocmai pentru a indica și exemplifica necesitatea ca toate corpurile de iluminat să nu aibă striații sau decupaje unde să se acumuleze praf/frunze/murdărie etc. 4. Referitor la critica petentei cu privire la faptul că, în fișele tehnice numărul 6 și 7, se solicită „…afișare și control prin intermediul unui ecran color de tip TFT, tactil de minim 4”, cu un consum scăzut de energie electrică (maxim 2W) și ar trebui să fie alimentat la o tensiune scăzută în curent continuu”, autoritatea contractantă apreciază că, din nou, operatorul economic, fără nici o justificare logica, dorește să o convingă să cumpere ceea ce are el de vânzare și nu ceea ce are ea nevoie efectiv. Precizează că solicitarea ecranului TFT (cu cerințele specificate în fișa tehnică este absolut necesară și justificabilă. Solicită Consiliului să constate ca, de fapt, contestatoarea nu critică faptul ca ecranul TFT trebuie să fie pentru medii dure, iar achizitorul să accepte un ecran TFT mai „sensibil”, ci vrea eliminarea de tot a ecranului TFT, tocmai din cauza faptului ca produsul său nu îndeplinește cerințele tehnice minimale. 4

În probațiune, au fost depuse, în copie, documente ale dosarului achiziției publice. Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. 47502/09.09.2021, SC .... .... .... SRL a făcut dovada depunerii cauțiunii aferentă soluționării contestației, depunând, în original, recipisa de consemnare nr. 207488058/1 din 06.09.2021 a cauțiunii în valoare de 17.550,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Târgoviște. Prin adresa nr. 48583/..../15.09.2021, Consiliul a solicitat contestatoarei punctul de vedere privind excepția tardivității contestației, astfel cum a fost invocată și motivată de către autoritatea contractantă prin punctul său de vedere nr. 42193/13.09.2021, înregistrat la CNSC cu nr. 48014/13.09.2021. Până la data pronunțării prezentei decizii, SC .... .... .... SRL nu a răspuns cererii Consiliului. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ... a inițiat o procedură simplificată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări pentru investiția «Modernizarea sistemului de iluminat stradal în orașul ...»” prin publicarea în SICAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN .... Valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de 876.586,74 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Documentația de atribuire a fost publicată în SICAP odată cu anunțul de participare simplificat. Autoritatea contractantă a postat în SICAP, la data de 30.08.2021, adresa nr. 41156 din 30.08.2021, prin care a răspuns la o serie de clarificări privind documentația de atribuire. Împotriva acestui răspuns al autorității contractante și împotriva documentației de atribuire, SC .... .... .... SRL a înaintat Consiliului contestația de față, solicitând: - obligarea autorității contractante la luarea măsurilor corective ce se impun, în sensul refacerii documentației de atribuire prin înlăturarea cerințelor nelegale indicate în contestație; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. Ca un prim aspect, Consiliul observă că, deși își îndreaptă contestația atât împotriva documentației de atribuire, cât și împotriva răspunsului autorității la clarificările privind acest act al procedurii, întregul obiect al contestației înaintată de SC .... .... .... SRL vizează exclusiv modificarea documentației de atribuire, fără a fi exprimată nicio solicitare referitoare la adresa de clarificări nr. 41156 din 30.08.2021. Contextul în care contestatoarea face trimitere la adresa de clarificări nr. 41156 din 30.08.2021 este cel în care critică conduita achizitoarei de a nu fi răspuns afirmativ doleanțelor sale de modificare a documentației de atribuire ca urmare a formulării de clarificări vizând acest act al său. Pagina 5 din 8

Văzând argumentarea în fapt a contestației, Consiliul urmează a examina legalitatea actelor autorității contractante raportat la prevederile legale care reglementează instituția clarificării documentației de atribuire. Astfel, reține dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea

contractantă

stabileşte

prin

anunţul

de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective.” Așa cum se observă din textele citate, raportat la conținutul documentației de atribuire, înainte de etapa depunerii ofertelor, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare. Este evident faptul că modificarea documentației de atribuire nu poate fi cerută pe această cale, operatorul economic fiind ținut la a solicita și având dreptul de a primi numai clarificări sau informaţii suplimentare, modificarea documentației neintrând în categoria informațiilor care să necesite a fi clarificate ori referitor la care sunt necesare informaţii suplimentare. În acest context, Consiliul constată că, în mod eronat, autoarea contestației a urmărit să obțină modificarea documentației în sensul dorit, prin înaintarea către autoritatea contractantă a unei solicitări de clarificări vizând documentația de atribuire. Pe de altă parte, legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante următoarele obligații la primirea unei solicitări de clarificare a documentației de atribuire: - să răspundă în mod clar şi complet; - să răspundă în termenul-limită stabilit prin anunţul de participare; - să publice răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei; - să ia măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. Văzând răspunsul autorității contractante din adresa de clarificări nr. 41156 din 30.08.2021, Consiliul stabilește că acesta respectă rigorile amintite. De altfel, deși acesta este unul dintre actele împotriva căruia își îndreaptă demersul de contestare, SC .... .... .... SRL nu reclamă nicio 6

încălcare a legii prin elaborarea lui, ci doar critică faptul că autoritatea nu a dat curs cererilor sale de modificare a documentației. Întreaga motivare a contestației înaintate Consiliului constă în critici referitoare la prevederi ale documentației de atribuire, critici pe care Consiliul le reține ca fiind tardiv formulate față de data la care prevederile documentației de atribuire au fost cunoscute societății contestatoare, 16.08.2021, dată la care documentația a fost postată în SICAP, alăturat anunțului de participare, și față de termenul legal stabilit prin dispozițiile Legii nr. 101/2016, în vederea atacării actelor considerate nelegale ale autorității contractante. Criticarea dispozițiilor documentației de atribuire la 06.09.2021 (data înregistrării ei la Consiliu) reprezintă un demers tardiv, raportat la prevederile exprese ale art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Astfel, în măsura în care dorea modificarea documentației de atribuire, autoarea contestației era ținută la a respecta procedura și termenele stabilite prin dispozițiile Legii nr. 101/2016, calea aleasă de aceasta, respectiv solicitarea de modificare adresată autorității contractante printr-o clarificare vizând documentația de atribuire, nefiind destinată obținerii unui astfel de rezultat. Având în vedere cele expuse, precum și faptul că solicitarea adresată Consiliului vizează exclusiv modificarea documentației de atribuire, Consiliul reține caracterul întemeiat al excepției invocate de autoritatea contractantă și, în baza art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă ca tardiv formulată contestația depusă de SC .... .... .... SRL. Operând excepția tardivității contestației, Consiliului îi este interzisă cercetarea și pronunțarea în privința fondului ei. În baza art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016, având în vedere soluția dispusă în cauză, Consiliul va respinge cererea SC .... .... .... SRL privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor generate de soluționarea prezentei contestații. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, și respinge, ca tardivă, contestația formulată de .... în contradictoriu cu .... Pagina 7 din 8

Respinge cererea ... privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor generate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 8