Decizie CNSC 1794/2021

DECIZIE Nr. 1794/C8/1833 Data: 16.08.2021 Prin contestația nr. 1044/20.07.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 37379/20.07.2021, formulată de TZMO ROMANIA SRL, cu sediul social în Şos. de Centură nr. 3E, sat Olteni, comuna Clinceni, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J23/6006/2018, având Cod de Identificare Fiscală 9693687, atribut fiscal RO, reprezentată legal de administrator Lucian Bala, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 24146/ 13.07.2021 și a raportului procedurii nr. 24095/13.07.2021, emise de DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI ARGEŞ, cu sediul în Pitești, Calea Drăgășani nr. 8, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizarea de scutece de unică folosință și absorbante igienice”, cod CPV principal 33751000-9 Scutece ode unică folosință (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii, precum și a actelor subsecvente; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale. Prin cererea de intervenție nr. 498/02.08.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 40099/02.08.2021, formulată de CRAD-RO SRL, cu sediul în Brașov, str. Timiș Triaj nr. 6, județul Brașov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J08 /640/2001, având Cod de Identificare Fiscală 13920524, atribut fiscal RO, a precizat că susține autoritatea contractantă. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, precum și prevederile art. 67 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de TZMO ROMANIA SRL, în contradictoriu cu DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI ARGEŞ și anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii și adresele de comunicare, în partea ce Pagina 1 din 2

privește evaluarea și și respingerea ofertei contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de maxim 20 zile de la primirea prezentei decizii, să procedeze la continuarea procedurii, cu reevaluarea ofertei contestatoarei, cu luarea în considerare a acesteia, pe aspectul analizat, conform celor reținute în considerente. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de CRAD-RO SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

DECIZIE Nr. ..../C8/.... Data: ... Prin contestația nr. ..../...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..../...., formulată de ....., cu sediul social în ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ...., având Cod de Identificare Fiscală ...., atribut fiscal RO, reprezentată legal de administrator ...., împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. .../ .... și a raportului procedurii nr. ..../...., emise de ....., cu sediul în ......, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Furnizarea de scutece de unică folosință și absorbante igienice”, cod CPV principal 33751000-9 Scutece ode unică folosință (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii, precum și a actelor subsecvente; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale. Prin cererea de intervenție nr. 498/02.08.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..../..., formulată de ....., cu sediul în ......, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având Cod de Identificare Fiscală ...., atribut fiscal RO, a precizat că susține autoritatea contractantă. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, precum și prevederile art. 67 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, să soluționeze contestația de față. Prin contestația formulată, ..... solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea prezintă istoricul desfășurării procedurii de atribuire, arătând că decizia autorității contractante de a declara Pagina 1 din 11

inacceptabilă oferta sa este nelegală și netemeinică, pentru următoarele considerente: 1. Autoritatea contractantă nu a analizat răspunsul său la solicitarea de clarificări, precum și înscrisurile anexate acestuia, decizia autorității contractante nefiind motivată. Contestatoarea arată că decizia autorității contractante este motivată numai în drept, nu și în fapt, aceasta neanalizând răspunsul la solicitarea de clarificări, și nici înscrisurile anexate acestuia. Totodată arată că, comunicarea rezultatului procedurii, la fel ca și raportul procedurii, nu respectă exigențele art. 215 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 98/2016, respectiv nu menționează motivele concrete pentru care a fost respinsă oferta sa ca inacceptabilă prin respingerea argumentelor și înscrisurilor depuse prin răspunsul la solicitarea de clarificări. Consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să dezvolte în mod explicit de ce apreciază că răspunsul său este neconcludent și care este documentul constatator care fundamentează teza acesteia de reținere a art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. 2. În speță, nu este incident motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea menționează că, așa cum a motivat în răspunsul la solicitarea de clarificări, nu se face vinovată de nicio culpă contractuală în relație cu autoritățile publice, nefiindu-i imputat vreun prejudiciu și nefiindu-i solicitate daune-interese/despăgubiri și/sau aplicate "alte sancțiuni comparabile", astfel, susține că având în vedere aceste aspecte, a apreciat că documentele constatatoare nr. ..../..., ..../ ... și nr. ...../... nu trebuie specificate în DUAE. Aceasta arată că cele trei documente constatatoare imputate au vizat o eroare materială (alt ofertant Paul Hartmann SRL), o încetare cu acordul ambelor părți/denunțare bilaterală (mutuus dissensus) și o încetare din caz de forță majoră/caz fortuit/impreviziune/pandemie (caz exonerator de răspundere civilă). În acest sens, susține că deși a prezentat argumente și înscrisuri, autoritatea contractantă nu a menționat în raportul procedurii și nici în comunicarea rezultatului procedurii, care din cele trei documente constatatoare imputate, au fundamentat reținerea de către aceasta a incidenței art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, contestatoarea solicită Consiliului, să aprecieze dacă și care dintre documentele constatatoare, se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de art. 167 din Legea nr. 98/2016 și dacă, și care dintre aceste înscrisuri, trebuiau/trebuie menționate în DUAE. De asemenea, solicită Consiliului să aprecieze dacă nemenționarea documentelor constatatoare în DUAE, cu referire expresă la fiecare dintre

acestea, se încadrează în prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. 3. Autoritatea contractanta nu a făcut aplicarea art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Contestatoarea consideră că dacă autoritatea contractantă avea îndoieli generate de documentele constatatoare imputate și lămuririle date, avea obligația să procedeze la solicitarea de clarificări suplimentare, eventual să solicite date și informații de la autoritățile contractante emitente ale documentelor constatatoare imputate. Astfel, susține că suspiciunile asupra existenței unei stări de excludere puteau și trebuiau să fie tratate prin prisma art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. 4. Autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea 166 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Aceasta precizează că atunci când autoritatea contractantă a luat decizia de respingere a ofertei sale pe baza unui document constatator, comisia de evaluare avea obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, pentru a aprecia implicit dacă sunt incidente prevederile art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. 5. Autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea principiului proporționalității. Autoarea contestației apreciază că autoritatea contractantă ar fi trebuit să ia în considerare împrejurările specifice în care a avut loc pretinsa disimulare a informației, precum și gravitatea acestui comportament. Arată că pentru a aprecia gravitatea disimulării informației față de autoritatea contractantă, nu ar fi fost suficient să se constate că ..... nu a menționat existența unui posibil motiv de excludere, ci era imperios necesar ca aceasta să facă aprecieri asupra importanței informației omise. Astfel, susține că autoritatea contractantă avea obligația de a aprecia în concret situația de fapt, pentru a determina, din perspectiva principiului proporționalității, dacă excluderea ....., dintr-un motiv sau altul, este justificată, în mod obiectiv. De asemenea, susține că mențiunea din raportul procedurii de atribuire "documentele constatatoare cuprind referiri la îndeplinirea necorespunzătoare a anumitor contracte si prejudiciile aduse sau care ar fi putut aduse autorității contractante, astfel ca ele nu puteau fi ignorate in evaluarea ofertei operatorului economic" nu se susține întrucât nu există in niciunul din documente astfel de precizări. 6. În speță, nu este incidentă situația prevăzută de art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, având în vedere că ..... a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă. Pagina 3 din 11

7. Nu în ultimul rând, sintagma "declarații false" din conținutul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 vizează informațiile transmise la solicitarea autorității contractante, cum ar fi cele din răspunsul ..... la solicitarea de clarificări, nu informațiile prezentate în DUAE, informații interpretabile și discutabile. Contestatoarea consideră că textul legal vizează operatorul economic care s-a făcut vinovat de declarații false în conținutul informațiilor transmise la solicitarea autorității contractante în scopul verificării absenței motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, respectiv operatorul economic care nu a prezentat aceste informații sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate. Mai mult, susține că documentele constatatoare sunt înscrisuri publice, postate în SEAP, accesibile oricărei autorități contractante conform art. 197 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractanta neputând să-i impute că nu i-a adus la cunoștință existența acestora. Prin punctul de vedere nr. ...../..., înregistrat la Consiliu cu nr. .../..., ..... a solicitat respingerea ca nefondată a contestației ...... Autoritatea contractantă precizează că urmare a evaluării răspunsului la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a considerat răspunsul neconcludent și a declarat oferta depusă de ofertantul TZMO ROMANIA, ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, art. 137 alin. (2), lit. b) din HG nr. 395/2016 și art. 167 alin. (1) lit. h) și art. 169 din Legea nr. 98/2016 și respinsă în conformitate cu dispozițiile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Arată că sunt relevante următoarele dispoziții legale: art. 137 alin. (1) și art. 166 din HG nr. 395/2016; art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 și art. 14 alin. (1) din Legea nr. 544/2004. Aceasta precizează că din analiza coroborată a textelor legale menționate, rezultă că documentele constatatoare, pe care autoritatea contractantă este obligată să le emită, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situație de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informații cu privire la capacitatea unui ofertant de a-și îndeplini, în mod corespunzător, obligațiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorității contractante. Mai precizează că documentele constatatoare cuprind referiri la îndeplinirea necorespunzătoare a anumitor contracte și prejudiciile aduse sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante, astfel că ele nu puteau fi ignorate în evaluarea ofertei operatorului economic. De asemenea, arată că, comisia de evaluare a constatat că, în afara faptului că nu a fost depus vreun document în susținerea celor declarate în răspuns, contestatoarea nu a cerut, în instanță, anularea acestor documente constatatoare, astfel, documentele constatatoare invocate, în lipsa anulării sau suspendării efectelor acestora, determină

luarea măsurii excluderii ofertantului din procedură, fiind îndeplinite condițiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. Astfel, consideră că, în mod corect, comisia de evaluare era îndreptățită să facă aplicarea dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, chiar și fără solicitarea de clarificări asupra acestor evidente declarații false. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și că autoritatea contractantă trebuia să procedeze la solicitarea de clarificări suplimentare, menționează faptul că, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, a solicitat prin adresa nr. ...../ ... clarificări contestatoarei, iar aceasta a răspuns cu adresa nr. ...../..... Autoritatea contractanta arată că a considerat ca fiind suficiente informațiile transmise de ofertant prin răspunsul la solicitarea de clarificări. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia nu a făcut aplicarea art. 166 alin. (8 ) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă menționează că a exclus din procedură ofertantul în baza art. 167 alin. (1) lit. h), deoarece acesta nu a menționat în DUAE existența documentelor constatatoare, și, în principal, documentul constatator nr. ..../...., emis de ....., făcând, în mod evident, declarații false. Cu privire la susținerea contestatoarei potrivit căreia autoritatea contractantă nu a făcut aplicarea principiului proporționalității și că trebuia să analizeze, în mod expres, ca informația să fie semnificativă pentru decizia adoptată, aceasta precizează că, în adoptarea deciziei de excludere, a analizat aspectele, împrejurările și gravitatea faptei iar neîndeplinirea obligațiilor contractuale care au condus la încetarea acestor contracte, respectiv la emiterea documentelor constatatoare, este chiar situația reglementată de art. 167 alin. (1) lit. g) și art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Concluzionând, susține că sunt incidente prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, iar .....nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă. Prin adresa nr. ..../....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..../...., ..... a transmis „Răspuns la punctul de vedere nr. ..../......” solicitând Consiliului să constate atitudinea vădit subiectivă a autorității contractante, lipsa oricărei motivații reale și temeinice în punctul de vedere transmis și admiterea solicitărilor formulate în contestație. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a transmis în răspunsul său, ca și în raportul de atribuire, aprecieri eronate, nefondate și chiar false. Pagina 5 din 11

Referitor la afirmația autorității contractante, potrivit căreia „a constatat că, în afara faptului că nu a depus vreun document în susținerea celor declarate în răspuns, operatorul economic nu a cerut în instanță anularea acelor documente constatatoare”, ..... arată că a atașat răspunsului la solicitarea nr. 6 documente care dovedeau toate afirmațiile sale, neexistând niciun motiv ca răspunsul său să fie considerat neconcludent. În ceea ce privește faptul că nu a fost solicitată, în instanță, anularea acestor documente constatatoare, aceasta arată că în cazul ..... este vorba de reziliere cu acordul părților. Contestatoarea arată că legislația în vigoare prevede două condiții cumulate pentru ca un document constatator să fie considerat motiv de excludere conform art. 167 lit. g), respectiv culpa furnizorului și producerea unui prejudiciu. Astfel, arată că documentele constatatoare nu menționează niciunul dintre cele două aspecte. Prin adresa nr. ..../...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. .../...., ..... a transmis documentul „CERERE DE INTERVENȚIE VOLUNTARĂ” arătând că .... i-a răspuns cu privire la certificatul constatator nr. ..../...., pe care contestatoarea nu l- a contestat în termenul legal. Consiliul are în vedere că, în cauză, ..... a formulat cerere de intervenție prin care solicită Consiliului, respingerea contestației, ca nefondată. Constatând că sunt îndeplinite cerințele impuse de art. 61 alin. (1) și (3) Cod procedură civilă și de art. 17 alin. (3) și (4) din Legea nr. 101/2016, în temeiul art. 63 și art. 64 alin. (2) Cod procedură civilă, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție, în sprijinul autorității contractante, și va dispune introducerea în cauză, în calitate de intervenient, a acestuia. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura simplificată, desfășurată în conformitate cu art. 113 și următoarele din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de atribuire fiind prin mijloace electronice (online), a fost inițiată de ..... în data de ...., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „....”, prin transmiterea spre publicare în SEAP, a anunțului de participare ...., stabilind data și ora-limită de depunere a ofertelor ca fiind .... ora 15:00. Potrivit anunțului de participare, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a acordului-cadru fiind de ... lei, fără TVA.

Consiliul constată că societatea ..... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..../1 emisă de CEC Bank-Unitatea Bulevardul Timișoara în data de ...., stabilită potrivit art. 611 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de .... lei. Analizând documentele constatatoare care au stat la baza respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul constată că acestea cuprind următoarele referiri: - documentul constatator nr. ...../....: „(...) privind modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale aferente acordului cadru de furnizare nr. .../.........., valabil până la data de .... (...) valoarea acordului cadru: .... lei, fără TVA; valoarea acordului cadru executată: .. lei; modalitatea de executare: obligațiile contractuale au fost îndeplinite parțial, la ultima solicitare de încheiere contract subsecvent, furnizorul a transmis negație privind livrarea produselor, motivat de incapacitatea operatorului economic de a menține prețul de vânzare pentru toate produsele din acordul cadru (...)”; - documentul constatator nr. .../....: „(...) 6. Informații privind data: terminării furnizării produselor: ..... Reziliere contract prin acordul părților. 7. Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător: DA (...)”; - documentul constatator nr. .....: „(...) 6. Informații privind data: terminării furnizării produselor: 14.07.2020. Reziliere contract prin acordul părților. 7. Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător: DA (...)”; Relevanță în soluționarea cauzei prezintă următoarele dispoziții legale din Legea nr. 98/2016: - art. 167 alin. (1) lit. g): „operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”; - art. 169: „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”; - art. 171: „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul Pagina 7 din 11

economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilității, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 le poate furniza autorității contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plății sau la asumarea de către operatorul economic a obligației de plată a despăgubirilor în ceea ce privește eventualele prejudicii cauzate printr-o infracțiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracțiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autoritățile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispozițiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârșirea unor noi infracțiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ținând seama de gravitatea şi circumstanțele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (3

1 ) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanțe de judecată măsura interdicției de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situațiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei

sau

producerii

evenimentului relevant”.

În contextul dispozițiilor legale citate mai sus, pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiții cumulative: - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale; - încălcarea obligațiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziții publice, contract sectorial, contract de concesiune; - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile. Condițiile cumulative arătate sunt completate de precizările aduse de art. 171 din Legea nr. 98/2016, prin alin. (1)-(3) în sensul furnizării dovezilor pentru demonstrarea credibilității și care, în cazul în care sunt apreciate ca suficiente, înlătură măsura excluderii și alin. (5) lit. b), în sensul că perioada de timp scursă de la momentul la care s-au petrecut evenimentele (încălcările obligațiilor principale) să nu fi depășit o perioadă de 3 ani. Cerințele din normele legale fac referire la o încălcare gravă sau repetată a obligațiilor principale și această încălcare să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile. Mai mult decât atât, cum a susținut și societatea contestatoare, autoritatea contractantă i-a solicitat să clarifice următoarele: „comisia de evaluare a constatat că societății dumneavoastră i s-au emis următoarele documente constatatoare: nr. ..../.... emis de ..... publicat în SEAP sub nr. .....; nr. ...../.... emis de ..... publicat în SEAP sub nr. AD1026904”. La această solicitare, contestatoarea a răspuns prin adresa nr. ..../ ....: „1. Referitor la documentul constatator nr. ...../.... (...) am luat legătura cu autoritatea emitentă și vor rectifica prezentarea acestui certificat în contul ..... (...) 2. Referitor la documentul constatator nr. ..... (...) document care sub nicio formă nu are un aspect negativ sau de culpă pentru societatea noastră (...) 3. Referitor la documentul constatator nr. ..../..... (...) am solicitat autorității contractante să constate situația de fapt care nu putea permite derularea contractului (...) în data de ..., imediat după emiterea documentului constatator autoritatea contractantă ne invită prin documentul nr. .... (...) oferta a fost declarată câștigătoare (.comunicare rezultat procedură nr. ..../..-anexa 5) (...) în data de .... autoritatea emitentă publică anunțul d participare cu nr. .... (...) prin comunicarea rezultatului procedurii nr. ..../.... (anexa 6) oferta noastră este declarată admisibilă și câștigătoare pentru lotul 1, contractul fiind în prezent în derulare”. Pagina 9 din 11

Referitor la documentul constatator nr. ..../..., emis de ...., și documentul constatator nr. ...., emis de ...., Consiliul constată că nu se poate trage concluzia că cele două condiții cumulative din lege sunt îndeplinite. Așadar, determinantă în excluderea din procedură a operatorului economic nu este existența documentului constatator, ci verificarea faptului că documentul reflectă îndeplinirea cumulativă a condițiilor regăsite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”. Astfel, autoritatea contractantă nu a demonstrat că acest ofertant şi- ar fi încălcat, în mod grav sau repetat, obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul contractelor în discuție, și nici că aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a acestuia, la plata de daune - interese sau la alte sancţiuni comparabile, cu atât mai mult cu cât acestea nu menționează existența vreunor prejudicii, motiv pentru care susținerile contestatoarei, din acest punct de vedere, sunt întemeiate. Așadar, din cele de mai sus, nu rezultă îndeplinirea condițiilor legale pentru respingerea ofertei contestatoarei, nefiind constatată vreo încălcare gravă sau repetată a obligațiilor contractuale și care să fi avut vreuna dintre consecințele prevăzute de dispozițiile mai sus citate. În lipsa unor probe certe din partea autorității contractante, în susținerea deciziei sale de respingere a ofertei, luând în considerare aspectele prezentate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ..... și va anula rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii și adresele de comunicare, în partea ce privește evaluarea și și respingerea ofertei contestatoarei. Totodată, va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de maxim 20 zile de la primirea prezentei decizii, să procedeze la continuarea procedurii, cu reevaluarea ofertei contestatoarei, cu luarea în considerare a acesteia, pe aspectul analizat, conform celor reținute în considerente. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de ......

Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ..... și anulează rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii și adresele de comunicare, în partea ce privește evaluarea și și respingerea ofertei contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de maxim 20 zile de la primirea prezentei decizii, să procedeze la continuarea procedurii, cu reevaluarea ofertei contestatoarei, cu luarea în considerare a acesteia, pe aspectul analizat, conform celor reținute în considerente. Respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de ...... Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ..... .... Pagina 11 din 11