Decizie CNSC 1781/2021

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1781/C7/2054 Data: 13.08.2021 Prin contestația nr. 6392/09.08.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41416/09.08.2021, formulată de către LIMAS GROUP S.R.L., cu sediul în București, str. Grigore Moisil nr. 4, bloc 6, sc. 2, et. 4, ap. 62, sectorul 2, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/9451/1998, având CUI RO11013782, împotriva documentației de atribuire emisă de către SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ PITEŞTI, cu sediul în Pitești, Aleea Spitalului nr. 36, județul Argeș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, divizat pe loturi, având ca obiect „Achiziție consumabile medicale”, se solicită, pentru lotul 23, admiterea contestației, remedierea caietului de sarcini, prin prisma clarificării mențiunilor prezentate la pct. 1 și a înlăturării cerințelor redate la pct. 2 din contestație. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației formulată de către LIMAS GROUP S.R.L., invocată de către autoritatea contractantă. Respinge contestația formulată de către LIMAS GROUP S.R.L., cu sediul în București, str. Grigore Moisil nr. 4, bloc 6, sc. 2, et. 4, ap. 62, Pagina 1 din 2

sectorul 2, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ PITEŞTI, cu sediul în Pitești, Aleea Spitalului nr. 36, județul Argeș, ca tardivă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 6392/09.08.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41416/09.08.2021, formulată de către ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI .., împotriva documentației de atribuire emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, divizat pe loturi, având ca obiect „Achiziție consumabile medicale”, se solicită, pentru lotul 23, admiterea contestației, remedierea caietului de sarcini, prin prisma clarificării mențiunilor prezentate la pct. 1 și a înlăturării cerințelor redate la pct. 2 din contestație. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... critică documentația de atribuire, respectiv aspecte referitoare la cerințele solicitate pentru lotul 23 de la pag. 21-22 din caietul de sarcini, constatând, pe de o parte, lipsa caracterului complet/corect/precis al documentației de atribuire pusă la dispoziție, iar pe de altă parte, impunerea unor cerințe tehnice care afectează principiul concurenței loiale. Prin adresa nr. 33692/12.08.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 42174/12.08.2021, ... transmite punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de ..., solicitând respingerea acesteia ca tardiv formulată, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 8

Prin adresa nr. 6398/12.08.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 42333/12.08.2021, ... transmite Precizări referitoare la considerentele punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă. Astfel, potrivit susţinerilor autorităţii contractante, aceasta solicită respingerea contestaţiei ca tardivă, întrucât demersul s-ar fi realizat cu depăşirea termenului legal de 10 zile prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr.101/2016, respectiv comunicarea contestaţiei către autoritatea contractantă s-ar fi efectuat la data de 10.08.2021 (ulterior datei de 09.08.2021 - ultima zi de formulare/comunicare a contestaţiei prin raportare la data publicării documentaţiei de atribuire, respectiv 28.07.2021). În acest sens, contestatorul face precizarea că a acţionat cu respectarea dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr.101/2016, comunicând contestaţia atât C.N.S.C. (prin intermediul Serviciului Registratură), cât şi autorităţii contractante (prin e-mail) la data de 09.08.2021. Având în vedere lipsa primirii vreunei confirmări din partea autorităţii contractante referitoare la primirea documentului său, contestatorul susţine că a constatat existenţa unei cauze obiective care a condus la necomunicarea contestaţiei, respectiv survenirea unei nefuncţionalităţi a serviciului de e-mail utilizat în perioada 09.08.2021-10.08.2021, deficienţa fiind remediată la finalul zilei de 10.08.2021. În acest sens, contestatorul arată că a procedat la recomunicarea cererii sale către autoritatea contractantă prin intermediul e-mail-ului din data de 10.08.2021. De altfel, autoritatea contractantă a confirmat primirea contestaţiei prin e-mail-ul din data de 11.08.2021. În aceste condiţii, contestatorul apreciază că a acţionat în cadrul legal, cauza care a condus la imposibilitatea transmiterii către autoritatea contractantă a contestaţiei fiind de natură obiectivă, dincolo de limita diligenţelor sale - motiv pentru care solicită respingerea susţinerilor autorităţii contractante referitoare la constatarea caracterului tardiv al respectivului demers. Având în vedere aspectele redate în cuprinsul contestaţiei, cât şi cele ce fac obiectul prezentelor precizări, ... solicită C.N.S.C. admiterea contestaţiei şi pronunţarea unei decizii care să conducă la remedierea caietului de sarcini aferent procedurii de achiziţie publică, în ceea ce priveşte cerinţele aferente lotului 23 şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 6399/12.08.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 42360/13.08.2021, ... transmite Completare la precizarea sa anterioară, prin care înaintează dovada nefuncţionalităţii serviciului de e-mail din perioada 09.08.2021 - 10.08.2021, conform celor reţinute în cuprinsul precizărilor referitoare la considerentele punctului de vedere al autorităţii contractante. Cercetând cu întâietate, excepția tardivității contestației, invocată de către autoritatea contractantă, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Pagina 2 din 8

Consiliul constată temeinicia acesteia, având în vedere argumentele ce vor fi detaliate în cele ce urmează. Prin urmare, potrivit rolului activ al Consiliului, acesta trebuie să verifice dacă a fost legal învestit cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze înainte de toate excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea pe fond a contestaţiei. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepțiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. În aprecierea acestei finalități au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „Orice persoană care se consideră vătămată într- un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” De asemenea, Consiliul reține că, potrivit prevederilor art. 8 din același act normativ, cu modificările și completările ulterioare: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: ... a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorială sau de concesiune este mai mare sau egală decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”, iar potrivit art. 5 alin. (1) din același act normativ: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului”. Totodată, art. 8 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, prevede faptul că „(2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul Pagina 3 din 8

electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. De asemenea, potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. Examinând materialul probator administrat la dosarul cauzei, Consiliul observă că actul administrativ contestat este caietul de sarcini, parte integrantă a documentației de atribuire, a cărui remediere se solicită. Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că, raportat la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP, respectiv 28.07.2021, la tipul de contract supus procedurii de atribuire (furnizare) și la valoarea estimată a acestuia (40.003.620 lei, fără TVA, prevăzută în anunțul de participare nr. ...), mai mare decât pragul valoric în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, și la prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 și la data transmiterii contestației de 09.08.2021 -prin e-mail la ora 15:44 și înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 41424/09.08.2021 şi prin registratură cu nr. 41416/09.08.2021, ultima zi a termenului de depunere a contestației la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și la autoritatea contractantă a fost

09.08.2021

, inclusiv. Așadar, contrar susținerilor contestatorului ..., exprimate prin intermediul adreselor nr. 6398/12.08.2021 şi nr. 6399/12.08.2021, înregistrate la Consiliu cu nr. 42333/12.08.2021 şi nr. 42360/13.08.2021, prin care susține că a transmis contestaţia şi către autoritatea contractantă la aceeaşi dată, dar nu a funcţionat serviciul de e-mail în perioada 09.08.2021-10.08.2021, astfel că a ”retransmis” contestaţia prin e-mail la data de 10.08.2021 ora 07:23 PM, motiv pentru care apreciază că aceasta a fost formulată înăuntrul termenului legal, Consiliul constată că, în fapt, data la care contestaţia a fost transmisă autorităţii contractante a fost 10.08.2021. Argumentul adus de societatea contestatoare în favoarea faptului că a transmis contestația la data de 09.08.2021 prin e-mail se bazează pe următoarele aspecte: - având în vedere lipsa primirii vreunei confirmări din partea autorităţii contractante referitoare la primirea documentului nostru, subscrisa am constatat existenţa unei cauze obiective care a condus la necomunicarea contestaţiei, respectiv survenirea unei nefuncţionalităţi a serviciului de e-mail utilizat în perioada 09.08.2021-10.08.2021, deficienţa fiind remediată la finalul zilei de 10.08.2021. - în acest sens, subscrisa am procedat la recomunicarea cererii noastre către ... prin intermediul e-mail-ului din data de 10.08.2021. De altfel, autoritatea contractantă a confirmat primirea contestaţiei prin e- mail-ul din data de 11.08.2021. Atașează un print-screen intitulat ”Probleme la primitul unui e-mail” care conține o corespondență vizavi de casuța de e-mail. Pagina 4 din 8

Culpa/riscul pentru netransmiterea și neprimirea contestației de către în termenul legal cade exclusiv în sarcina reclamantei. Este lipsit de relevanță aspectul invocat de ..., respectiv nefuncționalitatea serviciului de e-mail utilizat în perioada 09.08.2021-10.08.2021, câtă vreme obligația sa era de a respecta termenul legal incident, iar riscul nerespectării acestui termen revine în exclusivitate acestuia. Mai mult, susținerile autoarei contestației, din adresa nr. 6398/12.08.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 42333/12.08.2021, prin care susţine că „a constatat existenţa unei cauze obiective care a condus la necomunicarea contestaţiei, respectiv survenirea unei nefuncţionalităţi a serviciului de e-mail utilizat în perioada 09.08.2021-10.08.2021, deficienţa fiind remediată la finalul zilei de 10.08.2021” nu sunt judicioase în cauză, atâta vreme cât, din examinarea înscrisurilor aflate la dosarul cauzei se constată faptul că ... a transmis contestaţia nr. 6392/09.08.2021 prin serviciul de e-mail către C.N.S.C. la data de 09.08.2021 ora 15:44, acesta fiind funcţionabil la data de 09.08.2021, contrar afirmaţiilor contestatorului din adresa nr. 6398/12.08.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 42333/12.08.2021, prin care susţine că „a constatat existenţa unei cauze obiective care a condus la necomunicarea contestaţiei, respectiv survenirea unei nefuncţionalităţi a serviciului de e-mail utilizat în perioada 09.08.2021-10.08.2021, deficienţa fiind remediată la finalul zilei de 10.08.2021”. Consiliul reține că sarcina probei revine contestatoarei, aceasta fiind obligată să dovedească nu numai că a transmis contestația, dar și că aceasta a fost recepționată de autoritatea contractantă. Din probele administrate la dosarul cauzei, nu rezultă că autoarea contestaţiei a făcut dovada nici a transmiterii contestației şi nici dovada recepţionării de către autoritatea contractantă a contestaţiei. Consiliul mai reține și faptul că în print screen-ul mail-ului adresat Consiliului, cu ocazia transmiterii contestației formulate, ... a precizat următoarele: ”Atasam acestui mail contestatia impotriva ... – autoritatea contractanta .... Mentionam ca vom depune contestatia si in original la sediul dvs. Imediat ce vom avea contestatia inregistrata la dvs vom anunta si autoritatea contractanta. Totodata, va rugam pe calea oficiala sa ne transmiteti cuantumul cautiunii pe care trebuie sa o punem la dispozitie deoarece din fisa de date nu intelegem valoarea acestaia. Multumim aniticipat!” În condiţiile în care autoritatea contractantă demonstrează cu documente că, contestaţia antemenţionată a fost transmisă la data de 10.08.2021, Consiliul apreciază că autoarea contestaţiei ar fi trebuit să fie diligentă şi prudentă astfel încât să se asigure că în același termen legal, respectiv 09.08.2021, contestația este transmisă și recepționată și de autoritatea contractantă. Pagina 5 din 8

Or, în aceste condiții, încercarea contestatorului de a proba transmiterea contestației și către autoritatea contractantă în termenul impus de art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, nu poate fi primită de către Consiliu în condițiile în care, prin raportare la prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ... nu a probat transmiterea și primirea contestației de către achizitoare, astfel cum impun prevederile art. 16 din lege, citate anterior. Raționamentul juridic este susținut și de practica instanțelor, elocventă în acest sens, fiind și Decizia civilă nr. 2161/22 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în care aceasta a reținut, între altele: „Contrar susținerilor petiționarei, aceasta era ținută să facă dovada conținutului corespondenței cu AR transmise autorității contractante, căci autoritatea nu putea face dovada pretinsă de petiționară, respectiv dovada că nu a primit contestația (întrucât nu este admisibilă și nu se poate face dovada unui fapt negativ – că nu a primit contestația), o astfel de dovadă făcându-se doar prin probarea faptului pozitiv contrar, fapt care trebuia dovedit de petiționară”. În sensul celor de mai sus, s-a pronunţat şi Curtea de Apel Brașov, Secţia contencios administrativ şi fiscal, în Decizia nr. 1923/25.06.2014, într-o speță similară (prin care a menținut Decizia nr. 1514/C2/1661 din 22.05.2014 emisă de Consiliu, respingând ca nefondată plângerea formulată de reclamantă) care a reținut următoarele aspecte: ”Se mai apreciază și faptul că reclamanta avea obligația rezultată din interpretarea dispozițiilor art. 59 și următoarele din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, de a se asigura că destinatarul corespondenței sale (autoritatea contractantă) a luat sau avea posibilitatea luării la cunoștință a conținutului acesteia.” De asemenea, potrivit art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu prevederile art. 249 Cod procedură civilă „Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. De reținut este și faptul că, în cazul litigiilor aflate pe rolul instanțelor de judecată este permisă comunicarea actelor de procedură prin mijloace electronice, însă în anumite condiții, respectiv cu condiția confirmării primirii acestora, potrivit dispozițiilor art. 154 alin. (6) din Cod procedură civilă „Comunicarea citațiilor și a altor acte de procedură se poate face de grefa instanței și prin telefax, poștă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului și confirmarea primirii acestuia, dacă partea a indicat instanței datele corespunzătoare în acest scop. În vederea confirmării, instanța, odată cu actul de procedură, va comunica un formular care va conține: denumirea instanței, data comunicării, numele grefierului care asigură comunicarea și indicarea actelor comunicate; formularul va fi completat de către destinatar cu data primirii, numele în clar și semnătura persoanei însărcinate cu primirea corespondenței și va fi expediat instanței prin telefax, poștă electronică sau prin alte mijloace”. Mutatis mutandis, contestatoarea trebuia să intervină la autoritatea publică destinatară a documentului pentru a primi confirmarea înregistrării. Față de aceste considerente, Consiliul apreciază că procedura de comunicare nu poate fi considerată îndeplinită în absenţa confirmării primirii de către parte. Pagina 6 din 8

În raport de cele mai sus reținute, Consiliul reține faptul că societatea contestatoare nu a făcut dovada primirii/recepționării, la data de 09.08.2021, de către autoritatea contractantă, a contestației, în condițiile în care legiuitorul „expressis verbis” a precizat, la art. 16 alin. (1) din lege: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. În raport de toarte aspectele mai sus reținute, se poate observa că societatea contestatoare a întreprins demersurile pentru a formula și depune contestația în termen la Consiliu, însă, în cadrul aceluiași termen, nu a transmis-o și achizitoarei Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nici o excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Consiliul consideră că acest termen, fiind un termen legal, potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”. Prin urmare, contestația nr. 6392/09.08.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 41416/09.08.2021 formulată de către ..., a fost transmisă autorităţii contractante în afara termenului legal prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce atrage sancțiunea respingerii acesteia, ca tardivă. În considerarea aspectelor de fapt și de drept anterior evocate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge, ca tardivă, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Fără pronunțare pe fondul contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației formulată de către ..., invocată de către autoritatea contractantă. Pagina 7 din 8

Respinge contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., ca tardivă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 8 (opt) pagini. Pagina 8 din 8