Decizie CNSC 1665/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1665/C10/1629 Data:02.08.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34238/02.07.2021, depusă de COLEN IMPEX SRL, în calitate de lider al asocierii COLEN IMPEX SRL & MTA STRUCTURAL ENGINEERS SRL, cu sediul social în Ploieşti, Aleea Petrochimiştilor nr. 4, bloc 53B, ap. 45, județul Prahova și sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la sediul secundar din Ploiești, str. Vornicei, nr. 4, județul Prahova, având Cod Unic de Înregistrare 14388299 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J29/42/2002, reprezentată legal prin administrator Costin George Enescu, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Contract de proiectare și execuție lucrări aferent obiectivului de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul Ialomița, municipiul Urziceni, str. Ion Creangă nr.9””, cod CPV 45211000-9, organizată de AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU LOCUINȚE, cu sediul în municipiul București, bdul. Unirii nr. 61, sector 3, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. Admiterea contestaţiei, cu consecinţa anulării: a. Adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 14742/25.06.2021 și a actelor subsecvente şi dependente de acestea, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii către asocierea declarată câştigătoare, b. Raportului procedurii nr. 14523/25.06.2021 în ceea ce priveşte concluziile privind evaluarea ofertei depuse de asocierea sa şi a tuturor actelor subsecvente şi dependente de acestea, emise în legătură cu procedura organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică; 2. Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de asocierea sa conform considerentelor deciziei pe care o va pronunţa Consiliul, stabilirea rezultatului procedurii şi desemnarea adjudecatarului, Pagina 1 din 2

conform prevederilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, pentru argumentele pe care le va prezenta în contestație. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de COLEN IMPEX SRL în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU LOCUINȚE. Dispune anularea deciziei de respingere a ofertei asocierii COLEN IMPEX SRL & MTA STRUCTURAL ENGINEERS SRL, anularea raportului procedurii nr. 14523/23.06.2021, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei asocierii COLEN IMPEX SRL & MTA STRUCTURAL ENGINEERS SRL conform motivarii si stabilirea ofertei castigatoare potrivit criteriului de atribuire, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. / / Data: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. depusă de ......... SRL, în calitate de lider al asocierii ......... SRL & SRL, cu sediul social în ........., județul ......... și sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la sediul secundar din ........., str. județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Contract de proiectare și execuție lucrări aferent obiectivului de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul, municipiul, str. cod CPV 45211000-9, organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., bdul., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. Admiterea contestaţiei, cu consecinţa anulării: a. Adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. și a actelor subsecvente şi dependente de acestea, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii către asocierea declarată câştigătoare, b. Raportului procedurii nr. în ceea ce priveşte concluziile privind evaluarea ofertei depuse de asocierea sa şi a tuturor actelor subsecvente şi dependente de acestea, emise în legătură cu procedura organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică; 2. Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depusă de asocierea sa conform considerentelor deciziei pe care o va pronunţa Consiliul, stabilirea rezultatului procedurii şi desemnarea adjudecatarului, conform prevederilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, pentru argumentele pe care le va prezenta în contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, Pagina 1 din 24

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Aspecte prealabile: Contestatorul arată că în conformitate cu dispoziţiile art. 33 din Codul de procedură civilă şi ţinând seama de dispoziţiile Legii nr. 101/2016 coroborate cu cele ale Legii nr. 98/2016, asocierea sa justifică un interes născut, direct, legitim şi actual pentru a ataca şi critica rezultatul procedurii de atribuire organizată de autoritatea contractantă, deoarece la data formulării contestaţiei: 1. are calitatea de operator implicat în procedură, 2. a întocmit şi depus o ofertă cu respectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire, 3. decizia autorităţii contractante reprezintă o încălcare a legislaţiei aplicabile în materia achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire. Admiterea contestației va genera obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor aplicabile în materie, reevaluarea ofertei precum şi stabilirea adjudecatarului. În esență, contestatorul critică decizia prin care a fost stabilită excluderea ofertei sale, întrucât aceasta are la bază o serie de erori strecurate în procesul de evaluare a ofertelor, care au condus la afectarea drepturilor şi interesele sale, izvorâte din calitatea de participant în cadrul procedurii de atribuire. 1. Scurt istoric al procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică: În fapt, contestatorul arată că autoritatea a demarat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului având ca obiect: ”Contract de proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţie „Locuinţe pentru tineri, destinate închirierii, judeţul , municipiul i, str. nr. 9", valoarea estimată fiind stabilită la 11.873.720,85 lei şi criteriul de atribuire: preţul cel mai scăzut. De asemenea, contestatorul menţionează că potrivit precizărilor regăsite în fişa de date, codul CPV principal indicat a fost 45211000-9 Lucrări de construcţii de imobile colective și de case individuale (Rev.2) și Codul CPV secundar: 71200000-0 Servicii de arhitectură și servicii conexe (Rev.2), întrucât execuţia contractului presupune derularea succesivă a fazei de proiectare a lucrărilor şi etapei de execuţie/de punere în operă a Proiectului Tehnic întocmit. Asocierea ......... SRL & SRL a participat la această procedura de atribuire, sens în care a întocmit şi depus o ofertă cu respectarea integrală a cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire. În etapa evaluării financiare, contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a adresat clarificarea nr. 12455/31.05.2021 prin care i-au fost solicitate o serie de date şi informaţii care vizau abilitarea executării lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile precum şi instalarea, 2

montarea, repararea, întreţinerea şi verificarea tehnică a centralelor termice. Prin răspunsul transmis (adresa nr. 658/03.06.2021), contestatorul menționează că a oferit autorității contractante informaţiile necesare pentru clarificarea şi lămurirea aspectelor referitoare la modalitatea în care va asigura executarea contractului conform reglementărilor aflate în vigoare (în special cele care vizau efectuarea lucrărilor de ignifugare) şi, a precizat că toate activităţile acestuia vor fi realizate în mod corespunzător (de asociere şi de către furnizorii indicaţi în ofertă, împreună cu autorizaţiile necesare), astfel încât respectă dispoziţiile legale aplicabile în cazul activităţilor principale sau accesorii necesare pentru finalizarea obiectivului de investiţii. În data de 25.06.2021, contestatorul arată că a recepționat din partea autorității adresa privind comunicarea rezultatului procedurii nr. 14742/25.06.2021, prin care asocierea sa a fost informată că oferta a fost respinsă în temeiul art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, întrucât: ”Ofertantul nu a făcut dovada că este autorizat pentru efectuarea lucrării de iginifugare a materialelor lemnoase (operatorul economic ,,,,SRL a cărui autorizare a fost prezentată nu este participant la procedură nefiind membru al asocierii sau subcontractant declarat şi pentru care nu a fost prezentat formular DUAE şi acord de subcontractare)". fiind reţinută posibilă incidența dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. În opinia contestatorului, abordarea autorităţii contractante este nejustificată, mai ales că motivul de respingere/descalificare reţinut în legătură cu oferta sa vizează ipoteza în care aceasta nu ar satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, deşi documentaţia de atribuire nu a impus operatorilor economici prezentarea unei asemenea autorizări/certificări/atestări, iar fişa de date nu impune participanţilor depunerea unui asemenea document. Contestatorul consideră că ne aflăm în prezenţa unei clauze nescrise și obligaţii inexistente, iar serviciile de ignifugare pot fi executate cu respectarea dispoziţiilor legale aflate în vigoare inclusiv de către Furnizorii declaraţi în cadrul ofertei asocierii, iar soluţia descalificării apare ca fiind nejustificată în contextul în care legiutorul nu limitează acest drept şi permite ca bunurile/serviciile să fie livrate/prestate în modalitatea propusă de asocierea sa. În aceste condiţii, contestatorul înţelege să reacţioneze şi să conteste rezultatul procedurii de atribuire, pe care îl apreciază ca netemeinic, acesta fiind adoptat pe baza unor interpretări eronate ale normelor legale aplicabile în materie, iar în continuare va evidenţia punctual argumentele pentru care solicită reformarea soluţiei de respingere a ofertei sale. 2. Criticile formulate față de rezultatul procedurii de atribuire 2.1. Cerinţele documentaţiei de atribuire. Modalitatea de prezentare a propunerii tehnice - dispoziţiile Capitolului IV.4.1. din Fişa de date. Asigurarea realizării activităţilor în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în materie Preliminar dezvoltării criticilor pe care se fundamentează contestaţia, contestatorul apreciază că se impune să redea în cele ce urmează Pagina 3 din 24

conţinutul cerinţelor impuse şi prezentate prin fişa de date, astfel cum aceasta a fost publicată în platforma SICAP. În aceste condiţii, contestatorul solicită Consiliului să observe că modalitatea de prezentate a propunerii tehnice a vizat următoarele: „IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice: Ofertantul va întocmi propunerea tehnică în conformitate cu formularul Propunere tehnică şi caietul de sarcini compus din: caiet sarcini 1- Avizul CTE, caiet sarcini 2 - studiu de fezabilitate parte scrisă, caiet sarcini 3 - piese desenate şi caiet sarcini 4 - studiu topografic şi geotehnic, puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă. Ofertantul va prezenta declaraţie pe propria răspundere cu privire la respectarea soluţiilor tehnice, a indicatorilor tehnico economici și a indicatorilor arhitecturali (POT, CUT, etc), aprobaţi prin Avizul C. T.E. - MLPDA nr. 107/108/19.11.2020. Ofertantul va prezenta graficul de prestare a serviciilor de proiectare și graficul fizic de execuţie a lucrărilor în conformitate cu termenele prevăzute în documentaţia de atribuire la pct. VI. 3) alin. 1. Ofertantul/asociatul/subcontractantul are obligaţia ca pe parcursul îndeplinirii contractului de proiectare și execuţie lucrări, in conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) si alin. (2) din Legea nr. 98/2016, să respecte reglementările în vigoare la nivel naţional stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele, convențiile/ acordurile internaționale în aceste domenii. Operatorii economici pot obţine informaţii de la agenţiile teritoriale ale ITM, agenţii de mediu și agenţii teritoriale pentru ocuparea forţei de muncă. Se va prezenta declaraţie privind respectarea condiţiilor de mediu, social și al relaţiilor de muncă pe toata durata de îndeplinire a contractului de lucrări, conform art. 51 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. La nivelul propunerii tehnice, ofertanţii vor prezenta informaţii în legătură cu modul de asigurare a execuţiei tuturor operaţiunilor în conformitate cu reglementările legale aplicabile, respectiv executarea unor operaţiuni cum sunt: proiectare şi execuţie instalaţii electrice, proiectare şi execuţie instalaţii gaze naturale, montarea şi punerea în funcţiune a centralelor termice cu funcţionare pe gaze. Persoanele juridice străine pot prezenta documente echivalente, emise în conformitate cu legislaţia aplicabilă în ţara de rezidenţă." De asemenea, contestatorul arată că potrivit capitolului II.2 Descrierea achiziţiei publice, autoritatea a precizat următoarele: ”Contractul are ca scop servicii de proiectare (proiect pentru autorizarea executării lucrărilor de construire (PAC), proiect tehnic (PT) şi detalii de execuţie (DDE), inclusiv verificare şi asistenţă tehnică din partea proiectantului şi lucrări de construcţii-montaj, inclusiv întocmire certificat energetic, întocmire, verificare şi avizare dosare instalaţii energie electrică şi întocmire, verificare şi avizare dosare instalaţii gaze naturale aferente obiectivului de investiţie „Locuinţe pentru tineri, destinate închirierii, judeţul Ialomiţa, municipiul " totalizând 56 unităţi locative, 2 tronsoane, regim de înălţime P+3E. Lucrările tehnico-edilitare aferente investiţiei se suportă de către Consiliul local al municipiului Urziceni, din bugetul propriu. Valoarea 4

estimată, fără TVA, a contractului de proiectare și execuţie lucrări este de 11.873.720,85 lei exclusiv TVA din care: - pentru proiectare (PAC, PT, DDE), verificare proiectare (PT, DDE), asistență tehnică din partea proiectantului): 416.159,53 lei exclusiv TVA; - pentru lucrări de construcții-montaj (inclusiv întocmire certificat energetic, întocmire, verificare şi avizare dosare instalaţii energie electrică şi întocmire, verificare și avizare dosare instalaţii gaze naturale): 11.457.561,32 lei exclusiv TVA." În ceea ce priveşte Capacitatea de exercitare a activității profesionale – Capitolul III.2.1.b), informaţiile și formalitățile necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate au vizat următoarele: ”Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în nici una dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Modalitatea de îndeplinire: completare DUAE de către ofertant/asociat/subcontractant/ terţ susţinător urmând ca documentul justificativ, respectiv certificatul ONRC sau pentru ofertanții străini un document echivalent emis în țara de rezidență (în limba în care a fost emis, însoțit de traducerea în limba română efectuată în mod obligatoriu de către traducători autorizați), să fie prezentat la solicitarea autorității contractante, la finalizarea evaluării ofertelor, de către operatorul economic clasat pe primul loc în clasamentul intermediar. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator ONRC. Informațiile din acest document trebuie să fie reale/valide la data prezentării acestuia." Contestatorul precizează că potrivit celor de mai sus, rezultă că misiunea operatorilor economici participanţi la această procedură de atribuire, constă în probarea/dovedirea/evidenţierea modalităţii în care vor asigura executarea integrală a tuturor operaţiunilor în conformitate cu dispoziţiile legale. Astfel, cerinţele/precizările redate în precedent stabilesc că participanţii sunt datori să demonstreze şi să asigure Achizitoarea că toate operaţiunile necesare pentru executarea operaţiunilor se vor realiza cu respectarea legii, astfel încât derularea contractului de achiziţie publică să fie executată în mod corespunzător, iar obiectivul de investiţii să fie realizat în deplină concordanţă cu regulile şi cerinţele impuse de autoritatea contractantă. De asemenea, contestatorul susține că din evaluarea şi verificarea întregului conţinut al fişei de date reiese că autoritatea contractantă nu a solicitat operatorilor participanţi să probeze deţinerea autorizării pentru lucrările de ignifugare a materialelor lemnoase, lăsând practic acestora posibilitatea să opteze pentru modul în care se asigură că toate operaţiunile aferente executării contractului de achiziţie publică se vor efectua cu respectarea reglementărilor legale aplicabile, în funcţie de specificul fiecărei activităţi, subactivităţi şi/sau operaţiuni. În aceste condiţii, fiecare din participanţi are posibilitatea reală să demonstreze că activităţile în cauză (serviciile de ignifugare), în legătură Pagina 5 din 24

cu care este necesară deţinerea unei autorizări / atestări emise de organismele comptente, vor fi prestate fie de furnizori de servicii, fie de subcontractori, fie de un membru al Asocierii, fără însă a fi identificată în fişa de date o eventuală limitare /restrângere a acestor posibilităţi de asigurare a îndeplinirii sarcinilor contractuale sau a activităţilor accesorii celor care vizează executarea obiectului contractului de achiziţie publică. Prin urmare, în raport cu conţinutul fişei de date, contestatorul își exprimă convingerea că abordarea comisiei de evaluare este contrară dispoziţiilor legale aplicabile, în contextul în care în realitate ne aflăm în prezenţa unei descalificări dispusă exclusiv pe considerentul că cerinţele caietului de sarcini nu ar fi fost respectate, deşi acestea nu conţin menţiuni privitoare la necesitatea depunerii unei Autorizări eliberată pe numele membrilor asocierii şi/sau subcontractorilor, iar această potenţială cerinţă nu este identificată în cuprinsul fișei de date. 2.2. Inexistenţa cerinţei privind prezentarea unei autorizări IGSU. Incidenţa dispoziţiilor art. 30 alin. (6) din Normele de aplicare: Din nefericire, contestatorul precizează că autoritatea a abordat o manieră nefirească de evaluare şi s-a abătut de la limitele trasate de legiuitor şi identificate în cuprinsul legislaţiei achiziţiilor publice. Aceasta a concluzionat că o serie de cerinţe ar putea fi deduse / închipuite / imaginate, motiv pentru care a apreciat că activităţile privitoare la serviciile de ignifugare nu vor putea fi prestate de către un Furnizor declarat iniţial în Ofertă şi autorizat conform prescripţiilor legale. Cu alte cuvinte, contestatorul menționează că achizitoarea a apreciat că, în baza documentaţiei de atribuire, părţile implicate ar fi putut deduce necesitatea deţinerii unor autorizaţii (nu există certitudinea), printre care şi cele emise de IGSU (autorizaţii privind serviciile de ignifugare), astfel că oferta analizată este neconformă şi se impune descalificarea din această perspectivă, deşi fişa de date devenită obligatorie pentru toate persoanele implicate în procedură nu prevedea îndeplinirea unor asemenea cerinţe. Contestatorul precizează că tâlcul speţei este reprezentat tocmai de faptul că asocierea sa riscă aplicarea unei sancţiuni pentru o presupusă nerespectare a unei obligaţii / cerinţe, care, în realitate, nu este inclusă în fişa de date a achiziţiei /anunţul simplificat, aceste aspecte fiind confirmate inclusiv de conduita autorităţii contractante, care nu precizează expres prevederea încălcată, ci se limitează la evocarea generică a pretinsei încălcări. De asemenea, contestatorul arată că, în mod constant, instanţele de control judiciar şi completurile de soluţionare din cadrul Consiliului, au reţinut că documentaţia de atribuire (caietul de sarcini, fişa de date, lucrările de specialitate, studiile, planşele, documentele achiziţiei) dobândeşte forţă obligatorie prin publicarea în SICAP și necontestarea sa. În aceste condiţii prevederile documentaţiei se bucură de un caracter definitiv şi obligatoriu pentru toate părţile implicate în procedură, inclusiv pentru autoritatea contractantă. Autoritatea nu a avut în vedere că cerinţele privind autorizaţiile IGSU nu sunt prevăzute în documentaţia de atribuire publicată în SICAP şi că acestea nu au fost solicitate expres, clar, precis şi fără ambiguităţi. Contestatorul menționează că această problemă de drept trebuie analizată exlcusiv din perspectiva legislaţiei achiziţiilor publice şi susţine că 6

ratificarea/validarea unei asemenea opinii poate genera un precedent periculos şi poate conduce la apariţia unor abordări alunecoase şi vătămătoare pentru cei interesaţi să participe la o procedură de atribuire. Mergând pe raţionamentul autorităţii contractante, respectiv pe evaluarea ofertelor prin raportare la o serie de cerinţe neregăsite/neidentificate în documentaţie, se ajunge în situaţia în care drepturile şi interesele participanţilor vor fi grav afectate, urmând să fie generate nenumărate litigii pe această temă, în contextul în care dispoziţiile legale sunt extrem de clare din această perspectivă. Totodată, contestatorul susține că cerinţele din cuprinsul fişei de date au fost respectate integral, iar oferta sa a fost întocmită cu respectarea documentaţiei de atribuire, astfel cum aceasta a fost încărcată în SICAP. Însăşi autoritatea contractantă a confirmat tacit că cerinţele respective nu au fost incluse în documentaţia de atribuire, o dovadă în acest sens fiind aceea că nu a fost identificat şi evocat niciun veritabil motiv de excludere. Contestatorul

critică

metoda

evaluării

ofertelor

prin închipuirea/inventarea cerinţelor, astfel cum aceasta a fost propusă de autoritatea contractantă, de vreme ce în fişa de date a achiziţie nu regăsesc condiţionările pretinse ulterior în cadrul procesului de evaluare a ofertelor. De asemenea, contestatorul menționează că a fost de bună-credinţă şi a depus o ofertă conformă cu cerinţele documentaţiei, astfel că nu poate fi prejudiciat în contextul în care a respectat integral regulile fixate de autoritatea contractantă. Totodată, contestatorul precizează că, în decizia de excludere, autoritatea contractantă lasă neluate în seamă dispoziţiile art. 30 din HG nr. 395/2016 privind Normele de aplicare, referitoare la criteriile de calificare şi selecţie. Contestatorul arată că legiuitorul menționează expres că toate criteriile care nu sunt prevăzute în documentaţia de atribuire sunt considerate clauze nescrise, iar autoritatea contractantă era obligată să evalueze oferta sa strict prin raportare la dispoziţiile legale incidente. De asemenea, contestatorul menționează că nu se poate abate de la aceste prevederi şi trebuie să observe că fiecare dintre participanţii implicaţi în procedură sunt nevoiţi să se conformeze regulilor iniţiale stabilite de autoritatea contractantă prin documentaţia încărcată în SICAP. De vreme ce pentru toţii actorii implicaţi, regulile sunt clare şi se determină

cu

uşurinţă

că

nu

sunt

solicitate autorizări/certificări/avize/atestări, în mod firesc comisia de evaluare trebuia să analizeze oferta depusă prin raportare la aceste date şi să respecte prevederile fișei de date referitoare la modalitatea de prezentare a propunerii tehnice - cap. IV.1.4. Prin urmare, este evident că autoritatea nu este în măsură să indice acea prevedere din documentaţie care se presupune că ar fi fost încălcată de asocierea descalificată, astfel că se va ajunge în situaţia în care chiar dacă cerinţele regăsite în fişa de date / anunţul de participare sunt respectate şi îndeplinite integral de operatorul participant, acesta riscă să fie sancţionat şi exclus pe motivul că nu a fost în măsură să deducă cerinţe neprevăzute în documentaţie. Pagina 7 din 24

2.3. Netemeinicia descalificării. Aspecte teoretice referitoare la rolul furnizorului şi subcontractorului în executarea activităţilor secundare prevăzute pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate Contestatorul menționează că din conținutul acestor documente rezultă că obiectul prezentului contract este unul complex, care presupune executarea unei clădiri noi, acesta cuprinzând servicii de proiectare, servicii de asistență tehnică și execuția de lucrări. De asemenea, contestatorul arată că potrivit informațiilor din caietul de sarcini pus la dispoziţia potenţialilor ofertanţi, rezultă că, printre lucrările care urmează să fie executate pentru construirea obiectivului, se regăsesc și lucrări de ignifugare, însă, analizând documentaţia de atribuire, solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă nu a impus ofertanţilor să prezinte vreo dovadă a faptului că deţin autorizaţiile impuse de legiuitor pentru executarea lucrărilor anterior menţionate. În momentul elaborării documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă, prin stabilirea și menţionarea cerinţelor, a considerat că a informat complet, corect și explicit operatorii economici interesaţi, potrivit prevederilor art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016, astfel încât acestea corespund exigenţelor sale iar operatorii economici să-şi poată elabora o ofertă conformă. Astfel cum a susţinut şi anterior, contestatorul precizează că prevederile documentaţiei de atribuire nu au fost contestate de către potenţialii ofertanţi în termenul legal avut la dispoziţie, astfel că acestea și- au dobândit forţa obligatorie atât pentru operatorii economici care au depus oferte, aceştia având obligaţia de a prezenta oferta în conformitate cu cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, care avea obligaţia de a verifica conformitatea ofertelor depuse prin raportare la cerinţele expres stabilite în documentaţie. Autoritatea contractantă cu ocazia elaborării documentaţiei de atribuire, avea posibilitatea ca în etapa întocmirii documentaţiei de atribuire să introducă astfel de cerinţe în situaţia în care aprecia ca fiind necesară o asemenea cerinţă. Pe de altă parte, contestatorul solicită Consiliului să observe că, din conţinutul prevederilor documentaţiei de atribuire, rezultă faptul că din obiectul prezentei proceduri de atribuire aşa cum este descris în anunţul de participare simplificat şi fişa de date a achiziţiei (care cuprinde servicii de proiectare, servicii de asistentă tehnică, execuţia de lucrări construire) nu fac parte lucrări de ignifugare, realizarea acestora fiind activităţi accesorii lucrărilor de execuţie pentru edificarea unor „Locuinţe pentru tineri, destinate închirierii, judeţul Ialomiţa, municipiul Urziceni, str. lon Creangă nr.9" dovadă în acest sens fiind și faptul că pentru aceste activităţi/lucrări autoritatea contractantă nu a estimat valori distincte. Pe de altă parte, contestatorul solicită Consiliului să observe că obiectul contractului care urmează a fi atribuit a fost definit de autoritatea contractantă prin referire la 45211000-9 Lucrări de construcţii de imobile colective și de case individuale (Rev.2) şi Codul CPV secundar: 71200000-0 Servicii de arhitectura și servicii conexe (Rev.2), Ori, potrivit Nomenclatorului privind Vocabularul comun privind achiziţiile publice, lucrările la care face referire autoritatea sunt reprezentate de coduri diferite de cele inserate de autoritatea contractantă 8

în definirea obiectului prezentei proceduri de atribuire, respectiv codul CPV 45343100-4 Lucrări de ignifugare. În contextul celor de mai sus, contestatorul reţine că legislaţia în vigoare, în materia achiziţiilor publice, prevede următoarele: - art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, defineşte noţiunea de subcontractant ca fiind „orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop", - în timp ce prevederile art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, definesc furnizorul ca fiind acea entitate care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant. Prin urmare, din analizarea textelor de lege antementionate se observă că, spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziţia contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfăşurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică. Astfel, demarcaţia dintre cele două calităţi este dată de următorul aspect: în cazul furnizorului, accentul cade pe punerea la dispoziţie a produselor/serviciilor, acceptat fiind şi că furnizorul le poate instala ori amplasa (ori prestează servicii către contractant, potrivit art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016), pe când în cazul subcontractantului, acesta furnizează / prestează / execută în mod direct produse / servicii / lucrări, activităţi care sunt parte din obiectul contractului de achiziţie publică. În cazul de față, astfel cum a demonstrat anterior, contestatorul precizează că lucrările de ignifugare sunt asociate unul alt Cod CPV, diferit de cel indicat de autoritate şi alocat pentru această procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică. În aceste condiţii, de vreme ce lucrările de ignifugare nu fac parte din obiectul contactului, asa cum este descris la nivelul anunţului de participare simplificat și al fișei de date a achiziţiei, nu este necesară/obligatorie subcontractarea lucrărilor în discuție, nefiind astfel relevant faptul că membrii asocierii sunt/nu sunt autorizaţi de către IGSU, sau că asocierea criticată a subcontractat sau nu aceste servicii/lucrări, nerezultând, astfel, existența vreunei obligații în sarcina ofertanților de a depune în prezenta procedură de atribuire autorizații/atestate IGSU. Contestatorul apreciază că realizarea acestor activităţi accesorii lucrărilor care fac obiectul prezentului contract, poate fi efectuată de către furnizorii declaraţi, prin intermediul unor contracte de prestări servicii/colaborare. În acest context, contestatorul consideră că este relevantă pentru soluționarea pricinii inclusiv ponderea valorică redusă (din valoarea ofertată de către asocierea declarată respinsă) a activităţilor în discuţie în Pagina 9 din 24

cadrul contractului, întrucât valoarea lucrărilor de ignifugare reprezintă o cotă procentuală de 0,004% din valoarea totală a ofertei financiare. În această situaţie, contestatorul consideră că nu sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece nu există astfel de cerinţe în fişa de date şi în caietul de sarcini, respectiv atestate şi autorizaţii emise de Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă. Neintroducând astfel de cerinţe, autoritatea contractantă şi-a asumat modul de îndeplinire a contractului de către ofertantul câştigător. Astfel, contestatorul constată că autoritatea contractantă nu este în măsură să probeze că asocierea contestatoare nu îndeplineşte vreo cerinţă menţionată în documentaţia de atribuire și nu deţine capacitatea profesională, solicitată prin documentaţia de atribuire, pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, deşi conform legislaţiei aceasta are obligaţia de a indica şi motiva în concret obiectul neconformităţii pretinse. În opinia contestatorului, raţionamentul autorității în favoarea neconformităţii ofertei nu poate fi primit și nu poate constitui motiv de respingere, atâta vreme cât această cerinţă nu este menţionată în documentaţia de atribuire. Mai mult, contestatorul arată că, potrivit art. 127 alin. (1) lit. b) şi f) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă are atribuţii expres reglementate de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare şi a cerinţelor din caietul de sarcini de către ofertanţi, doar în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire şi nu de a introduce noi cerinţe, pe care operatorii economici participanţi să le îndeplinească într-un anumit termen, în această etapă a procedurii, respectiv de evaluare a ofertelor depuse, iar în speţă, comisia de evaluare, în analiza ofertelor prezentate, a utilizat condiţii care nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, elaborată în vederea aplicării procedurii de achiziţie publică în cauză. Astfel, în opinia contestatorului, solicitarea prezentării de către asocierea sa a unor autorizaţii care nu a fost cerută prin documentaţia de atribuire şi evaluarea ofertei pe baza acestor cerinţe constituie o abatere de la principiile consacrate de legislaţia achiziţiilor publice la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, contestatorul apreciază că este relevant să evidenţieze o serie de aspecte care întăresc opiniile salee şi solicită Consiliului să reţină în soluţionare că modalitatea în care vor fi realizate serviciile de ignifugare este următoarea:  Conform menţiunilor consemnate în cuprinsul ofertei tehnice depusă de asocierea sa în cadrul prezentei proceduri (fişierul intitulat: Autorizații execuţie lucrări care fac obiectul contractului.pdf, la paginile 5- 11 se regăseşte contractul de prestări servicii precum şi autorizaţia furnizorului SC ,,,,SRL).  Prin răspunsul societății sale la solicitările de clarificare, a precizat expres că Serviciile de ignifugare vor fi realizate de furnizorul declarat în propunerea tehnică, respectiv de SC ,,,,SRL, cu care se află în derulare contractul cadru de prestări servicii nr. 015/2016.  Potrivit dispoziţiilor contractului, rezultă că aceste servicii sunt furnizate/asigurate şi executate de acest operator economic autorizat 10

potrivit Legii, astfel cum rezultă din Autorizaţia seria A nr. 2816 din data de 01.11.2012 eliberată de IGSU, precum şi din baza de date publice identificată

pe

site-ul: https://www.igsu.ro/Resources/CNSIPC/L_PERS/PERSQANE %20AUTORIZATE%20IGNIFUGARE.pdf.  Pentru edificare, contestatorul arată că a transmis autorităţii captura fotografică (printscreen) a paginii web, de unde rezultă că furnizorul SC ,,,,SRL figurează ca fiind autorizat în conformitate cu O.M.A.I. nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare, pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, la data de 21 mai 2021. Din aceste date/informaţii/dovezi rezultă neîndoilenic că Furnizorul declarat va presta /executa serviciile de ignifugare cu respectarea prevederilor legale aplicabile.  De altfel, contestatorul precizează că acest furnizor a prestat aceste servicii şi în cadrul proiectelor care au vizat obiectivele de investiţii deja finalizate, precum: - Contract nr. 26468/29.11.2017 - „Blocuri locuinţe sociale pentru persoane evacuate din case naţionalizate, "; - Contract nr. 68/31.03.2017: „Reparaţii capitale clădiri C2 (corp B), C3 (Corp D), C4 (Corp D), C5 (Corp C) realizare corp nou de legătură intre C1 si C2 - Parchetul de pe lângă Judecătoria ......... și Serviciul Teritorial DIICOT .........", aceste proiecte derulându-se conform prescripţiilor legale aplicabile în materie, cu respectarea condiţiilor şi normelor specifice activităţilor de ignifugare, accesorii lucrărilor principale prevăzute în obiectul contractelor de execuţie.  Contestatorul arată că potrivit procedurilor de execuţie prezentate în oferta tehnică, intervenţia acestui furnizor de servicii are loc ulterior punerii în operă a materialului lemnos, iar în această etapă de execuţie al lucrărilor,

acesta

va

presta

în

beneficiul

Contractorului (operatorul/asocierea declarată câştigătoare) serviciile de ignifugare necesare, în valoare de aproximativ 4.000,00 lei, costul final urmând să fie determinat în funcţie de cotele rezultate în urma Proiectului tehnic.  Consecutiv celor menţionate anterior, contestatorul precizează că societatea ,,,,SRL a fost indicată în cuprinsul ofertei ca fiind furnizor de servicii, acesta fiind considerat o entitate care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; această opţiune fiind în deplină concordanţă cu spiritul şi litera Legii nr. 98/2016, care oferă operatorilor economici participanţi posibilitatea ca anumite servicii accesorii lucrărilor principale să fie prestate de Furnizori, fără ca aceştia din urmă să fie declaraţi ca subcontractori.  Conform susţinerilor de mai sus, având în vedere obiectul contractului de achiziţie publică (Contract de proiectare şi execuţie lucrări aferent obiectivului de investiţie), contestatorul precizează că realizarea acestor activităţi accesorii lucrărilor care fac obiectul prezentului contract poate fi efectuată prin intermediul unor contracte de prestări servicii/colaborare. În acest context, este deosebit de important să se aibă Pagina 11 din 24

în vedere că ponderea valorică aferentă acestor activităţi accesorii este de 0,004% din valoarea totală a ofertei financiare.  De altfel, contestatorul menționează că este important să anticipeze apărările autorității contractante şi să aibă în vedere că practica judiciară rezultată din Deciziile anterioare pronunţate de forul administrativ- jurisdicţional, evocată în cuprinsul solicitării de clarificare nr. 12455/31.05.2021 vizează situaţiile în care Consiliul a apreciat ca fiind necesar/obligatoriu ca autoritatea contractantă să verifice modul de îndeplinire a acestor servicii şi, în cauze similar nu s-a reținut că aceasta s- ar realiza exclusiv prin subcontractanți sau operatori economici participanţi.  Cu alte cuvinte, contestatorul precizează că autorităţii îi revine misiunea să determine dacă serviciile de ignifugare sunt prestate/executate în condiţii de legalitate, fără a elimina posibilitatea ca acestea să poată fi executate de un furnizor autorizat conform legii și indicat în cuprinsul ofertei depusă în cadrul prezentei proceduri.  De altfel, contestatorul arată că potrivit documentaţiei nu este interzisă prestarea acestor servicii de către un Furnizor autorizat, motiv pentru

care

apreciază

că

şi

din

această

perspectivă interpretările/reconfigurările comisiei de evaluare au depăşit limitele prevăzute de lege şi au condus la obţinerea unui rezultat defectuos, contrar dispoziţiilor documentaţiei de atribuire.  Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să reţină că în cadrul procedurii de atribuire, lucrările de ignifugare a materialului lemnos nu fac parte din obiectul contractului, aşa cum este descris la nivelul anunţului de participare simplificat şi al fişei de date a achiziţiei, nefiind necesară/obligatorie subcontractarea lucrărilor în discuţie, motiv pentru care societatea sa a apreciat că este posibilă prestarea serviciilor de ignifugare de către un furnizor autorizat conform legii.  Concluzionând, având în vedere circumstanţele speţei, obiectul contractului, precum şi cerinţele documentaţiei de atribuire, contestatorul solicit Consiliului să constate nelegalitatea şi netemeinicia rezultatului procedurii şi a soluţiei de respingere a ofertei sale. Prin adresa nr. înregistrată la Consiliu sub nr., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL. Autoritatea contractantă arată că la procedura în cauză au fost depus în 8 oferte. Comisia de evaluare a verificat eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea acesteia. A procedat, de asemenea, la verificarea formularelor DUAE prin care ofertanţii confirmă faptul că nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art.164, 165 şi 167 din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice şi că îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie aşa cum au fost solicitate prin fişa de date achiziţiei. Procesul de verificare a fost detaliat în procesul verbal privind evaluarea garanţiilor de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care-l însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare nr.6272/23.03.2021. 12

După această primă etapă de evaluare, au fost declarate admisibile un număr de 7 oferte şi inacceptabilă oferta depusă de SC BĂICULESCU CONSTRUCT SRL, conform art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G nr.395/2016 cu modificările şi completările ulterioare. Motivarea: ofertantul nu a prezentat, în formularul DUAE, dovada experienţei similare pentru lucrări de construcţii iar la solicitarea de clarificări a menţionat terţ susţinător şi subcontractant operatorul economic SC REAL DESIGN TRUST S.R.L pentru care nu a depus formular DUAE în SEAP şi care nu a fost declarat în formularul DUAE al ofertantului, încălcând art.193 alin (2) din Legea nr.98/2016 cu modificările şi completările ulterioare. Procesul de evaluare a continuat cu evaluarea propunerilor tehnice, rezultatul evaluării fiind consemnat în procesul verbal de evaluare înregistrat cu nr. 8506/14.04.2021, ofertanţilor fiindu-le solicitate clarificări în ceea ce priveşte conţinutul propunerii tehnice. Propunerile tehnice au fost evaluate de către comisia de evaluare în conformitate cu jurisprudenţa CNSC 2019-2020, conform căreia: "Autoritatea contractantă avea obligaţia să verifice îndeplinirea prevederilor art. 51 din HG nr. 395/2016: "(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă." şi, de asemenea în conformitate cu jurisprudenţa Curţii de Apel ......... 2019-2020, conform căreia "atestatele/autorizările pentru prestarea serviciilor şi executarea lucrărilor care necesită atestate/autorizări pot fi deţinute doar de lider, asociaţi, subcontractanţi sau terţi susţinători". "Pentru a proiecta/executa în mod legal aceste servicii/activităţi este necesară deţinerea unor autorizaţii eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul documentaţiei de atribuire". După finalizarea evaluării tehnice, 4 oferte au fost declarate conforme, oferta SC HENTZA BUSINESS SRL a fost declarată inacceptabilă conform art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare şi respinsă conform art. 137 alin.(1) din acelaşi act normativ, deoarece ofertantul nu a răspuns la solicitarea de clarificări transmisă de către autoritatea contractantă, ofertele Asocierea SC SRL - SC SRL şi Asocierea SC SRL - SRL declarate neconforme în conformitate cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi respinse conform art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ, Pagina 13 din 24

deoarece ofertanţii nu au făcut dovada că sunt abilitaţi să presteze serviciile şi să execute lucrările care necesită atestate/autorizări. Propunerile financiare au fost evaluate prin raportare la prevederile din fişa de date a achiziţiei, încadrarea în valoarea estimată, încadrarea în situaţia prevăzută la art.210 din Legea nr.98/2016, solicitându-se clarificări operatorilor economici, în urma evaluării propunerilor financiare şi a răspunsului la solicitarea de clarificări, cele 4 oferte au fost declarate admisibile, rezultatul evaluării fiind consemnat în procesul verbal de evaluare înregistrat cu nr. 10381/07.05.2021. Ofertantului Asocierea SC SRL și SC SRL, situat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire prețul cel mai scăzut, i s-au solicitat documentele care probează îndeplinirea cerinţelor de calificare aşa cum au fost acestea declarate în formularul DUAE. În etapa verificării acestor documente, urmare a primirii la autoritatea contractantă a deciziei CNSC pentru soluţionarea contestaţiei în cadrul unei proceduri simplificate cu obiect similar (Decizia CNSC nr. , comisia de evaluare a luat act de faptul că nu a fost verificată şi nu au fost solicitate clarificări cu privire la deţinerea de către fiecare ofertant a autorizaţiei privind lucrările de ignifugare a materialului lemnos. În vederea clarificării şi stabilirii cu certitudine a posibilităţii ofertanţilor de a executa din punct de vedere legal toate lucrările aferente contractului care face obiectul procedurii de atribuire, comisia de evaluare a hotărât reevaluarea tehnică a celor patru oferte declarate admisibile, respectiv verificarea deţinerii autorizării specifice pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor combustibile. În urma reevaluării ofertelor tehnice, comisia de evaluare a constatat următoarele: - ofertanţii asocierea SC SRL - SC SRL - SC SA - SC SRL şi asocierea SC SRL - SC SRL - SC SRL deţin autorizările specifice pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor combustibile, ofertele acestora fiind declarate admisibile; - ofertanţii Asocierea SC SRL - SC SRL şi Asocierea SC ......... SRL - SC SRL nu au făcut dovada că sunt autorizaţi pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor lemnoase (operatorii economici ale căror autorizări au fost prezentate prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu sunt participanţi la procedură nefiind membrii ai asocierilor sau subcontractanţi declaraţi şi pentru care nu au fost prezentate formulare DUAE şi acorduri de subcontractare, ofertele acestora fiind declarate neconforme conformitate cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi respinse conform art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ. În urma aplicării criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, comisia de evaluare a solicitat ofertantului asocierea SC SRL - SC SRL - SC SRL prezentarea documentelor justificative pentru îndeplinirea DUAE. În urma finalizării evaluării a fost aprobat raportul procedurii nr. 14523/23.06.2021, fiind declarată câștigătoare, în urma aplicării criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, oferta depusă de asocierea SC SRL - SC SRL - SC SRL. Operatorii economici participanţi la procedură au fost informaţi în ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire, prin publicarea comunicărilor în SEAP la data de 25.06.2021. 14

La data de 05.07.2021, operatorul economic SC ......... SRL a transmis contestaţia înregistrată la ANL cu nr. 15448/05.07.2021, motivul contestatiei constând în faptul că oferta asocierii SC ......... SRL - SC SRL a fost declarată neconformă în conformitate cu art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi respinsă conform art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ motivat de faptul că ofertantul nu a făcut dovada că este autorizat pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor lemnoase (operatorul economic SC ,,,,SRL a cărui autorizare a fost prezentată nu este participant la procedură nefiind membru al asocierii sau subcontractant declarat şi pentru care nu a fost prezentat formular DUAE şi acord de subcontractare în SEAP). În fapt, autoritatea contractantă arată că, în conținutul propunerii tehnice, ofertantul asocierea SC ......... SRL - SC SRL a prezentat, în folderul "Autorizaţii execuţie lucrări care fac obiectul contractului", contractul-cadru de prestări servicii nr. 15/11.01.2016 încheiat cu operatorul economic SC ,,,,SRL în calitate de furnizor, precum şi autorizarea IGSU a acestuia pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor combustibile. În ceea ce priveşte argumentele prezentate în conţinutul contestaţiei, autoritatea face următoarele precizări: În conformitate cu prevederile art. 51 din HG nr. 395/2016 "(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă." Legea nr. 98/2016 reglementează furnizorul ca entitate care pune la dispoziţia unui contractant produse care pot consta inclusiv în servicii de instalare şi de amplasare a acelor produse sau prestarea unor servicii şi precizează că acest furnizor nu are şi calitate de subcontractant. Conform Notei de Bune Practici cu privire la interpretarea noţiunilor de furnizor şi subcontractant în contractul de achiziţie publică/sectorial transmisă autorităţilor contractante de către ANAP, "furnizorul" este entitatea care furnizează produse/prestează servicii către contractant, iar "subcontractantul" execută/furnizează părţi sau elemente ale lucrărilor/construcţiei ori îndeplineşte activităţi care fac parte din obiectul contractului, răspunzând de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Prin urmare, subcontractantul este implicat în procesele tehnologice/specifice de îndeplinire a obiectului contractului. Pagina 15 din 24

Spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziţia contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, fără a interveni în desfăşurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică. Având în vedere că subcontractantul execută activităţi din contract, autoritatea contractantă arată că legislaţia în domeniul achiziţiilor publice impune anumite obligaţii în sarcina ofertantului cu privire la subcontractanţi, obligaţii care nu există în cazul furnizorilor, respectiv: - de a cuprinde în oferta sa documentele şi informaţiile prevăzute de lege referitor la subcontractare (informaţii privind partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinite de subcontractanţi şi valoarea acesteia, DUAE pentru subcontractant, acord de subcontractare, documente justificative de calificare aferente subcontractantului la solicitarea autorităţii contractante; - de a transmite, la solicitarea autorităţii contractante, informaţii şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi, cu privire la partea/părţile din contarct pe care aceştia urmează să o/le îndeplinească efectiv. Subcontractanţii propuşi trebuie să aibă capacitatea tehnică şi profesională pentru partea lor de implicare şi nu trebuie să se afle în situaţiile de excludere (art.164, 165 şi 167 din Legea nr.98/2016, potrivit dispoziţiilor art. 170 alin.(1) şi art. 174 alin.(1) din aceiaşi Lege. Pentru furnizori, cerinţele enumerate mai sus nu există. În plus, calitatea de furnizor nu poate fi invocată ca experienţă similară, capacitatea tehnică şi profesională a furnizorului unui ofertant nu va fi luată în considerare deci nici autorizările specifice, deoarece furnizorul nu este implicat direct în executarea contractului. Demarcaţia dintre cele două calităţi este dată de faptul că, în cazul furnizorului, accentul cade pe punerea la dispoziţie a produselor/serviciilor, pe când în cazul subcontractantului, acesta furnizează/prestează/execută în mod direct activităţi în cadrul contractului de achiziţie publică. În ceea ce-l priveşte pe subcontractant dar nu şi pe furnizor, pot apărea situaţii potenţial generatoare de conflict de interese, de aceea autoritatea contractantă este obligată să asigure publicitatea datelor de identificare ale subcontractantului propus în aceleaşi condiţii în care este obligată să asigure publicitatea datelor ofertantului. Autoritatea menționează că toate aceste considerente au stat la baza deciziei comisiei de evaluare de a nu considera îndeplinită cerinţa cu privire la deţinerea autorizării IGSU pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor combustibile de către furnizorul ofertantului asocierea SC ......... SRL - SC ,,,,SRL şi de a declara oferta acestuia neconformă în conformitate cu art.137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi respinsă conform art.137 alin. (1) din acelaşi act normativ. Mai mult, comisia de evaluare avea obligaţia să verifice în cadrul evaluării ofertelor dacă ofertanţii pot proiecta şi executa din punct de vedere legal lucrările aferente obiectului contractului deoarece ofertanţii au luat la cunoştinţă de natura lucrărilor care se vor proiecta şi executa în cadrul studiului de fezabilitate, parte a documentaţiei de atribuire. Conform jurisprudenţei CNSC (Decizia nr. 1032/C7/902/18.05.2021), "pentru a 16

executa în mod legal aceste lucrări/activităţi este necesară deţinerea unor autorizaţii eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul documentaţiei de atribuire." Conform jurisprudenţei Curţii de Apel ......... „Curtea reţine obligativitatea deţinerii unor atestări în vederea executării de lucrări (...) nu reprezintă un criteriu de calificare şi de selecţie impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea sa expresa în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfăşurarea unei astfel de activităţi(...). Aşadar, pentru a desfăşura în mod legal activitatea de (...), este necesar să se deţină un atestat eliberat în condiţiile legii nr. (...) şi a metodologiei elaborate de (...) indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de atestat în cuprinsul fişei de date. O eventuală omisiune a autorităţii contractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului în vederea executării de lucrări de (...) nu este de natura a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită (...)”. Având în vedere cele anterior prezentate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să analizeze contestaţia în concordanţă cu legislaţia aplicabilă şi cu jurisprudenţa existentă în această speţă. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 36324/14.07.2021, contestatorul formulează concluzii scrise, solicitând Consiliului să admită contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată şi să observe că sunt esenţiale în dezlegarea pricinii următoarele argumente: Cu titlul prealabil, subliniem că Entitatea contractantă prin punctul de vedere formulat, nu se apleacă asupra criticilor noastre, aceasta limitându- se la prezentarea generică a succesiuni fazelor procedurale precum şi la redarea integrală a concluziilor conţinutului Raportului procedurii, fără a răspunde cu exacitate motivelor de netemeinicie regăsite în contestaţia introductivă. De asemenea, din examinarea apărărilor intimatei constatăm că ipoteza de lucru promovată de aceasta este diferită/străină de esenţa problemei supusă în atenţia Consiliului. În concret, tâlcul acestei speţei vizează exclusiv modalitatea în care Asocierea contestatoare a făcut dovada îndeplinirii cerinţei din Fişa de date, regăsită în cuprinsul Cap. IV.4.1. - Prezentarea propunerii tehnice în cuprinsul căreia entitatea achizitoare a precizat expres că fiecare participant la procedură este dator să prezinte: ,,[...] La nivelul propunerii tehnice [...] informaţii în legătură cu modul de asigurare a execuţiei tuturor operaţiunilor în conformitate cu reglementările legale aplicabile.'' În aceste condiţii, rezultă că întreaga apărare configurată de Autoritatea contractantă este străină de esenţa chestiunii litigioase, iar susţinerile acesteia nu pot fi avute în vedere, în contextul în care obligaţia fiecărui

participant

consta

în

indicarea/precizarea

tututor elementelor/datelor/informaţiilor relevante pe baza cărora se poate determina că execuţia lucrărilor se va realiza doar în condiţii de legalitate. Pagina 17 din 24

Aşadar, contestatorul apreciază că opiniile autorității sunt eronate, motiv pentru care în continuare va evidenţia punctual aspectele pe care le consideră ca fiind esenţiale pentru dezlegarea pricinii. În primul rând, contestatorul solicită Consiliului să observe că autoritatea contractantă recunoaşte că nu a solicitat/impus această cerinţă şi, contrar dispoziţiilor art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, aceasta îşi menţine argumentaţia eronată consemnată în Raportul procedurii de atribuire. De asemenea, contestatorul precizează că întreaga paralelă dintre noţiunea de furnizor şi cea de subcontractor nu este relevantă în cauza de faţă, în contextul în care legiuitorul nu interzice ca livrarea unor bunuri și/sau prestarea unor servicii să fie asigurată prin intermediul furnizorilor. În cazul în care ar fi îmbrăţişată opinia autorităţii contractante ar fi golite de conţinut normele şi regulile aplicabile în cazul furnizorilor, iar anumite activităţi accesorii lucrărilor principale din contract nu ar mai putea fi asigurate prin intermediul acestei categorii de profesionişti. De vreme ce legislaţia aplicabilă în materie permite o asemenea abordare, iar documentaţia de atribuire nu a impus operatorilor participanţi depunerea unei asemenea autorizări/atestări, contestatorul susţine că asigurarea executării lucrărilor de ignifugare prin intermediul unui furnizor de servicii autorizat în condiţiile legii, poate fi realizată prin modalitatea propusă de asocierea contestatoare, respectiv prin intermediul unui contract de prestări servicii. Consecutiv celor de mai sus, contestatorul precizează că este important să se observe că obiectul principal al contractului de achiziţie publică vizează coduri CPV - diferite de cele alocate serviciilor de ignifugare - astfel că şi din această perspectivă reaţionamentul autorității este infirmat tocmai de împrejuarea că furnizorul indicat în cuprinsul ofertei sale asigură îndeplinirea exactă/legală/corectă a activităţilor accesorii de ignifugare a materialului lemnos. Comparativ cu situaţia subcontractorului, contestatorul menționează că furnizorul nu execută lucrări principale şi/sau etape contractuale determinante pentru realizarea obiectivului de investiţii, intervenţia acestuia fiind exclusiv în ceea ce priveşte ignifurarea materialului lemnos. În cazul în care s-ar valida o asemenea opinie, ne-am afla în situaţia în care furnizorii de materiale/servicii vor migra artificial în categoria subcontractorilor, chiar dacă prima categoria nu este implicată direct în executarea obiectului contractului/nu participă efectiv la îndeplinirea sarcinilor contractului precum la şi finalizarea etapelor de execuţie a lucrărilor principale. Practic, într-o asemenea ipoteză ar fi radiată din procedurile de achiziţii publice noţiunea de furnizor, deşi legiutorul român explică într-o manieră clară şi precisă faptul că acesta are calitatea unui profesionist care pune la dispoziţia ”[...] unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant.” Contestatorul consideră că, în cazul de faţă, prestarea unor servicii de ignifugare nu poate fi realizată exclusiv prin intermediul subcontractului, mai ales că acesta din urmă are rolul de sprijini executantul şi a de a participa

efectiv

la

realizarea

unor

etape 18

esenţiale/importante/semnificative ale contractului de achiziţie publică, participarea sa vizând executarea unor cantităţi de lucrări mult mai însemnate şi nicidecum prestarea unor servicii punctuale, de o valoare extrem de redusă raportat la valoarea obiectivului de investiţii (în cazul de faţă ponderea serviciilor de ignifugare este de 0,004% din valoare ofertei financiare). De altfel, contestatorul precizează că în situaţia în care am îmbrăţişa opiniile autorității ne-am afla în situaţia în care pentru livrarea/prestarea anumitor produse/bunuri/servicii aferente activităţilor conexe/accesorii celor principale, ar fi necesară indicarea respectivilor furnizori ca şi subcontractori, care dacă aceştia în realitate nu participă efectiv la executarea lucrărilor aferente obiectului principal al contractului. Simpla preluare a conţinutului Notei de bune practici publicată de ANAP, referitoare la interpretarea noţiunilor de furnizori şi subcontractori, nu are aplicabilitate în situaţia de faţă, întrucât esenţa problemei constă în aceea că: - pe de o parte, operatorii participanţi în această procedură erau datori să prezinte modalitatea în care vor asigura îndeplinirea obiectivului, cu respectarea dispoziţiilor legale aflate în vigoare, - pe de altă parte, serviciile de ignifugare nu fac parte din categoria activităţilor principale/etapelor intermediare determinante pentru finalizarea contractului de achiziţie publică. Contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere că societatea sa a fost preocupată să asigure executarea contractului în condiţii de legalitate şi tocmai de aceea a depus în cadrul ofertei copia contractului de prestări servicii și dovada existenței autorizării eliberate de IGSU, din cuprinsul căreia rezultă indubitabil că furnizorul de servicii este abilitat să presteze servici de ignifugare. Astfel, contestatorul susține că a demonstrat că îndeplinește cerinţele regăsite în fişa de date şi a dovedit că toate activităţile principale, activităţile conexe şi accesorii, vor fi realizate cu respectarea dispoziţiilor legale aferente fiecărei specialităţi. De asemenea, contestatorul precizează că din analiza dispoziţiilor legale invocate de asocierea sa se observă că, spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziţia contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfăşurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică. Demarcaţia dintre cele două calităţi este dată de următorul aspect: - în cazul furnizorului, accentul cade pe punerea la dispoziţie a produselor/serviciilor, acceptat fiind şi că furnizorul le poate instala ori amplasa (ori prestează servicii către contractant, potrivit art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016), - pe când în cazul subcontractantului, acesta furnizează / prestează / execută în mod direct produse / servicii / lucrări, activităţi care sunt parte din obiectul contractului de achiziţie publică. În speţa de față, contestatorul menționează că lucrările de ignifugare nu fac parte din obiectul contactului, asa cum este descris la nivelul anunţului de participare simplificat şi al fișei de date a achiziţiei şi, în Pagina 19 din 24

consecinţă, nu este necesară/obligatorie subcontractarea lucrărilor în discuţie, nefiind astfel relevant faptul că membrii asocierii sunt/nu sunt autorizaţi de către IGSU, sau că asocierea sa a subcontractat sau nu aceste servicii/lucrări, nerezultând, astfel, existenţa vreunei obligaţii în sarcina ofertanţilor de a depune în prezenta procedură de atribuire autorizaţii/atestate IGSU. Prin urmare, realizarea acestor activităţi accesorii lucrărilor care fac obiectul prezentului contract, poate fi efectuată de către furnizorii declaraţi, prin intermediul unor contracte de prestări servicii/colaborare. Contestatorul arată că pentru soluţionarea pricinii este relevantă inclusiv ponderea valorică redusă (din valoarea ofertată de către asocierea declarată respinsă) a activităţilor în discuţie în cadrul contractului, întrucât valoarea lucrărilor de ignifugare reprezintă o cotă procentuală de 0,004% din valoarea totală a ofertei financiare. Totodată, contestatorul opinează că nu sunt aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, în contextul în care nu există astfel de cerinţe în fişa de date şi în caietul de sarcini, respectiv necesitatea depunerii unor atestate şi autorizaţii emise de Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă. Neintroducând astfel de cerinţe, autoritatea contractantă şi-a asumat modul de îndeplinire a contractului de către ofertantul câştigător. Astfel, în raport de apărările formulate, contestatorul constată că autoritatea nu a fost în măsură să probeze că asocierea contestatoare nu îndeplineşte vreo cerinţă menţionată în documentaţia de atribuire și nu ar deţine capacitatea profesională, solicitată prin documentaţia de atribuire, pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, deşi conform legislaţiei aceasta are obligaţia de a indica şi motiva în concret obiectul neconformităţii pretinse. Contestatorul arată că potrivit art. 127 alin. (1) lit. b) şi f) din HG. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are atribuţii expres reglementate de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare şi a cerinţelor din caietul de sarcini de către ofertanţi, doar în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire și nu de a introduce noi cerinţe, pe care operatorii economici participanţi să le îndeplinească într-un anumit termen, în această etapă a procedurii, respectiv de evaluare a ofertelor depuse, iar în speţă, comisia de evaluare, în analiza ofertelor prezentate, a utilizat condiţii care nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, elaborată în vederea aplicării procedurii de achiziţie publică în cauză.  Practica judiciară evocată de autoritatea contractantă vizează exclusiv situaţiile în care s-a apreciat ca fiind necesar/obligatoriu ca autoritatea contractantă să verifice modul de îndeplinire a acestor servicii, iar în cauzele prezentate de societatea sa nu s-a reținut că aceasta s-ar realiza exclusiv/doar/numai prin subcontractanți sau prin operatorii economici participanți. Contestatorul arată că atât CNSC, cât și Curţile de Apel, prin deciziile pronunțate, au stabilit că executarea lucrărilor trebuie să se realizeze în condiţii de legalitate, însă nu este limitată posibilitatea ca o serie de servicii accesorii lucrărilor principale să poată fi prestate de un furnizor autorizat conform legii și indicat ab initio în cuprinsul ofertei depusă în cadrul prezentei proceduri. 20

Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să reţină că în cadrul procedurii de atribuire lucrările de ignifugare a materialului lemnos nu fac parte din obiectul contactului, aşa cum este descris la nivelul anunţului de participare simplificat şi al fişei de date a achiziţiei, nefiind necesară/obligatorie subcontractarea lucrărilor în discuţie, iar asocierea contestatoare în mod corect a considerat că este posibilă prestarea serviciilor de ignifugare de către un furnizor autorizat conform legii. În concluzie faţă de toate criticile invocate, contestatorul solicită Consiliului că constate că este justificat demersul de faţă și în consecinţă solicită admiterea contestației astfel cum aceasta a fost formulată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Contract de proiectare și execuție lucrări aferent obiectivului de investiție „Locuințe pentru tineri, destinate închirierii, județul Ialomița, municipiul Urziceni, str. Ion Creangă nr.9””, cod CPV 45211000-9. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În raportul procedurii nr. 14523/23.06.2021, s-a consemnat depunerea a 8 oferte, respingerea a 6 oferte printre care și a contestatorului ......... SRL, admisibilitatea celorlalte 2 oferte, precum și desemnarea ofertei asocierea SC SRL – SC SRL – SC SRL ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 10.925.000 lei fără TVA. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr., ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. Pe fondul contestației formulate de ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. , oferta asocierii SC ......... SRL - SC ,,,,SRL a fost declarată neconformă în conformitate cu art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi respinsă conform art. 137 alin. (1) din acelaşi act normativ motivat de faptul că ofertantul nu a făcut dovada că este autorizat pentru efectuarea lucrării de ignifugare a materialelor lemnoase. Consiliul retine si ca în etapa evaluării financiare, autoritatea contractantă i-a adresat ofertantului asocierii ......... SRL & ,,,,SRL clarificarea nr. prin care i-au fost solicitate o serie de date şi informaţii care vizau abilitarea executării lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile precum şi instalarea, montarea, repararea, întreţinerea şi verificarea tehnică a centralelor termice. Prin adresa nr. asocierea ......... SRL & ,,,,SRL a oferit autorității contractante informaţiile necesare pentru clarificarea şi lămurirea aspectelor referitoare la modalitatea în care va asigura executarea Pagina 21 din 24

contractului conform reglementărilor aflate în vigoare (în special cele care vizau efectuarea lucrărilor de ignifugare) şi a precizat că toate activităţile aferente serviciilor de ignifugare vor fi realizate de furnizorul declarat în propunerea tehnică, respectiv de SC ,,,,SRL, cu care se află în derulare contractul cadru de prestări servicii nr. 015/2016. In aprecierea Consiliului, solicitarea de clarificari sub aspectul executiei serviciilor de ignifugare nici nu era necesara intrucat in oferta depusa de asocierea ......... SRL & ,,,,SRL la paginile numerotate 14-17 se regasesc atat contractul cadru de prestari servicii nr. 15/11.01.2016 incheiat intre SC ......... SRL ca beneficiar si SC ,,,,SRL ca prestator de servicii de ignifugare, cat si Autorizatia seria A nr. 2816 din data de 01.11.2012 eliberată de IGSU acestui operator economic. In cadrul raspunsului la clarificari asocierea ......... SRL & ,,,,SRL a transmis autoritatii contractante si dovada că furnizorul SC ,,,,SRL figurează ca fiind autorizat în conformitate cu O.M.A.I. nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare, pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, la data de 21 mai 2021. Prin urmare, in aprecierea Consiliului, asocierea ......... SRL & ,,,,SRL a probat absolut concludent modalitatea de efectuare a lucrarii de ignifugare a materialelor lemnoase, motivul respingerii ofertei depuse fiind neintemeiat. Nu este intemeiata pe nicio prevedere legala si nici pe vreo prevedere din documentatia de atribuire sustinerea autoritatii contractante potrivit careia, in mod obligatoriu, operatorul economic autorizat/atestat sa efectueze aceste lucrari trebuia sa fie membru al asocierii sau subcontractant declarat. Calitatea operatorului economic SC ,,,,SRL de furnizor autorizat de servicii de ignifugare cu contract semnat cu liderul asocierii este o garantie si o dovada suficienta privind efectuarea lucrarilor de ignifugare a materialelor lemnoase, fara ca acest operator economic sa trebuiasca declarat subcontractant, cu atat mai mult cu cat valoarea lucrărilor de ignifugare reprezintă o cotă procentuală de numai 0,004% din valoarea totală a ofertei financiare. In ceea ce priveste jurisprudenta CNSC si a Curtii de Apel ......... invocata de autoritatea contractanta: Extras din Decizia CNSC nr. 1032/C7/902/18.05.2021): "pentru a executa în mod legal aceste lucrări/activităţi este necesară deţinerea unor autorizaţii eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul documentaţiei de atribuire." Extras din Decizia nr. 5117/29.11.2017 pronunțată de către Curtea de Apel ......... în dosarul 8303/2/2017: „Curtea retine obligativitatea deţinerii uneri atestari in vederea executării de lucrari (...) nu reprezintă un criteriu de calificare si de selectie impus de autoritatea contractanta, astfel incat sa fie necesara menţionarea sa expresa in cuprinsul fisei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legala pentru desfasurarea unei astfel de activitati, imprejurarea ce rezulta din dispozitiile (...). Aşadar, pentru a desfasura in mod legal activitatea de(...), este necesar sa se detina un atestat eliberat in condiţiile legii nr.(...) si a metodologiei elaborate de..., indiferent daca autoritatea contractanta a mentionat sau nu necesitatea deţinerii unui 22

astfel de atestat in cuprinsul fisei de date. O eventuala omisiune a autoritatii cotnractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului in vederea executării de lucrări de(...) nu este de natura a inlatura de la aplicare obligaţia legala instituita(...).” Consiliul retine ca ......... face o confuzie intre obligatia autoritatii contractante de a verifica fiecare oferta privind modul de realizare, in conditii de legalitate, a anumitor lucrari sau servicii necesare, indiferent daca în anunţul de participare simplificat şi/sau fişa de date a achiziţiei au fost mentionate acest tip de lucrări sau servicii ceea ce este absolut corect si o interpretare neprevazuta nicaieri (nici in legislatie, nici in documentatie) ca realizarea in conditii de legalitate sa fie in sarcina unui membru al asocierii sau a unui subcontractant declarat. In speta, avand in vedere si ponderea valorica nesemnificativa fata de valoarea totală a ofertei financiare, contractul cu un furnizor autorizat reprezinta o certitudine privind modul de realizare, in conditii de legalitate, a lucrarilor/serviciilor de ignifugare a materialului lemnos. Mai mult decat atat, daca autoritatea contractanta ar fi dorit sa impuna ofertantilor detinerea unei autorizatii pentru lucrari de ignifugare, aceasta cerinta de calificare ar fi fost necesar a fi consemnata in anuntul de participare, potrivit prevederilor art. 30 alin (4) din HG nr. 395/2016: „(4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs.”, ceea ce nu este cazul in speta. În concluzie, Consiliul constata ca motivul de respingere al ofertei depuse de asocierea ......... SRL & ,,,,SRL mentionat in adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 14742/25.06.2021 nu este intemeiat. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ......... si va dispune anularea deciziei de respingere a ofertei asocierii ......... SRL & ,,,,SRL, anularea raportului procedurii nr. 14523/23.06.2021, precum si a tuturor comunicarilor subsecvente. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei asocierii ......... SRL & ,,,,SRL conform motivarii si stabilirea ofertei castigatoare potrivit criteriului de atribuire, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea deciziei de respingere a ofertei asocierii ......... SRL & ,,,,SRL, anularea raportului procedurii nr., precum si a tuturor comunicarilor subsecvente. Pagina 23 din 24

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei asocierii ......... SRL & ,,,,SRL conform motivarii si stabilirea ofertei castigatoare potrivit criteriului de atribuire, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... .........

24