Decizie CNSC 1479/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1479/C2/1510 Data: 09.07.2021 Prin contestația nr.1971/18.06.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 31924/18.06.2021, formulată de S.C. SIAD ROMANIA S.R.L., cu sediul în Bucureşti, Str. Drumul Osiei nr. 75-79, sector 6, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J40/1056/1996, având CUI RO 8184529, reprezentată legal prin Roxana Jouni, împotriva documentației de atribuire elaborată de SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENTĂ ELIAS, cu sediul în București, Str. Mărăști nr.17, sector 1, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect „Gaze medicale”, s-a solicitat obligarea autorității contractante la remedierea documentaţiei de atribuire prin împărțirea în 5 loturi a achiziţiei, respectiv oxigen medicinal lichefiat, oxigen medicinal comprimat, protoxid de azot medicinal, dioxid de carbon medicinal și amestec gaz medicinal 50% oxigen și 50% protoxid de azot, obligarea autorității contractante să renunţe la cerinţele tehnice restrictive de la nivelul caietului de sarcini pentru dioxid de carbon, protoxid de azot, oxigen medicinal comprimat și oxigen medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante la modificarea termenului de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului pentru instalația de stocare a oxigenului medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante să indice locul exact unde va fi instalată noua platformă betonată, în condiţiile în care platforma actuală nu aparţine autorității contractante, în subsidiar, în situația în care adoptarea măsurilor de remediere nu mai sunt posibile, să fie obligată autoritatea contractantă să anuleze procedura de achiziţie, suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a cauzei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația depusă de S.C. SIAD ROMÂNIA S.R.L., în contradictoriu cu SPITALUL UNIVERSITAR DE URGENTA ELIAS, și anulează întreaga procedură de atribuire. Respinge, ca rămase fără obiect, capetele de cerere din contestație privind obligarea autorității contractante să renunţe la cerinţele tehnice restrictive de la nivelul caietului de sarcini pentru dioxid de carbon, protoxid de azot, oxigen medicinal comprimat și oxigen medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante la modificarea termenului de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului pentru instalația de stocare a oxigenului medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante să indice locul exact unde va fi instalată noua platformă betonată, în condiţiile în care platforma actuală nu aparţine autorității contractante, vor fi respinse, ca rămase fără obiect. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Prin contestația nr.1971/18.06.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 31924/18.06.2021, formulată de S.C. ...S.R.L., cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…, având CUI …, reprezentată legal prin …, împotriva documentației de atribuire elaborată de ..., cu sediul în … în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect „Gaze medicale”, s-a solicitat obligarea autorității contractante la remedierea documentaţiei de atribuire prin împărțirea în 5 loturi a achiziţiei, respectiv oxigen medicinal lichefiat, oxigen medicinal comprimat, protoxid de azot medicinal, dioxid de carbon medicinal și amestec gaz medicinal 50% oxigen și 50% protoxid de azot, obligarea autorității contractante să renunţe la cerinţele tehnice restrictive de la nivelul caietului de sarcini pentru dioxid de carbon, protoxid de azot, oxigen medicinal comprimat și oxigen medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante la modificarea termenului de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului pentru instalația de stocare a oxigenului medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante să indice locul exact unde va fi instalată noua platformă betonată, în condiţiile în care platforma actuală nu aparţine autorității contractante, în subsidiar, în situația în care adoptarea măsurilor de remediere nu mai sunt posibile, să fie obligată autoritatea contractantă să anuleze procedura de achiziţie, suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a cauzei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, S.C. ...S.R.L. critică documentația de atribuire elaborată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire arătată, solicitând cele menționate în partea introductivă. Pagina 1 din 18

În motivarea contestației, S.C. ...S.R.L. susține că ... a inițiat procedura de față în vederea încheierii unui acord-cadru pe 24 de luni, pentru furnizare gaze medicale, fără a utiliza împărțirea pe loturi. Lipsa împărțirii pe loturi, arată contestatorul, rezultă din prevederile documentației de atribuire, respectiv din fișa de date cap.II.1.4, 1.5 și 1.6, potrivit cu care se dorește achiziționarea următoarelor produse: oxigen medicinal lichefiat; oxigen medicinal gazos; protoxid de azot medicinal; dioxid de carbon medicinal; amestec gaz medicinal 50% oxigen și 50% protoxid de azot. Prin gruparea celor 5 gaze medicinale într-un lot unic, în opinia contestatorului, se restricționează participarea la procedură a operatorilor economici care nu au toate gazele medicinale în portofoliul de produse, produse ce sunt diferite. Pe de altă parte, arată contestatorul că este evidentă intenția autorității contractante de a favoriza un anumit furnizor, respectiv actualul furnizor ...ROMÂNIA, unic furnizor care deține autorizația de punere pe piață a Entonox-ului (Amestec gaz medicinal 50% oxigen și 50% protoxid de azot) și a dioxidului de carbon medicinal. Față de cele menționate, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile din materia achiziţiilor publice, fiind afectat interesul legitim al societății sale de a participa la procedura de atribuire. Documentaţia de atribuire în forma publicată prin care se urmăreşte achiziţionarea a cinci tipuri de gaz medicinal de la un singur furnizor coroborat cu faptul că unicul operator autorizat de Agenţia Naţională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale pentru punerea pe piaţa care acoperă toată gama de gaze cerute este ...ROMANIA, contravine, în opinia contestatorului, prescripţiilor legale care impun asigurarea unei minime concurențe. De altfel, subliniază contestatorul, în urma vizitării amplasamentului conform solicitărilor din documentaţia de atribuire, a constatat că autoritatea contractantă nu ia în calcul un alt furnizor pentru gazele medicinale, neexistând un loc fixat pentru o nouă fundaţie sau documente care să certifice faptul că fundaţia actuală pe care sunt amplasate echipamentele ...ROMANIA aparţine sau nu unității spitalicești și autorizația de construire. Invocând Directiva 2014/24 care impune ca documentaţia de atribuire să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de atribuire și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achiziţiilor publice, contestatorul apreciază că se impune obligarea autorității contractante la împărțirea pe loturi a procedurii, în acest fel fiind permis accesul mai multor operatori economici la procedura și respectarea principiilor care stau la baza achiziţiilor publice. Refuzul autorității contractante de a atribui contractul pe loturi, întemeiat pe dreptul exclusiv al acesteia de a decide asupra Pagina 2 din 18

oportunității organizării procedurii de atribuire pe loturi sau ca un ansamblu, este nejustificat, după cum susține contestatorul, deoarece restrânge sfera de participare a operatorilor economici cu oferte, cum corect a reținut și CNSC în Decizia nr. 1175/C6/1274 din 10.07.2020. Se precizează că autoritățile contractante sunt încurajate să împartă contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru pe loturi, deoarece acesta este singurul mod de a sprijini I.M.M.-urile să participe la achiziţiile publice. Din analiza catalogului cu CPV-uri, fiind vorba de gaze medicinale diferite, respectiv de medicamente diferite, precizează contestatorul că trebuie ținut seama și de faptul că trasabilitatea se face pe fiecare gaz medicinal în parte, sens în care invocă standardul ISO 9001.2008. Contestatorul susține că, indiferent dacă autoritatea contractantă cumpără un produs sau 5 produse într-un lot sau în 5 lot-uri diferite, trasabilitatea se face separat, pe fiecare produs în parte, pentru că există producţii a mai multor produse, chiar dacă ele provin de la un singur producător. Astfel, se precizează că în cazul unui distribuitor este evident faptul că el poate lua oxigen medicinal lichefiat de la un producător, oxigen medicinal comprimat de la alt producător și protoxid de azot de la cu totul alt producător, iar în acest caz trasabilitatea se face la fiecare producător, pe produs. Și în cazul în care societatea sa s-ar asocia cu alt producător /distribuitor sau ar subcontracta, contestatorul arată că trasabilitatea s-ar face tot separat, pe fiecare asociat/subcontractor. În sensul sancționării restrângerii concurenței între operatorii s-a pronunțat și Consiliul prin decizia nr.627/C9/492/15.04.2020. Având în vedere faptul că produsele sunt diferite, contestatorul apreciază că procedura de atribuire, în modalitatea publicată, încalcă principiul nediscriminarii și principiul proportionalității prin faptul că autoritatea contractantă intenționează să încheie contractul de achiziţie publica cu un singur furnizor pentru toate tipurile de gaze susmenționate. Având în vedere că cele 5 gaze au nevoie de autorizaţie de punere pe piaţă, autorizație de fabricaţie, certificat de bună practică de fabricaţie, licenţă de transport pentru gaze medicinale ADR, autorizaţii ISCIR, coroborat cu faptul că există un singur furnizor în Romania care deţine toate aceste documente pentru toate cele 5 gaze medicinale în cadrul grupului din care face parte, devine evident, în opinia contestatorului, că se restricționează accesul la această procedură și se încalcă principiile nediscriminării și proportionalității. Redând cerințele fișei de date, cap.III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, contestatorul arată că incidente sunt prevederile art.18 din Legea nr.98/2016, dar și considerentul introductiv din Directiva europeană 2014/24/CE, în care se subliniază Pagina 3 din 18

că autoritățile contractante trebuie să asigure accesul egal la procedura de atribuire. Invocă, de asemenea, principiile prevăzute la art.2 din Legea nr.98/2016, dar și Codul European de Bune Practici, arătând că divizarea contractului pe loturi facilitează accesul IMM-urilor la proceduri. Apreciază contestatorul că includerea produselor într-un singur lot reprezintă un obstacol nejustificat, de natură a împiedica operatorii economici să participe la procedură și de a restrânge în mod vădit concurența între operatorii economici interesați, în opinia sa impunându-se împărțirea achiziției în 5 loturi, astfel încât orice operator economic interesat să poată participa la procedură, fără a recurge la asociere ori subcontractare pentru acea categorie de bunuri pe care nu le furnizează, așa cum s-a reținut și în Decizia CNSC nr.1175/C6/1274/10.07.2020. Mai susține contestatorul că împărțirea pe loturi creează premisele pentru obținerea unor prețuri de achiziție corecte, reprimarea oricărei practici de monopol în favoarea unui operator economic, respectiv restrângerea accesului altor operatori economici, dar și că, deși este vorba despre un drept al autorității contractant de a diviza pe loturi, acesta trebuie exercitat cu bună credință. In susținere invocă jurisprudență CNSC. Referitor la critica ce vizează eliminarea cerinţelor tehnice restrictive de la nivelul caietului de sarcini pentru dioxid de carbon, oxigen medicinal comprimat și oxigen medicinal lichefiat, contestatorul precizează următoarele: Pentru dioxidul de carbon se solicită, după cum se arată, autorizaţie de punere pe piaţă, însă acest gaz este autorizat de către alţi producători pe piaţa din Romania ca dispozitiv medical, conform prevederilor legale în vigoare. Pe de altă parte, se arată că dioxidul de carbon este înregistrat în Autorizația de punere pe piaţa deținută de ...ROMANIA SRL în butelii cu capacitatea de 37,5kg, așa cum este solicitat în caietul de sarcini, însă S.C. ...S.R.L. și ...GAZ au acest gaz înregistrat ca dispozitiv medical livrat în butelii de 30 kg, motiv pentru care contesttaorul apreciază că se impune obligarea autorității contractante să accepte și butelii de dioxid de carbon de 30kg capacitate și să accepte în locul Autorizaţiei de punere pe piaţă, Avizul de la Ministerul Sănătății pentru dispozitive medicale. Contestatorul precizează că pentru butelii de oxigen medicinal comprimat se solicită în caietul de sarcini să se pună la dispoziţie butelii de diferite capacități, inclusiv butelii de 8 l, capacitate prevăzută doar în Autorizaţia de punere pe piaţă a ...ROMANIA SRL. În opinia contestatorului este clar că aceste cerinţe restrictive au fost solicitate în documentaţia de atribuire cu scopul de a restricţiona concurența și de a favoriza actualul furnizor. Pagina 4 din 18

Contestatorul susține că, pentru a obține prețuri concurențiale, cerinţele caietului de sarcini ce vizează buteliile de oxigen medicinal comprimat ar trebui să includă o gamă largă de capacități începând de la 2 litri și până la 50 litri, dar nespecifice unui singur producător, restricţionând în acest mod accesul celorlați producători la această achiziţie. În situația în care autoritatea contractantă justifică nevoia utilizării buteliei de 8 litri, chiar dacă sunt disponibile și varintele de 5 litri și de 10 litri de la ceilalţi 2 producători de pe piaţă, contestatorul apreciază că această butelie trabuia solicitată în lot independent, motiv pentru care susține că se impune împărțirea procedurii în 6 loturi, iar al 6-lea lot să cuprindă butelii de oxigen medicinal comprimat cu capacitate specifică de 8 litri. În cazul în care autoritatea contractantă nu poate dovedi necesitatea utilizării, în mod expres, a acestui tip de butelie, contestatorul solicită obligarea autorității contractante să elimine acest tip de butelie din cerinţele caietului de sarcini pentru a putea permite accesul cât mai multor operatori economici la procedura de atribuire. În ceea ce privește cerințele caietului de sarcini privind regimul buteliilor, contestatorul arată că atât în cazul oxigenului medicinal comprimat cât și în cazul protoxidului de azot, dioxidului de carbon, se utilizează butelii proprietatea furnizorului, care în cele mai multe situații nu se returnează la timp sau nu se returnează deloc, ele fiind pierdute sau deteriorate. Întrucât valorile acestora nu sunt deloc de neglijat, contestatorul solicită obligarea autorității contractante să accepte ca fiind obligatorie returnarea buteliilor proprietatea furnizorului după golire, iar în caz de daune sau pierdere/nereturnare, autoritatea contractantă să plătească contravaloarea acestora. Tot în categoria cerinţelor restrictive, se regăsește, în opinia contestatorului, și cerinţa cu privire la serviciul de verificare stație butelii existentă în proprietatea achizitorului deoarece aceste servicii de verificare nu se regăsesc în oferta financiară, ele nefiind trecute în obiectul contractului, însă sunt solicitate în cadrul caietului de sarcini și mai mult, se impune pentru prestarea lor anumite autorizații/certificări, fără a fi nominalizate în obiectul achiziţiei. Contestatorul apreciază că această solicitare a autorității contractante nu are legătură cu obiectul acordului-cadru, motiv pentru care solicită eliminarea din caietul de sarcini, neavând legătură cu această achiziţie. Având în vedere că stația de butelii este în proprietatea unității spitalicești și nu este furnizată prin acest contract, contestatorul susține că autoritatea contractantă trebuie să iniţieze o altă procedură pentru acest tip de servicii sau, în caz contrar, să introducă aceste servicii la servicii conexe și ele să fie cotate ca atare de către ofertanti în oferta financiară. Pagina 5 din 18

Și cerința prin care se solicită asigurarea unui consum de 2000 mc/zi de oxigen medicinal lichefiat cu o livrare pe săptămână în perioada de schimbare a furnizorului este restrictivă, în opinia contestatorului, pentru orice alt furrnizor cu excepţia actualului furnizor pentru următoarele motive: actualul furnizor are deja instalat stocatorul în locaţie, cerinţă neaplicându-se acestuia, însă pentru orice alt furnizor care trebuie să execute noua fundaţie și să instaleze noile echipamente de stocare, evaporare și distribuție oxigen medicinal devine imposibil să livreze această cantitate o dată pe săptămână pentru că nu are unde să o stocheze. Orice soluţie provizorie îi permite să stocheze între 2000-3000 mc, adică consumul pe zi al autorității contractante. În opinia contestatorului, este imposibil pentru orice alt furnizor să livreze o dată pe săptămână în perioada instalării echipamentelor având în vedere că acesta ar putea stoca doar o zi cantitatea consumată de către autoritatea contractantă, fiind nevoit să livreze zilnic pentru a asigura necesarul conform specificaţiilor caietului de sarcini. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă solicită, în mod justificat, să îi fie asigurată cantitatea necesară pe zi, dar limitarea la o livrare pe săptămână a acestei cantități este nerealizabilă și restrictivă, consumul declarat de către autoritatea contractantă de 2000 mc/zi presupune fie 200 butelii de 50 l/zi, fie un stocator mobil de capacitate cuprinsă între 2000 și 3000 l, în acest caz trebuind alimentate zilnic, și nu săptămânal așa cum s-a solicitat în caietul de sarcini. Pentru aceste motive, contestatorul apreciază că se impune obligarea autorității contractante să elimine cerinţa cu privire la o livrare pe săptămână pentru oxigenul medicinal lichefiat în perioada de instalare a noilor echipamente. În concluzie, față de cele menționate, contestatorul apreciază că sunt incidente prevederile art.156 alin.2 din lege, autoritatea contractantă fiind obligată în cadrul caietului de sarcini, să îşi materializeze nevoile, raportat la specificul activităţii sale şi la obiectul achiziţiei, ori prin cerințele impuse dovedeşte că ignoră aceste prescripţii legale, toată documentaţia de atribuire fiind redactată cu scopul favorizării actualului furnizor având ca efect imediat eliminarea competiției. În ceea ce priveşte solicitarea de modificare a termenului de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune a instalației de stocare a oxigenului medicinal lichefiat de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului, contestatorul precizează că aceasta este justificată de necesitatea de a înlătura cerinţele restrictive din cadrul acestei proceduri. Contestatorul susține că prin această solicitare se restrictionează accesul altor operatori economici, cu excepţia actualului furnizor, termenul de 10 zile fiind un termen în care, din punct de vedere legal, Pagina 6 din 18

nu se pot obţine avizele si autorizaţiile ISCIR, termenul de emitere al acestora fiind de 30 de zile conform legislaţiei. Se apreciază că au fost încălcate prevederile art.154 alin.6 și art.156 alin.2 din Legea nr.98/2016, întrucât specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu să aibă ca efect introducerea unor obstacole neiustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici, fiind interzisă definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică un anumit producător, o anumită origine, sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. Pentru toate motivele susinvocate, contestatorul solicită obligarea autorității contractante să modifice caietului de sarcini, respectiv să modifice termenul de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului pentru instalația de stocare a oxigenului medicinal lichefiat. În ceea ce priveşte solicitarea de a se indica locul exact unde va fi instalată noua platformă betonată, în condiţiile în care platforma actuală nu aparţine autorității contractante, contestatorul învederează faptul că, la vizita de amplasament, reprezentanţii autorității contractante nu au putut indica locul unde va fi amplasată noua fundaţie, fiind aproape imposibil ca alți operatori economici interesați de participarea la această procedură să depună o ofertă care să respecte documentaţia de atribuire, în condiţiile în care actualul furnizor are „propria fundaţie betonată construită pe terenul autorității contractante". În aceste condiții, contestatorul solicită obligarea autorității contractante să indice locul exact unde va putea fi construită noua fundaţie astfel încât ofertanţii să își poată dimensiona, în mod corect, oferta, ținând seama de distanțele de la noua instalație de stocare și vaporizare până la instalația unității la care aceasta trebuie conectată. În opinia contestatorului, la acest moment, este clar că orice alt operator economic cu excepţia actualului furnizor este dezavantajat la faza de ofertare, el fiind nevoit să estimeze costurile cu proiectarea unei noi fundaţii și ulterior cu execuţia acesteia fără a avea date cu privire la localizarea acesteia, posibilitatea asigurării reţelei de distribuţie până la punctul de consum, caz în care este imposibil de ofertat. Față de cele menționate, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la eliminarea cerinţelor restrictive de la nivelul documentaţiei de atribuire și la restabilirea cerinţelor în funcţie de necesitățile reale și nu pentru a favoriza un anumit operator economic. Pagina 7 din 18

În drept, se invocă prevederile art.8 și art.19 din Legea nr.101/2016 şi celelalte dispoziţii legale citate în cadrul prezentei contestaţii. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 8924/01.07.2021, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 34195/02.07.2021, ... a răspuns punctual criticilor formulate de ...S.R.L., precizând următoarele: Față de criticile ce vizează neîmpărțirea pe loturi a prezentei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă arată că a decis neîmpărțirea pe loturi, deoarece toate produsele sunt gaze medicinale, ce trebuie să dețină autorizație de punere pe piaţa în vederea producerii și distribuţiei lor. Prin deţinerea APP-ului pentru aceste gaze medicinale, autoritatea contractantă se asigură, după cum precizează, că produsele furnizate sunt medicamente ce pot fi administrate pacienţilor conform Legii nr.95/2006, astfel orice furnizor înregistrat pe site-ul ANMDM care livrează gaze medicinale poate livra toate gazele medicinale solicitate la nivelul prezentei proceduri. La o simplă cautare pe motorul google, autoritatea contractantă învederează că există cel puţin 3 furnizori care pot livra gazele solicitate, contrar susţinerilor contestatorului, astfel că împărțirea pe loturi este nejustificată. Astfel, pe site-ul contestatorului se precizează că poate furniza următoarele produse: oxigen medicinal lichefiat și comprimat, dioxid de carbon utilizat pentru administrare similar celor fiziologice, pentru operații cu organe artificiale și în chirurgia criogenică în timpul intervențiilor laparoscopice, dioxidul de carbon fiind de asemenea utilizat ca o componentă în amestecurile de oxigen, ca un stimulent respirator pentru a susține respirația adâncă. De asemenea, susține că poate furniza amestecuri de gaze anaerobe și aerobe, deci poate furniza și amestecul cerut de autoritatea contractantă de 50% oxigen – 50% Protoxid de azot. În acest sens, autoritatea contractantă susține că nu a încălcat dispoziţiile în materia achiziţiilor publice și nu a afectat interesul legitim al niciunui posibil participant la prezenta procedură. Referitor la critica ce vizează codurile CPV, autoritatea contractantă menţionează că doreşte să achiziţioneze produse care se încadrează în categoria medicamentelor, prin urmare codurile CPV sugerate de către contestator sunt coduri care se folosesc și pentru gazele tehnice, iar în cazul utilizării altui cod CPV în afară de cel pentru gaze medicinale nu există o corelare între Autorizaţia de punere pe piaţă solicitată și codul CPV. Referitor la criticile ce vizează eliminarea din caietul de sarcini a cerințelor tehnice restrictive, autoritatea contractantă precizează că doreşte să achiziţioneze medicamente, nu dispozitive medicale, care să Pagina 8 din 18

dețină Autorizaţie de punere pe piaţă valabilă la momentul deschiderii ofertelor. În ceea ce privește capacitatea buteliilor pentru gazele medicinale comprimate, autoritatea contractantă arată că au fost specificate în caietul de sarcini în funcţie de nevoile reale pe care le are și nu în funcţie de stocurile pe care le dețin furnizorii. Prin urmare, se arată că, s-au solicitat buteliile de oxigen medicinal cu regulator de presiune încorporat cu o anumită capacitate deoarece sunt aparate care au locuri/spații unde trebuie să încape numai un anumit tip de butelie, cum ar fi buteliile de 8 l cu regulator integrat. Autoritatea contractanta trebuie să se asigure, după cum se susține că, ambalajele se regăsesc în Autorizaţia de punere pe piaţă a fiecărui furnizor deoarece nu poate accepta furnizarea oxigenului medicinal în orice tip de butelie pe care îl are furnizorul. Susține că este singura în măsura să-și cunoască, în mod obiectiv, necesitățile, aceste necesități fiind reprezentate inclusiv de menţinerea expresă și nu doar implicită a cerinţelor, astfel ambalajul trebuie să se regăseasca în Autorizaţia de punere pe piaţă și să existe preț autorizat în CANAMED pentru fiecare ambalaj solicitat. Se învederează că, potrivit documentaţiei de atribuire, se solicită livrarea gazelor medicinale în ambalaje ale furnizorului, puse la dispoziţie de către acesta în regim de închiriere, aşadar furnizorul este obligat să livreze gazele medicinale doar în butelii verificate conform legislaţiei în vigoare, întreaga responsabilitate fiind a furnizorului, iar autoritatea contractantă trebuie să achite lunar chiria buteliilor aflate la sediul acesteia. Se subliniază că se vor înapoia ambalajele, indiferent de capacitatea și materialul din care sunt realizate, atunci cand acestea se golesc, prin urmare, la finalizarea acordului-cadru, ambalajele care sunt proprietatea furnizorului vor fi returnate dupa golirea acestora. Autoritatea contractantă susține că stația de butelii proprietatea unității este soluţia de back-up pe care o pune la dispoziţia furnizorului și face parte din echipamentele de stocare și distribuție oxigen medicinal. Aceasta stație utilizează buteliile de 50 l de oxigen medicinal comprimat, butelii care fac obiectul prezentei proceduri si prin urmare verificarea stației de butelii existentă trebuie realizată de către ofertantul câștigător având în vedere că se vor conecta butelii de 50 l la această stație, butelii proprietate furnizor. De asemenea, se precizează că livrarea oxigenului medicinal nu poate să fie făcută cu o frecvență mai mare de o dată pe săptămână având în vedere spaţiul limitat de care dispune, în momentul livrării oxigenului medicinal lichefiat fiind nevoie ca toate maşinile parcate în incinta spitalului să fie evacuate, iar livrarea de mai multe ori pe săptămâna ar duce la perturbarea activității unității spitalicești. Pagina 9 din 18

În ceea ce privește termenul de instalare a echipamentelor se arată că acesta este un termen maxim pe care autoritatea contractantă și-l asumă si nu poate accepta un termen de 45 de zile pentru că ar pune în pericol viața pacienţilor. În opinia autorității contractante, furnizorul trebuie să găsească soluţia tehnică astfel încât livrarea oxigenului medicinal lichefiat să se facă în conformitate cu Autorizaţia de punere pe piaţă pe care o deţine. Potrivit prevederilor caietului de sarcini, se arată că, orice operator economic interest trebuie să viziteze amplasamentul pentru a găsi locul adecvat privind montarea echipamentelor de stocare și distributie, iar acest loc trebuie ales de furnizor, în funcţie de restricţiile tehnice impune, autoritatea contractanta neavând personal autorizat în acest sens care să cunoască legislaţia și restricţiile tehnice, prin urmare furnizorul decide locul de amplasare al echipamentelor ținând seama de legislaţie și de specificaţiile tehnice ale echipamentelor ce urmează a fi puse la dispoziţia spitalului în regim de închiriere. În subsidiar, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documentele aflate la dosarul achiziției publice. Cu adresa nr.2223/07.07.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.34903/07.07.2021, S.C. ...S.R.L. a depus răspuns față de punctul de vedere al autorității contractante, prin care a combătut cele arătate de aceasta și a reiterat cele din contestație. Urmare studierii documentelor aflate la dosarul cauzei, contestatorul a depus concluziile scrise nr.2259/08.07.2021, înregistrate la CNSC sub 35222/08.07.2021. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Gaze medicale”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr.C…8/11.06.2021. Valoarea estimată a achiziției este cuprinsă între 2.951.256,24 și 6.490.390,18 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva documentației de atribuire, S.C. ...S.R.L. a depus contestația de față, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Cererea de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației,

a

fost

soluționată

prin

Încheierea nr.1639/C2/1510/24.06.2021, în sensul respingerii ei ca rămasă fără obiect, în contextul în care autoritatea contractantă a înțeles să adopte măsura solicitată de contestator. Pagina 10 din 18

Trecând la analiza contestației, Consiliul reține, din parcurgerea documentației de atribuire, că autoritatea contractantă a inițiat procedura de față în vederea achiziționării celor 5 produse la care face referire contestatorul, respectiv: oxigen medical lichefiat; oxigen medical gazos; protoxid de azot medicinal; dioxid de carbon medicinal; amestec gaz medicinal 50% oxigen și 50% protoxid de azot. Prin anunțul de participare nr.CN…/11.06.2021 și fișa de date, la cap.II.1.6) – „Informații privind loturile”, autoritatea contractantă a menționat că achiziția nu este împărțită pe loturi, ceea ce înseamnă că operatorii economici care doresc să participe la procedură sunt obligați să oferteze toate cele 5 tipuri de produse, în caz contrar ofertele fiind respinse. Prin modul în care a ales desfășurarea procedurii, respectiv achiziția tuturor tipurilor de produse de la un singur ofertant, în opinia Consiliului, autoritatea contractantă a încălcat atât scopul legii achizițiilor publice, de promovare a concurenței între operatorii economici, cât și principiile prevăzute la art.2 alin.2 din Legea nr.98/2016 (nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea). Așadar, exercitarea drepturilor achizitoarei, inclusiv cel privind împărțirea pe loturi, trebuie să se circumscrie principiilor amintite, aceasta trebuind să umărească asigurarea unei concurențe reale și accesul cât mai multor operatori economici la procedură. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți doar la aceia al căror obiect de activitate privește comerțul cu toate cele cinci categorii de produse, mai cu seamă că, pe piața de nișă a gazelor medicale, producătorii și distribuitorii lor se axează, de regulă, pe anumite tipuri de gaze, iar nu pe întreaga gamă comercializată pe piață. Cu alte cuvinte, acceptând doar ofertanți care au în obiectul lor de activitate producerea și/sau distribuția tuturor celor cinci tipuri de gaze, autoritatea înfrânge accesul la achiziție al producătorilor/distribuitorilor specializați pe mai puține tipuri. Dispozițiile art.141 alin.3 din Legea nr.98/2016, stabilesc că: „(3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi.”, iar dispozițiile art.9 alin.3 lit.f din H.G nr.395/2016, stabilesc că: „(3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: (…) f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art.69 alin.2-5 din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați.” Din analiza strategiei de contractare nr.7.704/03.06.2021 întocmită de autoritatea contractantă, Consiliul constată că nu se regăsește vreo justificare a deciziei de a nu împărți pe loturi, la pct.f) – „Justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile Pagina 11 din 18

prevăzute la art.69 alin.2-5 din Legea nr.98/2016 și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați”, fiind regăsită menținea simplă „Procedura nu este împărțită pe loturi”, care nu echivalează cu o justificare în sensul impus de lege. Astfel, autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația legală de a justifica decizia de a nu recurge la atribuirea cordului-cadru pe loturi, încălcând, astfel, dispozițiile art.9 alin.3 lit.f din H.G. nr.395/2016. Separat de asta, nici justificările din punctul de vedere referitor la contestație, constând în invocarea dispozițiilor art.141 alin.1 din Legea nr.98/2016, care consacră dreptul său de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, a apartenenței produselor la categoria de produse medicinale, dar și pe susținerea conform căreia există cel puțin 3 furnizori care pot livra gazele solicitate, printre care și contestatorul, nu vor fi reținute în soluționare câtă vreme cele 5 produse solicitate, chiar dacă fac parte din aceeași categorie, a gazelor medicale, sunt produse distincte, necesitatea autorității de livrare a gazelor în discuție fiind satisfăcută chiar dacă ele provin de la ofertanți diferiți. De asemenea, chiar dacă ar exista cel puțin 3 furnizori care livrează gazele solicitate, autoritatea contractantă nu probează în niciun fel, obligație care îi revenea în lumina dispozițiilor art.249 C.proc.civ., că fiecare dintre cei 3 furnizori au capacitatea de a furniza toate cele 5 categorii de produse solicitate, ofertarea parțială nefiind suficientă pentru participarea la procedură. Nici în cazul ...S.R.L. autoritatea contractantă nu face o asemenea dovadă, dincolo de care, verificând site-ul contestatorului, la care aceasta face trimitere, Consiliul constată că nu poate stabili la nivel de certitudine, că acesta furnizează fiecare dintre cele 5 produse solicitate. Este adevărat că în legislația națională în vigoare privind achizițiile publice nu este prevăzută explicit obligația autorității contractante de a recurge la divizarea pe loturi, ea rezultă, însă, în mod indirect din principiile care guvernează materia. Or, dacă la momentul inițierii achiziției autoritatea contractantă nu s-a achitat de obligația de a explica de ce refuză divizarea pe loturi, explicație care nu înseamnă doar invocarea dreptului de a nu diviza sau generalitățile expuse în punctul de vedere asupra contestației, rezultă că autoritatea contractantă realizează o restrângere artificială a concurenței, împărțirea pe loturi a achiziției fiind singura modalitate de a respecta principiile statuate la art.2 alin.2 din Legea nr.98/2016. Apreciază Consiliul că necesitatea deschiderii pieței, prin divizarea achiziției în mai multe loturi, este cu atât mai justificată cu cât, din perspectiva autorității contractante, nu prezintă nicio relevanță Pagina 12 din 18

numărul de contracte pe care le încheie (pentru un lot global sau pentru cinci loturi), atâta vreme cât obiectivul final al procedurii îl constituie achiziționarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur agent economic. De altfel, în cuprinsul contestației, S.C. ...S.R.L. a adus în discuție faptul că autoritatea contractantă ar urmări să atribuie contractul furnizorului actual, fiind singurul autorizat pentru toate cele 5 tipuri de produse. Despărțirea în loturi a achiziției, după cum judicios a remarcat și contestatorul, este de natură a facilita accesul la licitație al întreprinderilor mici și mijlocii. Din redactarea cap. II, secțiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autoritățile publice locale (în care se poate include prin analogie și ...) au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea achiziției pe loturi și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM- urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții. Raportat la principiile evocate și la dificultățile obiective ce pot fi întâmpinate de un operator economic interesat în ofertarea întregii game de produse cerute, dificultăți ce determină restrângerea accesului la procedura competițională inițiată, cauzate fiind de nedivizarea achiziției în loturi, Consiliul trebuie să determine că se Pagina 13 din 18

impune împărțirea achiziției, astfel încât și firma contestatorului să poată participa la procedura în cauză, fără a recurge la asociere ori subcontractare pentru acea categorie de bunuri pe care nu le furnizează. Prin împărțirea pe loturi și accesul unui număr cât mai mare de operatori economici specializați la procedură, deci a unei cât mai largi concurențe, după cum corect susține contestatorul, autoritatea contractantă creează premisele pentru obținerea unor prețuri de achiziție mai reduse, în acord cu principiul eficienței utilizării fondurilor publice. Oxigenul poate fi livrat la fel de bine și în situația în care protoxidul de azot, dioxidul de carbon sau amestecul sunt livrate de alt furnizor sau viceversa. Promovarea concurenței între operatorii economici înseamnă, corelativ, și reprimarea oricărei practici de creare a unui monopol în favoarea unui operator economic, respectiv de restrângere a accesului altor operatori la contractele de achiziție publică. În circumstanțele reținute mai sus, dacă nu o afectează cu nimic lotizarea achiziției, iar o astfel de lotizare – cum s-a evidențiat – îi este absolut necesară contestatorului și altor profesioniști care livrează doar un singur tip de gaze medicale pentru a putea accede la licitația pendinte, Consiliul consideră că spitalul nu are niciun motiv să refuze realizarea ei. Nu doar destinația este aceea care decide lotizarea unei achiziții, primordială fiind obligația autorității de a deschide piața către cât mai mulți furnizori, dacă această deschidere este posibilă și nu alterează în niciun fel achiziția. Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https:// achizitiipublice.gov.ro/ matrix/cell/331/1): Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/ acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici. Actuala configurație a licitației, în care ... urmărește să achiziționeze cinci tipuri de gaz medical de la singurul furnizor autorizat și capabil să ofere întreaga gamă ce se dorește a fi achiziționată, respectiv de la ...ROMÂNIA S.R.L., care este și actualul furnizor, unicul operator autorizat de Agenția Națională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale pentru punerea pe piață care acoperă toată gama de gaze cerute, așa cum contestatorul a demonstrat, determină Consiliul să concluzioneze că, și la licitația pendinte, spitalul va semna acordul-cadru tot cu ...România, contrar prescripțiilor legale care îi impun asigurarea măcar a unei minime concurențe (loiale, desigur). Pagina 14 din 18

Art.42 alin.2 din Directiva 2014/24 impune ca specificațiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care achiziția este concepută cu intenția favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 25 octombrie 2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, punctul 35). După cum a fost punctat și în decizia nr.2127/C9/ 2203/11.12.2015, într-o speță similară, fiind dedusă instanței de judecată decizia Consiliului de obligare a autorității contractante la împărțire pe loturi, Curtea de Apel Ploiești, Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, prin decizia irevocabilă nr.1386/20.10.2015, a confirmat legalitatea ei, raționând că, prin admiterea contestației de către Consiliu, s-a creat posibilitatea participării la procedura de atribuire a mai multor agenți economici, cu respectarea principiilor care guvernează achizițiile publice, în condițiile unui tratament egal și nediscriminatoriu, cu promovarea concurenței și utilizarea eficientă a fondurilor publice. Mergând pe aceeași linie, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a statuat în decizia civilă irevocabilă nr. 2482/10.11.2008 că, dacă gruparea produselor într-un singur lot determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați în participarea la licitație, ea devine abuzivă și contrară principiilor și scopurilor ordonanței, pe care autoritatea este obligată să le respecte. Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în decizia civilă nr. 3501/19.11.2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziției pe mai multe loturi. Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. Cât privește susținerea petentei în sensul că, potrivit normelor de drept comunitar, este permisă încheierea unui acord-cadru având un obiect complex, compus dintr-o multitudine de servicii și lucrări diferite, Curtea nu neagă această posibilitate a autorității Pagina 15 din 18

contractante, însă aceasta nu este una absolută, ci trebuie să respecte, cum s-a arătat mai sus, principiile și scopurile consacrate de ordonanță. Similar s-a pronunțat Consiliul și în cazul contestațiilor depuse de S.C. ...S.R.L. pe aceeași temă, prin deciziile nr. 1657/C5/1379 din 19.06.2018, nr.491/C8/395/26.03.2020, nr.627/C9/492/15.04.2020 și nr.1175/C6/1274/10.07.2020. Nu se poate impune, în opinia Consiliului, nici ca operatorul economic să-și extindă obiectul său de activitate ori să apeleze la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum a sesizat și motivat Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr.5480/05.12.2013: În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește. Cu alte cuvinte, unitatea spitalicească nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate cele cinci tipuri de gaze, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. În atari circumstanțe, criticile contestatorului vizând neacceptarea divizării pe loturi fiind întemeiate, Consiliul trebuie să oblige autoritatea să își modifice documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării produselor solicitate și al acceptării depunerii de oferte pe loturi. Însă, măsurile de remediere ce se impun a fi adoptate fiind unele substanțiale și de esență ale documentației de atribuire, care atrag reconfigurarea fișei de date a achiziției și a caietului de sarcini, în ceea ce privește numărul de loturi, conținutul acestora și specificațiile tehnice aferente, precum și modificarea actelor premergătoare inițierii procedurii în același sens, dar și în cel al stabilirii valorii estimate a fiecărui lot, Consiliul va face aplicarea art.26 alin.2 lit.c din Legea nr.101/2016, potrivit cu care „(...) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și temeiniciei actul atacat și poate: (...) c) anula procedura de atribuire, în situația în care nu este posibilă remedierea actului atacat.”, și va anula procedura de atribuire. Este fără echivoc faptul că adoptarea măsurilor de remediere despre care s-a făcut vorbire în cuprinsul deciziei este imposibilă, situație în care apare ca lipsită de orice eficiență obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere care nu pot fi implementate efectiv. Pagina 16 din 18

În stabilirea acestei finalități, s-a ținut seama și de adresa nr.65869/18.10.2016, emisă de Agenția pentru Agenda Digitală a României, potrivit cu care „(...) în cazul în care autoritatea contractantă optează pentru organizarea unei proceduri de atribuire pe loturi, acestea se configurează odată cu documentația de atribuire și nu se mai pot modifica pe toată perioada de desfășurare a procedurii respective.”, dar și de adresa nr.3538/23.06.2021, emisă de aceeași instituție, potrivit cu care „Odată publicată documentația de atribuire și inițiată procedura de achiziție publică prin publicarea anunțului aferent, nu există posibilități tehnice de reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau prin comasarea loturilor.” Imposibilitatea continuării procedurii nu este exclusiv una tehnică, acesta reprezentând un argument subsidiar, ci în principal una legală, ce decurge din volumul considerabil al remedierilor ce se impun a fi aduse ansamblului documentelor procedurii, care presupun o regândire integrală a acesteia, Consiliul având la îndemână pârghia legală de a anula procedura de atribuire, după cum s-a arătat deja, dacă apreciază că nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere, așa cum este cazul de față. Față de soluția prefigurată, Consiliul nu va mai proceda la analiza celorlalte critici ale contestatorului, o asemenea analiză fiind de prisos în măsura în care decizia aferentă acestei proceduri nu poate fi opusă unei eventuale proceduri viitoare organizată de autoritatea contractantă. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.2 lit.c din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite, în parte, contestația și va anula întreaga procedură de atribuire. Capetele de cerere din contestație privind obligarea autorității contractante să renunţe la cerinţele tehnice restrictive de la nivelul caietului de sarcini pentru dioxid de carbon, protoxid de azot, oxigen medicinal comprimat și oxigen medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante la modificarea termenului de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului pentru instalația de stocare a oxigenului medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante să indice locul exact unde va fi instalată noua platformă betonată, în condiţiile în care platforma actuală nu aparţine autorității contractante, vor fi respinse, ca rămase fără obiect. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația depusă de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., și anulează întreaga procedură de atribuire. Pagina 17 din 18

Respinge, ca rămase fără obiect, capetele de cerere din contestație privind obligarea autorității contractante să renunţe la cerinţele tehnice restrictive de la nivelul caietului de sarcini pentru dioxid de carbon, protoxid de azot, oxigen medicinal comprimat și oxigen medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante la modificarea termenului de instalare a echipamentelor avizate ISCIR pentru punere în funcţiune de la 10 zile la 45 de zile de la semnarea contractului pentru instalația de stocare a oxigenului medicinal lichefiat, obligarea autorității contractante să indice locul exact unde va fi instalată noua platformă betonată, în condiţiile în care platforma actuală nu aparţine autorității contractante, vor fi respinse, ca rămase fără obiect. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … Pagina 18 din 18