Decizie CNSC 1144/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1144/C4/1119 Data: 03.06.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23299/06.05.2021, depusă de către SC MESSYSTECH SRL, cu sediul în Bucureşti, şos. Virtuţii nr. 22, sector 6, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/1100/1999 şi Cod Unic de Înregistrare 11471879, reprezentată convenţional prin C.A. Dumitrache Solange Ingrid Marina, formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Instalaţie de curăţat baterii de ţevi pentru schimbătoare de căldură”, organizată de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ NUCLEARELECTRICA SA prin Sucursala CNE Cernavoda cu sediul în Cernavoda, str. Medgidiei nr. 2, judeţul Constanţa, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei de solicitare clarificări nr.1331/29.05.2021 emisă de entitatea contractantă şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea entităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea prezentei contestaţii constând în onorariu avocaţial. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de MESSYSTECH S.R.L, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAŢIONALĂ NUCLEARELECTRICA S.A., anulează solicitarea de clarificări nr. 1331/29.04.2021. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă SOCIETATEA NAŢIONALĂ NUCLEARELECTRICA S.A. la plata către MESSYSTECH S.R.L. a sumei de 1.785 lei, cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23299/06.05.2021, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin C.A. ..., formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Instalaţie de curăţat baterii de ţevi pentru schimbătoare de căldură”, organizată de către ... prin ... cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei de solicitare clarificări nr.1331/29.05.2021 emisă de entitatea contractantă şi a tuturor actelor subsecvente; - obligarea entităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea prezentei contestaţii constând în onorariu avocaţial. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 698/23.04.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15749/24.04.2020, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică solicitarea de clarificare nr. 1331/29.05.2021, pe care o consideră nelegală. Contestatoarea, menţionează că la data de 08.04.2021, entitatea contractantă i-a comunicat un e-mail care conţinea poziţia acesteia cu privire la un aviz conform condiţionat emis de ANAP conform prevederilor OUG nr. 98/2017 privind funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor - cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor - cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii (art. 14 alin. (1) lit. b)), ca urmare a efectuării unui control de tip ex-ante, având următorul conţinut: „Cerinţele referitoare la garanţia de participare şi garanţia de bună execuţie ar putea avea ca efect restrângerea accesului la procedură. Pagina 1 din 19

Măsură de remediere: Referitor la cerinţele privitoare la garanţia de participare şi garanţia de bună execuţie, respectiv: - "Emitenţii instrumentelor de garantare vor îndeplini aceleaşi cerinţe de eligibilitate aşa cum sunt ele definite la art 9.2 (3) din Secţiunea IV - Propunere de Contract. La data prezentei, emitenţii de instrumente de garantare români acceptaţi se regăsesc la adresa https: "www nuclearelectrica.ro up- content Uploads 2021 02 Lista pdf (fişa de date - secţiunea III.1 6.a)). - "În cazul constituirii garanţiei de bună execuţie printr-un instrument de garantare, garanţia va trebui să îndeplinească şi condiţiile precizate la art. 9 din Secţiunea IV - Propunere de Contract, anexată anunţului de participare” (fişa de date - secţiunea III. 1.6 b)) - Art 9.2 (3) (iv). (v), (vi), (viii) c) -f) din modelul de contract Vă recomandăm să reanalizaţi aceste prevederi având în vedere faptul că ar putea avea ca efect restrângerea accesului la procedură. În cazul menţinerii cerinţelor, precizaţi temeiul legal pentru solicitarea acestora. Preluaţi recomandarea şi în strategia de contractare - pag 10-13. În drept: art 164 - art 166 din Legea nr. 99/2016; art. 22 din H.G. nr. 394/2016 Calitate." Astfel cum rezultă din conţinutul e-mailului respectiv, procedând la reanalizarea cerinţelor menţionate în avizul ANAP, entitatea contractantă a ales să le menţină, asumându-şi răspunderea cu privire la acestea, şi să continue derularea procedurii de atribuire fără a remedia abaterile constatate de ANAP cu următoarea justificare: "Referitor la acest punct dorim să menţionăm următoarele: Potrivit prevederilor HG nr. 394/2016 cu modificările şi completările ulterioare: Art. 42 "(1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii. (2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare se transmite în SEAP împreună cu oferta şi celelalte documente ale acesteia, cel mai târziu la data şi ora- limită de depunere a ofertelor, şi trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaratei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. (5) Entitatea contractantă nu are dreptul: Pagina 2 din 19

a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări." Art. 45 "(2) Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării entităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului sectorial contractului subsecvent". Art. 46 "(1) Garanţia de bună execuţie se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, şi devine anexă la contract, prevederile art. 42 alin. (3) şi (5) aplicindu-se în mod corespunzător". Art. 47 "Entitatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului sectorial contractului subsecvent, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte din culpa sa obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, entitatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia atât contractantului, cât şi emitentului instrumentului de garantare, precizând obligaţiile care nu au fost respectate, precum şi modul de calcul al prejudiciului. În situaţia executării garanţiei de bună execuţie, parţial sau total, contractantul are obligaţia de a reîntregii garanţia în cauză raportat la restul rămas de executat." Din cele de mai sus rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că scopul celor 2 tipuri de garanţii este acela de a proteja entitatea contractantă în cazul unui comportament necorespunzător al ofertantului şi/sau prestatorului. În cazul particular al garanţiei de bună execuţie, protecţia se referă la executarea contractului atribuit; respectiv la îndeplinirea de către contractant, pe parcursul derulării contractului, a obligaţiilor contractuale asumate, în mod corespunzător şi la timp. În acest sens, este evident faptul că garanţiile trebuie să poată fi executate de către entitatea contractantă, iar pentru aceasta este esenţial ca instrumentele de garantare să fie emise de institute de credit sau societăţi de asigurări cu un risc cât mai mic de neplată atunci când se solicită plata executarea garanţiei de către entitatea contractanta. În acest scop, în societatea noastra au fost stabilite prin proceduri operaţionale interne o serie de reguli şi criterii prudenţiale de acceptare a emitenţilor de garanţii, pentru diminuarea riscului anterior menţionat şi având în vedere experienţele din anii anteriori, în care au existat situaţii de imposibilitate de executare Pagina 3 din 19

a garantelor contractuale şi recuperarea prejudiciului creat societăţii de către anumiţi contractori. Dorim să subliniem faptul că subscrisa am respectat cu stricteţe prevederile art. 42 alin. (5) din HG nr. 394 2016. respectiv: - Nu am nominalizat expres în documentaţia de atribuire o anume bancă sau o anume societate de asigurări pe care să o impunem sau să o interzicem ofertanţilor; - Nu am impus ofertanţilor să prezinte garanţii emise doar de bănci sau emise doar de societari de asigurare (respectiv nu am limitat la numai una dintre cele 2 forme); - Am asigurat totală transparenţă în cadrul procesului, precum şi tratament egal, sens în care am inclus în documentaţia de atribuire toate informaţiile necesare ofertanţilor pentru participarea la procedură, inclusiv criteriile prudenţiale de acceptare a emitenţilor de garanţii stabilite intern de subscrisa, ca parte a politicii de managementul riscurilor a companiei. În vederea respectării principiului transparenţei, pe lângă criteriile de eligibilitate detaliate pe larg în cadrul documentaţiei de atribuire, subscrisa am publicat pe site-ul propriu o listă a emitenţilor de instrumente de garantare deja verificaţi şi acceptaţi de către compartimentul de management al riscurilor, precizând totodată că lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta şi alţi emitenţi dacă aceştia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentatelor de atribuire postate în SEAP. De asemenea, SNN revizuieşte periodic încadrarea emitenţilor de instrumente de garantare în regulile de prudenţialitate ale societăţii şi revizuieşte, de regulă anual, regulile de prudentialitate Astfel lista publicată de către SNN este una pur consultativă şi nu creează nicio obligativitate pentru ofertanţi în ceea ce priveşte alegerea emitenţilor de garanţie sau asiguraţi menţionaţi. Prin urmare, considerăm că cerinţele referitoare la garanţia de participare şi la garanţia de bună execuţie de la pct. 13 din Avizul ANAP sunt corecte, prudenţiale şi nu încalcă prevederile legale în domeniu”. Contestatoarea menţionează că depunerea ofertei, în cadrul procedurii de evaluare a acesteia, entitatea contractantă i-a adresat solicitarea de clarificare nr. 1035/06.05.2021, având următorul conţinut: "Ca urmare a ofertei dumneavoastră depuse în SEAP în cadrul procedurii simplificate SCN1083631 din 25.03.2021- Instalaţie de curăţat baterii de ţevi pentru schimbătoare de căldură vă rugăm ca în conformitate cu cerinţele fişei de date pc. III.1.6.a) Garanţie de participare să prezentaţi un instrument de garantare emis de unul dintre emitenţii de instrumente de garantare români acceptaţi se regăsesc la adresa

https://wwwnuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/Lista.pdf”. Pagina 4 din 19

Prin adresa nr. 41701/09.04.2021, contestatoarea a răspuns, în termen, la solicitarea de clarificări a entităţii contractante după cum urmează: "Având în vedere solicitarea de clarificări nr. 1035/06.04.2021 referitoare la garanţia de participare, prin prezenta suntem în măsură să vă comunicăm următoarele: În cadrul fisei de date, la punctul III 1.6 a) dvs. precizaţi că "garanţia de participare se poate constitui prin: a) instrument de garantare (se poate utiliza ca model Formular III. 1.1.a.) emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări. La data prezentei, emitenţii de instrumente de garantare români

acceptaţi,

se

regăsesc

la

adresa https://www.nuclearelectrica.ro/wp-content/uploads/2021/02/Lista.pdf." La linkul indicat de dvs, identificăm o listă cu emitenţi de instrumente de garantare acceptaţi de S.N.Nuclearelectrica SA la data de 37.07.2021. În acelaşi document se regăseşte o notă care precizează că "Lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta şi alţi emitenţi dacă aceştia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentaţiilor de atribuire postate în SEAP. Având în vedere că, aşa cum precizaţi chiar dvs, "lista nu este exhaustivă" şi că, în cadrul documentaţiei de atribuire postată în SEAP nu se regăsesc "criteriile de eligibilitate comunicate de SNN", am considerat că societatea CITY INSURANCE SA poate să fie inclusă în această listă. Mai mult decât atât, în conformitate cu art.46 alin. (7) din HG nr. 394/2016, "Garanţia de bună execuţie se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări, în condiţiile legii, şi devine anexă la contract, prevederile art. 42 alin. (3) şi (5) aplicându-se în mod corespunzător, iar art. 42 alin. (3) şi (5) prevăd că: "(3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă" şi "(5) Entitatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentaţia de atribuire; b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări." Considerăm că prezentarea acestei liste în cadrul documentaţiei de atribuire, are ca efect restrângerea accesului la procedură. Menţionăm faptul că în cadrul procedurii de constituire a unei garanţii, fie ea de participare, fie de bună execuţie, riscul este în totalitate al ofertantului. Poliţa de garanţie are ca bază un Bilet la Ordin avalizat pentru întreaga valoare a garanţiei (de participare sau de bună Pagina 5 din 19

execuţie), iar în cazul în care oferftantul nu îşi respectă obligaţiile faţă de autoritatea contractantă, societatea de asiguraţi execută Biletul la Ordin pus la dispoziţie de către ofertant. Nu putem înţelege ce importanţă are bonitatea acestor societăţi, despre care SNN spune în cadrul Listei că "emitenţi în privinţa cărora există o probabilitate rezonabilă de a face afaceri cu aceştia" în condiţiile în care aceste societăţi doar execută pentru autoritatea contractanta un Bilet la Ordin emis, semnat şi avalizat de către operatorul economic participant la procedură". Ulterior transmiterii acestui răspuns şi fără ca entitatea contractantă să-l fi declarat ca neconcludent, aceasta i-a adresat contestatoarei o nouă solicitare de clarificare cu nr.1331/29.05.2021, având următorul conţinut: "Ca urmare a ofertei dumneavoastră depuse în SEAP în cadrul procedurii simplificate SCN1083631 din 25.03.2021- Instalaţie de curăţat baterii de ţevi pentru schimbătoare de căldură vă aducem la cunoştinţă că, în conformitate cu normele interne ale Nuclear electrica, poliţa de asigurare seria M, nr. 000107385 emisă de City Insurance, prin Safety Broker de asigurare nu poate fi acceptată. De aceea, avem rugămintea ca în termen de 3 zile lucrătoare de la data prezentei să prezentaţi un instrument de garantare emis de unul dintre emitentii de instrumente de garantare romani acceptaţi se regăsesc

la

adresa

https://www.nuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/

Lista.pdf,

în

caz

contrar

oferta dumenavoastră va fi declarată inacceptabilă". Având în vedere conţinutul solicitării de clarificări, contestatoarea apreciază că aceasta încalcă atât prevederile documentaţiei de atribuire a procedurii, cât şi propria poziţie a entităţii contractante (adoptată anterior, dar) menţinută în prezenta procedură, faţă de avizul condiţionat emis de ANAP, poziţie ce i-a fost comunicată prin e-mail-ul din data de 08.04.2021, respectiv anterior primei solicitări de clarificare, în considerarea următoarelor argumente: - în fişa de date, la punctul III 1.6 a) se menţionează faptul că: "garanţia de participare se poate constitui prin: a) instrument de garantare (se poate utiliza ca model Formular III.1.1.a.) emis de o instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări. La data prezentei, emitenţii de instrumente de garantare români acceptaţi se regăsesc la adresa https://www.nuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/Lista.pdf." În acelaşi document de la dresa indicată se regăseşte, însă, o notă care precizează că: "Lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta şi alţi emitenţi dacă aceştia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentaţiilor de atribuire postate în SEAP - în documentaţia de atribuire nu există niciun fel de "criterii de eligibilitate comunicate de SNN", Pagina 6 din 19

- poziţia entităţii contractante faţă de avizul condiţional al ANAP, menţinută şi în această procedură, a fost aceea că " lista publicată de către SNN este una pur consultativă şi nu creează nicio obligativitate pentru ofertanţi în ceea ce priveşte alegerea emitenţilor de garanţie sau asiguraţi menţionaţi" , - prevederile legale incidente, inclusiv principiile aplicabile în materia achiziţiilor publice, interzic restrângerea accesului la procedură prin impunerea unor anumiţi emitenţi ai instrumentelor de garantare. Contestatoarea invocă prevederile art.42 alin.(5) şi art. 164 din Legea nr.99/2016 şi menţionează că entitatea contracatantă îi solicită înlocuirea asigurătorului, în condiţiile în care o nouă poliţă nu ar putea să poarte decât data actuală de emitere. Aşadar, valabilitatea acesteia nu ar putea să acopere perioada între data depuneii ofertei şi data emiterii sale, fapt care ar conduce la inacceptabilitatea ofertei. Aşadar, contestatoarea apreciază că poliţa de asigurare seria M, nr. 000107385 emisă de City Insurance, prin Safety Broker de asigurare, îndeplineşte cerinţele de conformitate cu documentaţia de atribuire şi legalitate, astfel cum aceasta a arătat prin adresa nr. 41701/09.04.2021, de răspuns la solicitarea de clarificări a entităţii contractante nr. 1035/06.04.2021, răspuns care nu a fost declarat neconcludent de către entitatea contractantă. În opinia contestatoarei, cu privire la cele expuse anterior, sunt relevante inclusiv următoarele considerente din jurisprudenţa CJUE în materie. Astfel: La punctul 39 din Hotărârea pronunţată în cauza C-27/15, CJUE a reţinut că: „Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera deWAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)" iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit" şi a precizat că „această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură". De asemenea, în cauza C 27/15, CJUE s-a pronunţat astfel, la punctul 36: „În această privinţă, trebuie amintit, pe de o parte, că principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă, care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de Pagina 7 din 19

arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât; în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnint de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză...”. Cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 24690/12.05.2021, entitatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL la care a anexat, în copie, un set de documente din cadrul dosarului achiziţiei, necesare soluţionării cauzei. Entitatea contractantă menţionează că până la termenul limită stabilit respectiv, 05.04.2021 ora 15:00, s-a înscris ca participant la procedură SC .... SRL. În cadrul procesului de calificare a ofertanţilor, comisia de evaluare a realizat verificarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor însoţitoare, precum şi a modalităţii de îndeplinire a cerinţelor de calificare. În cadrul verificării, s-a constatat că operatorul economic ... SRL a prezentat Poliţa de asigurare de garanţii pentru participare cu ofertă la procedura de atribuire, emisă de City Insurance prin Safety Broker, având seria M, nr. 000107385. Aceasta îndeplinea condiţiile de formă, în cuantum de 2.050 lei, valabilă până la data de 05.09.2021. Instrumentul de garantare era emis în numele entităţii contractante (SNN) ca beneficiar şi este irevocabil şi necondiţionat. În poliţă, se precizează faptul că s-a achitat prima de asigurare cu OP. Conform cerinţei din anunţul de participare simplificat nr. SCN1083631 din 25.03.2021, prevazuta la cap. III.1.6. Depozite şi garanţii solicitate: "...La data prezentei, emitenţii de instrumente de garantare

români

acceptaţi

se

regăsesc

la

adresa https://www.nuclearelectrica.ro/wp-content/uploads/2021/02/Lista.pdf". Astfel emitentul politei depuse, respectiv Societatea de Asigurare- Reasigurare City Insurance, nu îndeplineşte cerinţa din anuntul de participare simplificat şi documentatia de atribuire, deoarece nu se regăseşte pe "Lista emitenţilor eligibili acceptaţi de SNN", publicată pe site-ul SNN SA, conform procedurii SNN, cod. MR-00-01.02 - Acceptarea emitenţilor de instrumente de garantare şi a instrumentelor de garantare. Prin urmare, in conformitate cu prevederile art. 138 alin. (3) din HG nr. 394/2016, prin adresa nr. 1035/06.04.2021, s-a solicitat prin intermediul SICAP, cu termen de răspuns 09.04.2021, operatorului economic Messystech SRL, ca în conformitate cu cerinţele anuntului de Pagina 8 din 19

participare simplificat şi fişei de date pc. III.1.6.a) Garanţie de participare, să prezinte un instrument de garantare emis de unul dintre emitenţii de instrumente de garantare români acceptaţi ce se regăsesc la adresa

https://www.nuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/Lista.pdf. Operatorul economic ... SRL a transmis în SEAP, în interiorul termenului acordat, răspunsul nr. 41701/09.04.2021, semnat cu semnătură electronică, înregistrat la CNE cu nr. 920/09.04.2021, comunicând că nu este de acord cu solicitarea. Ca urmare a acestui răspuns şi ţinând cont de prevederile procedurii interne a SNN "Acceptarea emitenţilor de instrumente de garantare şi a instrumentelor de garantare", cod MR-00-01.02, rev. 4, comisia de evaluare a decis transmiterea unei noi solicitări operatorului economic ...SRL, comunicându-i că, în conformitate cu normele interne ale Nuclearelectrica, poliţa de asigurare seria M, nr. 000107385 emisă de City Insurance, prin Safety Broker de asigurare nu poate fi acceptată şi solicitându-i ca în termen de 3 zile lucrătoare de la data solicitării să prezinte un instrument de garantare emis de unul dintre emitenţii de instrumente de garantare români acceptaţi, în caz contrar oferta urmând a fi declarată inacceptabilă. Solicitarea de clarificări a fost transmisă în data de 29.04.2021, cu adresa nr. 1331/ 09.04.2021, având termen de răspuns data de 06.05.2021. Prin adresa nr. 42016/06.05.2021, petenta a răspuns, în termen, la solicitarea de clarificări a entităţii contractante detaliind următoarele: "Având în vedere solicitarea de clarificări nr. 1331/29.04.2021 referitoare la garanţia de participare, prin prezenta vă reconfirmăm că am respectat documentaţia de atribuire aferentă acestei proceduri şi considerăm că societatea CITY INSURANCE SA poate să fie inclusă în această listă pe care dumneavoastră ne-aţi indicat-o în cadrul fişei de date, la punctul III.1.6 a). Mai mult decât atât, în cadrul listei dumneavoastră precizaţi că "lista nu este exhaustivă ", iar în răspunsul dumneavoastră prezentat la ANAP, afirmaţi: "Astfel, lista publicată de către SNN este una pur consultativă şi nu creează nicio obligativitate pentru ofertanţi în ceea ce priveste alegerea emitenţilor de garanţie sau asigurări menţionaţi". Poliţa de garanţie de participare, prezentată în cadrul ofertei depuse, respectă atât legislaţia în vigoare cât şi documentaţia de atribuire." Entitatea contractantă învederează că toate criticile formulate prin intermediul contestatiei privesc conţinutul documentaţiei de atribuire. În fapt este o veritabilă contestaţie la documentaţia de atribuire, în condiţiile în care, după publicarea în SEAP, documenţia de atribuire şi-a consolidat forţa obligatorie în forma în care a fost elaborată, atât faţă de ofertanţi, în etapa de elaborare a ofertelor, cât şi faţă de comisia de Pagina 9 din 19

evaluare, în etapa de evaluare a ofertelor, aspect transpus în legislaţia din materia achiziţiilor publice prin intermediul dispozitiilor art.129 alin. (1) din HG 394/2016. Motivele şi criticile descrise vizează în totalitate contestarea cerinţelor din fişa de date, după ce S.C. ... S.R.L. în calitate de ofertant a depus o ofertă în cadrul procedurii de achiziţie organizată de CNE Cernavoda (AC), ceea ce inseamna ca a acceptat in totalitate cerinţele entităţii contractante impuse prin caietul de sarcini şi fişa de date. Din această perspectivă, entitatea contractantă invocă exceptia tardivităţii formulării contestaţiei, întrucât petenta înţelege să solicite anularea adresei de solicitare clarificări nr.1331/29.05.2021, emisă de entitatea contractantă şi a tuturor actelor subsecvente. Entitatea contractantă apreciază că, prin acest demers, se încearcă a da o altă interpretare prevederilor inserate în fişa de date referitoare la forma şi conţinutul garanţiei de participare. În susţinerea excepţiei, entitatea contractantă are în vedere prevederile art. 8 alin. 1) lit. (b) coroborat cu alin. 2) din Legea nr. 101/2016. Prin Decizia nr. 2133/10.10.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, într-un litigiu privind achiziţiile publice s-a reţinut că "...exercitarea dreptului de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, în temeiul dispoziţiilor art. 78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (art. 172 alin. 1 din Legea 99/2016), nu conduce automat la prelungirea termenului de contestare a documentaţiei de atribuire, pe de o parte, iar, pe de altă parte, că entitatea contractantă este ţinută, conform alin. (2) al aceluiaşi articol, cu privire la demersul respectiv, de obligaţia de a răspunde „în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil", acestea constituind singurele aspecte ce pot fi contestate, cu privire la un răspuns la clarificări. Prin urmare, refuzul entităţii contractante de a modifica prevederi ale documentaţiei de atribuire, care nu a fost atacată în termenul legal, nu poate fi considerat, de drept, obiect al unei contestaţii împotriva răspunsului la clarificări. În acest sens, Curtea a învederat că răspunsurile la clarificări publicate în SEAP, nu pot conduce la repunerea contestatorului ... în termenul procedural, expres prevăzut de lege, atâta timp cât prevederile documentaţiei de atribuire nu au fost atacate în termenul legal, care a început să curgă de la data publicării acestora în SEAP. Aşadar , în lumina textelor de lege menţionate anterior, Curtea a reţinut că termenul în care se poate contesta documentaţia de atribuire curge de la data publicării acesteia şi nu de la data la care s-a răspuns unei „clarificări", care nu poate opera decalarea datei de la care începe să curgă termenul pentru formularea contestaţiei împotriva actului sus- menţionat. Pe cale de consecinţă, entitatea contractantă solicită admiterea excepţiei tardivităţii formulării contestaţiei. Pagina 10 din 19

Pe fond, entitatea contractantă menţionează că scopul acestui tip de garanţie este acela de a proteja entitatea contractantă în cazul unui comportament necorespunzător al ofertantului. În acest sens, este evident faptul că garanţia trebuie să poată fi executată de către entitatea contractantă, iar, pentru aceasta este esenţial ca instrumentele de garantare să fie emise de instituţii de credit sau societăţi de asigurări cu un risc cât mai mic de neplată atunci când se solicită plata/executarea garanţiei de către entitatea contractantă. Entitatea contractantă învederează faptul că a respectat cu stricteţe prevederile art. 42 alin. (5) din HG nr. 394/2016, respectiv: - Nu a nominalizat expres în documentaţia de atribuire o anume bancă sau o anume societate de asigurări pe care să o impună sau să o interzică ofertanţilor; - Nu a impus ofertanţilor să prezinte garanţii emise doar de bănci sau emise doar de societăţi de asigurare (respective, nu a limitat la numai una dintre cele 2 forme); - A asigurat totala transparenţă în cadrul procesului, precum şi tratament egal, sens în care a inclus în documentaţia de atribuire toate informaţiile necesare ofertanţilor pentru participarea la procedură. În vederea respectării principiului transparenţei, entitatea contractantă a publicat pe site-ul propriu o listă a emitenţilor de instrumente de garantare deja verificaţi şi acceptaţi de către compartimentul de management al riscurilor, precizând totodată că lista nu este exhaustivă, respectiv, se pot accepta şi alţi emitenţi dacă aceştia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate în cadrul documentaţiilor de atribuire postate în SEAP. Deasemenea, SNN revizuieşte periodic încadrarea emitenţilor de instrumente de garantare în regulile de prudenţialitate ale societăţii şi revizuieşte, de regulă anual, regulile de prudenţialitate. Astfel, lista publicată de către SNN este una pur consultativă şi nu creeaza nicio obligativitate pentru ofertanţi în ceea ce priveşte alegerea emitenţilor de garanţie sau asigurări menţionaţi. Entitatea contractantă menţionează că avizul conform condiţionat menţionat în contestaţie nu face obiectul procedurii contestate, având doar caracter de corespondenţă, nefiind transmis de către niciunul dintre membrii comisiei de evaluare şi nici prin intermediul SICAP, aşa cum este prevăzut în documentaţia de atribuire (pc. IV.4.3. punctul 8 din fişa de date). Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 24486/12.05.2021, SC ...S.R.L. formulează concluzii scrise prin care solicită respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, invocată de către entitatea contractantă, având în vedere următoarele argumente: - În fişa de date, la punctul III 1.6 a) se menţionează faptul că: "garanţia de participare se poate constitui prin: a) instrument de garantare (se poate utiliza ca model Formular III. 1.1.a.) emis de o Pagina 11 din 19

instituţie de credit din România sau din alt stat sau de o societate de asigurări. La data prezentei, emitenţii de instrumente de garantare români acceptaţi se regăsesc la adresa https://www.nuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/Lista.pdf." În acelaşi document, aflat la adresa indicată, se regăseşte, însă, o notă care precizează că: "Lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta şi alţi emitenţi dacă aceştia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentaţiilor de atribuire postate în SEAP". - În documentaţia de atribuire nu există niciun fel de "criterii de eligibilitate comunicate de SNN". În aceste condiţii, contestatoarea a apreciat că cerinţa din documentaţia de atribuire privind modalitatea de constituire a garanţiei de participare respectă prevederile legale din materia achiziţiilor publice, întrucât face trimitere la o listă non-exhaustivă a emitenţilor. În consecinţă, neavând critici cu privire la aceasta, contestatoarea a depus ofertă la termen în cadrul procedurii cu respectarea conţinutului său, constituind garanţia de participare printr-o poliţă emisă de City Insurance SA. În acest sens, prin adresa nr. 41701/09.04.2021 de răspuns la solicitarea de clarificări a entităţii contractante, SC ... S.R.L., în considerarea inclusiv a prevederilor legale incidente, a menţionat, expres faptul că: "Având în vedere că, aşa cum precizaţi chiar dvs, "lista nu este exhaustivă" şi că, în cadrul documentaţiei de atribuire postată în SEAP nu se regăsesc "criteriile de eligibilitate comunicate de SNN", am considerat că societatea CITY INSURANCE SA poate să fie inclusă în această listă". Văzând că la dosar, entitatea contractantă a depus o altă poliță față de cea aflată în discuția părților, aferentă unei alte proceduri de atribuire, Consiliul a solicitat depunerea poliței aferentă contestației vizând procedura inițiată prin anunţul de participare simplificat nr. .../ 25.03.2021. Cu adresa nr. 588/28.05.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 28198/31.05.2021, autoritatea contractantă a transmis poliţa de asigurare seria M, nr. 000107385 emisă de City Insurance, prin Safety Broker de asigurare, aferentă acestei proceduri de atribuire. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA prin Sucursala CNE Cernavoda, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Instalaţie de curăţat baterii de ţevi pentru schimbătoare de căldură”. În acest sens a elaborat Pagina 12 din 19

documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 43.411 EURO, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Conform procesului-verbal nr. 982/29.04.2021 privind evaluarea garanției de participare a ofertanților, în cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă, respectiv de către contestatorul ... S.R.L. Împotriva solicitării de clarificări nr. 1331/29.04.2021, prin care i se solicita depunerea unei alte polițe de asigurare din partea unui furnizor agreat, ... S.R.L. a depus contestația de față, solicitând anularea respectivului act și luarea în considerare a garanției depuse. Contestatoarea solicită și cheltuieli de judecată. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 4277,72 lei, prin recipisa de consemnare nr. 207172282/1/04.05.2021, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. În ceea ce privește tardivitatea contestației, invocată de entitatea contractantă, Consiliul urmează a respinge excepția respectivă, având în vedere că cererea nu vizează prevederile documentației de atribuire, ci solicitarea de clarificări referitoare la înlocuirea garanției de participare emisă de o societate de asigurări cu una dintre cele agreate, act față de care contestația este depusă în termen, respectiv în a șaptea zi de la solicitarea respectivă, astfel cum se prevede la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul contestației, Consiliul reține că ... S.R.L. critică solicitarea de clarificări nr. 1331/29.04.2021 susținând că a fost întocmită cu încălcarea documentației de atribuire, în contextul în care conține cererea de schimbare a emitentului instrumentului de constituire a garanției de participare. În analiza temeiniciei susținerilor contestatorului, Consiliul reține că, la cap.III.1.6) – „Depozite și garanții solicitate” din fișa de date, se regăsesc următoarele prevederi cu relevanță în soluționare: „(…) garanția de participare trebuie să fie irevocabilă și se poate constitui prin: virament bancar în contul entității contractante sau printr- un instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau un alt stat sau de o societate de asigurări în condițiile legii. (…) La data prezentei, emitenții de instrumente de garantare români acceptați se regăsesc la adresa https://www.nuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/Lista.pdf. (…)” Pagina 13 din 19

La adresa indicată de autoritatea contractantă, se regăsește un înscris în care apar evidențiați mai mulți posibili emitenți ai instrumentelor de garantare, însoțită și de Nota având conținutul: „Lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta și alți emitenți dacă aceștia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentațiilor de atribuire postate în SEAP. SNN revizuiește periodic încadrarea emitenților de instrumente de garantare în regulile de prudențialitate ale SNN și revizuiește, de regulă anual, regulile de prudențialitate.” În etapa ulterioară vizualizării ofertelor depuse, entitatea contractantă a transmis contestatorului adresa obiect al contestației, având următorul conținut: „(…), vă aducem la cunoștință că, în conformitate cu normele interne ale Nuclearelectrica, polița de asigurare seria seria M, nr. 000107385 emisă de City Insurance, prin Safety Broker de asigurare nu poate fi acceptată. De aceea, avem rugămintea ca în termen de 3 zile lucrătoare de la data prezentei să prezentați un instrument de garantare emis de unul dintre emitenții de instrumente de garantare români acceptați se regăsesc

la

data

de https://www.nuclearelectrica.ro/wp- content/uploads/2021/02/Lista.pdf, în caz contrar oferta dumneavoastră va fi declarată inacceptabilă.” Reține Consiliul că ... S.R.L. a constituit garanția de participare prin Polița de asigurare seria seria M, nr. 000107385 emisă de City Insurance, prin Safety Broker de asigurare, care a și parafat respectiva poliță. Problema în discuție, după cum rezultă din susținerile părților, este legată exclusiv de emitentul instrumentului prin care s-a constituit garanția de participare de către contestatoare, anume de o societate de asigurare care nu se află pe lista cu societățile agreate de entitatea contractantă, postată la adresa la care aceasta a făcut trimitere în fișa de date a achiziției, listă întocmită în conformitate cu procedura internă cod MR-00-01.02. În contextul în care contestatorul susține că a constituit garanția de participare cu respectarea documentației de atribuire, iar entitatea contractantă susține contrariul, Consiliului îi revine sarcina de a stabili relevanța instrumentului de constituire a garanției de participare depus de contestator, prin raportare la documentația de atribuire. Astfel, analizând prevederile documentației de atribuire, Consiliul observă că, într-adevăr, entitatea contractantă a înțeles să pună la dispoziția ofertanților o listă în care a evidențiat societățile de asigurări emitente a instrumentelor de garantare agreate de aceasta. La momentul de față nu se poate pune în discuție legalitatea includerii în documentația de atribuire a listei menționată, fiind evident o Pagina 14 din 19

critică referitoare la documentația de atribuire și, deci, tardivă, ci se poate verifica doar dacă contestatorul a acționat cu respectarea ei. Deși a procedat la nivelul documentației de atribuire de maniera arătată, Consiliul constată că entitatea contractantă a înțeles să includă în cadrul listei menționată Nota în care a precizat că „lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta și alți emitenți dacă aceștia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentațiilor de atribuire postate în SEAP.” Consiliul mai reține relevanța în cauză și a răspunsului autorității contractante cu privire la avizul conform condiționat emis de ANAP în exercitarea funcției de control ex-ante, de unde rezultă următoarele: ,,scopul celor 2 tipuri de garanţii (n.n-garanția de participare și garanția de bună execuție) este acela de a proteja entitatea contractantă în cazul unui comportament necorespunzător al ofertantului şi/sau prestatorului. În cazul particular al garanţiei de bună execuţie, protecţia se referă la executarea contractului atribuit; respectiv la îndeplinirea de către contractant, pe parcursul derulării contractului, a obligaţiilor contractuale asumate, în mod corespunzător şi la timp. În acest sens, este evident faptul că garanţiile trebuie să poată fi executate de către entitatea contractantă, iar pentru aceasta este esenţial ca instrumentele de garantare să fie emise de institute de credit sau societăţi de asigurări cu un risc cât mai mic de neplată atunci când se solicită plata executarea garanţiei de către entitatea contractantă. În acest scop, în societatea noastră au fost stabilite prin proceduri operaţionale interne o serie de reguli şi criterii prudenţiale de acceptare a emitenţilor de garanţii, pentru diminuarea riscului anterior menţionat şi având în vedere experienţele din anii anteriori, în care au existat situaţii de imposibilitate de executare a garantelor contractuale şi recuperarea prejudiciului creat societăţii de către anumiţi contractori. Dorim să subliniem faptul că subscrisa am respectat cu stricteţe prevederile art. 42 alin. (5) din HG nr. 394 2016. respectiv: - Nu am nominalizat expres în documentaţia de atribuire o anume bancă sau o anume societate de asigurări pe care să o impunem sau să o interzicem ofertanţilor; - Nu am impus ofertanţilor să prezinte garanţii emise doar de bănci sau emise doar de societari de asigurare (respectiv nu am limitat la numai una dintre cele 2 forme); - Am asigurat totală transparenţă în cadrul procesului, precum şi tratament egal, sens în care am inclus în documentaţia de atribuire toate informaţiile necesare ofertanţilor pentru participarea la procedură, inclusiv criteriile prudenţiale de acceptare a emitenţilor de garanţii stabilite intern de subscrisa, ca parte a politicii de managementul riscurilor a companiei. Pagina 15 din 19

În vederea respectării principiului transparenţei, pe lângă criteriile de eligibilitate detaliate pe larg în cadrul documentaţiei de atribuire, subscrisa am publicat pe site-ul propriu o listă a emitenţilor de instrumente de garantare deja verificaţi şi acceptaţi de către compartimentul de management al riscurilor, precizând totodată că lista nu este exhaustivă, respectiv se pot accepta şi alţi emitenţi dacă aceştia îndeplinesc criteriile de eligibilitate comunicate de SNN în cadrul documentatelor de atribuire postate în SEAP. De asemenea, SNN revizuieşte periodic încadrarea emitenţilor de instrumente de garantare în regulile de prudenţialitate ale societăţii şi revizuieşte, de regulă anual, regulile de prudentialitate Astfel lista publicată de către SNN este una pur consultativă şi nu creează nicio obligativitate pentru ofertanţi în ceea ce priveşte alegerea emitenţilor de garanţie sau asiguraţi menţionaţi. Prin urmare, considerăm că cerinţele referitoare la garanţia de participare şi la garanţia de bună execuţie de la pct. 13 din Avizul ANAP sunt corecte, prudenţiale şi nu încalcă prevederile legale în domeniu”. Consiliul reține că în cadrul documentației de atribuire nu se identifică criteriile de eligibilitate care trebuie să fie îndeplinite de emitenții care nu se regăsesc evidențiați în cadrul listei și nici entitatea contractantă nu indică unde s-ar regăsi acestea. De asemenea, chiar dacă acestea au fost depuse la dosar, Consiliul reține că nu prezintă niciun fel de relevanță pentru speța în discuție, din moment ce o procedură operațională nu poate contraveni legii. Refuzul unei polițe de asigurare trebuie să aibă la bază motive obiective, cum ar fi starea de insolvabilitate a emitentului poliței, imposibilitatea executării poliței în lipsa unor convenții între state, suspiciunea de fals a poliței, că ar avea informații de la autoritatea de supraveghere că nu și-ar onora polițele ș.a.m.d, în niciun caz simpla menționare/nemenționare pe o listă internă a entității contractante. În condițiile în care nu există suspiciuni referitoare la solvabilitatea emitentului poliței, nu există niciun motiv a respinge un ofertant care a constituit garanția în condițiile legii. În același timp, chiar entitatea susține că lista este consultativă, or, fiind consultativă, nu se poate transforma într-una obligatorie, care să conducă la respingerea ofertantului. De asemenea, Consiliul reține că entitatea contractantă însăși susține în cadrul punctului de vedere referitor la contestație, că lista este una pur consultativă și nu creează nicio obligativitate în ceea ce privește alegerea emitenților de garanție sau asigurări menționați, aspect reluat din corespondența cu ANAP, dar, cu toate acestea, alege să o respingă pe contestatoare. În acest context, în care nu se poate reține că lista la care face trimitere fișa de date este una limitativă, aspect susținut și de entitatea Pagina 16 din 19

contractantă, Consiliul constată că nu se identifică niciun motiv pentru care instrumentul de garantare depus de contestator să nu fie primit. Pe de altă parte, dispozițiile art. 41 alin.1 din H.G. nr. 394/2016, prevăd următoarele: „(1) Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei care are drept scop protejarea entității contractante față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe perioada implicării sale în procedura de atribuire.”, or entitatea contractantă nu indică nici din această perspectivă de ce anume instrumentul de garantare depus de contestator nu este apt a satisface scopului pentru care este solicitat. Este adevărat că ofertanților le revine obligația de a întocmi ofertele cu respectarea documentației de atribuire, însă tot la fel de adevărat este că aceeași obligație, de respectare a documentației de atribuire, revine și entității contractante în etapa de evaluare, însă, ceea ce invocă acesta este, în fapt, un aspect lipsit de orice suport în documentația de atribuire și prevederile legale incidente. Mai mult, însăși entitatea contractantă înțelege să se deszică de obligativitatea listei în discuție, susținând că este una consultativă. Relevante sunt și dispozițiile art. 42 alin. 5 din H.G. nr.394/2016, potrivit cu care: „(5) Entitatea contractantă nu are dreptul: a) de a impune sau interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată în mod expres în documentația de atribuire, (…)” . Textul respectiv nu poate fi interpretat în sensul menționat de entitatea contractantă în adresa către ANAP, ,,Nu am nominalizat expres în documentaţia de atribuire o anume bancă sau o anume societate de asigurări pe care să o impunem sau să o interzicem ofertanţilor; - Nu am impus ofertanţilor să prezinte garanţii emise doar de bănci sau emise doar de societari de asigurare (respectiv nu am limitat la numai una dintre cele 2 forme)’’, fiind cert că orice bancă sau societate de asigurare aflată pe listă reprezintă o nominalizare expresă a acesteia, după cum orice bancă sau societate de asigurare care nu se regăsește pe listă este interzisă operatorilor, din moment ce entitatea acționează explicit în acest sens, dovadă contestația de față. În același timp, nu temeiurile legale invocate mai sus nu pot fi interpretate în sensul că autoritatea nu are dreptul a interzice prezentarea uneia dintre formele de garanție, scrisoare de garanție bancară sau poliță de asigurare, prevederea fiind una clară, în sensul că autoritatea nu poate alege prestatorul operatorului. Ori, în speța de față, entitatea contractantă adoptă tocmai un comportament interzis explicit de textul enunțat, respectiv refuză un Pagina 17 din 19

instrument de garantare emis de o societate de asigurări din considerentul că nu s-ar afla printre cele indicate în documentația de atribuire. Faptul că textul respectiv se referă la un instrument, o bancă, o societate, nu se referă la un număr de bănci, ci este, în fapt, un articol nehotârât, aplicându-se, pe deplin, situației de speță. Demersul entității contractante nu este susținut nici chiar de dispozițiile art. 138 alin. (3) din H.G. nr. 394/2016, la care entitatea contractantă arată că a făcut apel cu ocazia transmiterii solicitării de clarificări, potrivit cu care: „(3) În condițiile art. 228 alin. 4 din Lege, comisia de evaluare solicită clarificări, în termen de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, privind eventualele neconcordanțe referitoare la îndeplinirea condițiilor de formă a garanției de participare, precum și la cuantumul sau valabilitatea acesteia, acordând ofertantului un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.” Instrumentul de garantare depus de contestator nu se regăsește în niciuna dintre ipotezele vizate de textul legal menționat, ceea ce dorește entitatea contractantă să obțină fiind un instrument de garantare emis de o entitate indicată de ea în documentația de atribuire, ceea ce, după cum s-a arătat, corespunde unei comportament prohibit de lege. De altfel, entitatea contractantă însăși se limitează la a invoca articolul menționat fără a indica ipoteza în care contestatorul s-ar regăsi. În atare situație, Consiliul determină că transmiterea adresei nr. 1331/29.04.2021 este un demers care încalcă documentația de atribuire, după cum corect susține contestatorul, dar și legislația din materia achizițiilor publice, criticile acestuia fiind întemeiate. Având în vedere considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația și va anula solicitarea de clarificări nr. 1331/29.04.2021. Cererea de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației, va fi admisă, în temeiul alin. 9 al aceluiași articol, entitatea contractantă urmând să plătească contestatorului ... S.R.L suma de 1.785 lei, reprezentând onorariu de avocat, conform facturii nr. 248/05.05.2021, achitată prin serviciul de internet-banking al BCR. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. (1) din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ... S.R.L, în contradictoriu cu ...., anulează solicitarea de clarificări nr. 1331/29.04.2021. Pagina 18 din 19

În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă ... S.A. la plata către ...S.R.L. a sumei de 1.785 lei, cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 18 (optsprezece) pagini. Pagina 19 din 19