Decizie CNSC 581/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 581/C1/384 Data: 23.03.2021 Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 9084/23.02.2021, formulată de SC MEDIA CONSULTA INTERNATIONAL SRL, cu sediul în București, str. Emanoil Porumbarul nr. 89, sectorul 1, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/10650/2005, având CUI RO 15731750, prin asociat, formulată împotriva rezultatul final de atribuire, raportului procedurii nr. 8931/16.02.2021, emis de către INSTITUTUL CLINIC FUNDENI, cu sediul în București, Șos. Fundeni nr. 258, sectorul 2, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de informare, educare și conștientizare a populației / pacienților / comunității privind riscul îmbolnăvirii cu virusul hepatitei virale tip B/C/D în cadrul proiectului «LIVE(RO)1 - Formarea personalului medical din România pentru screeningul populațional al infecțiilor cronice cu virusuri hepatice B/C/D» - P0CU/308/4/9/120640” – cod CPV 79341400-0, s-a solicitat: anularea procedurii de atribuire și a rezultatului final, cu consecința anularii deciziei de declarare neconformă a ofertei SC MEDIA CONSULTA INTERNATIONAL SRL, anularea tuturor actelor subsecvente (în măsura în care acestea există) și obligarea autorității contractante la declararea admisibilă a ofertei SC MEDIA CONSULTA INTERNATIONAL SRL și la reluarea procedurii de atribuire. DECIDE:

1

Respinge ca nefondată excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Admite contestația formulată de SC MEDIA CONSULTA INTERNATIONAL SRL în contradictoriu cu INSTITUTUL CLINIC FUNDENI și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 581/C1/384 Data: 23.03.2021 Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr. 9084/23.02.2021, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., sectorul 1, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI RO ........., prin asociat, formulată împotriva rezultatul final de atribuire, raportului procedurii nr. 8931/16.02.2021, emis de către ........., cu sediul în ........., ........., sectorul 2, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de informare, educare și conștientizare a populației / pacienților / comunității privind riscul îmbolnăvirii cu virusul hepatitei virale tip B/C/D în cadrul proiectului «LIVE(RO)1 - Formarea personalului medical din România pentru screeningul populațional al infecțiilor cronice cu virusuri hepatice B/C/D» - P0CU/308/4/9/120640” – cod CPV 79341400-0, s-a solicitat: anularea procedurii de atribuire și a rezultatului final, cu consecința anularii deciziei de declarare neconformă a ofertei SC ......... SRL, anularea tuturor actelor subsecvente (în măsura în care acestea există) și obligarea autorității contractante la declararea admisibilă a ofertei SC ......... SRL și la reluarea procedurii de atribuire. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt, contestatorul critică rezultatul final de atribuire, raportul procedurii nr. 8931/16.02.2021, prin care oferta sa a fost declarată neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, în cadrul evaluării propunerilor tehnice, pe motiv că procentul minim pentru 1

audiența medie s-a situat sub cel prevăzut în caietul de sarcini, respectiv: „pentru postul propus - TVR1, audienta medie este de 0,49% Rtg pentru perioada 01.01.2020- 31.03.2020 și intervalul orar 0.800- 24.00, target National 18+, conform datelor raportate de .../... https://www.....ora.ro/rapoarte-de-audienta Sursa: ... Audiences, copyright: ... SRL”, în condițiile în care SC ......... SRL a depus o propunere tehnică care îndeplinește toate condițiile stipulate în caietul de sarcini, pentru următoarele considerente: - autoritatea contractantă a nesocotit procentul audienței medii prevăzute în propunerea tehnică, respectiv 0,70% Rtg pentru postul național TVR1, așa cum acest procent rezultă din Anexa 2 - pag. 40 a ofertei. Conformitatea dintre procentul înaintat și realitate este dovedit cu Anexa 5; - reținând un alt procent pentru audiența medie a postului de televiziune propus TVR1, ca fiind 0,49%, autoritatea contractanta indică un procent nereal. Potrivit ... - sursa indicată de autoritatea contractantă la nivelul caietului de sarcini ca fiind autoritatea în măsură să stabilească nivele de audiență necesare promovării eficiente a campaniilor de informare a căror achiziție se urmărește, procentul de audiență se situează astfel (anexa 5): „post selectat TVR1 dates: 1/1/2020 to 3/31/2020 targets 18+ național timebands channels rtgs% 08.00-24.00 TVR1 0,70”. Totodată, Asociația Română pentru Măsurarea Audientelor (ARMA), atestă în mod expres și neechivoc (Anexa 6) că: „pe site-ul https://www.arma.orq.ro la adresa https://www.arma.orci.ro/rapoarte- de-audienta nu sunt publicate date de audiență care să fie calculate conform specificațiilor menționate de dumneavoastră” (perioada 01.01.2020-31.03.2020, interval orar 8.00-24.00, segment National 18+, n.n.), arătând în continuare: „pe pagina web www.arma.org.ro sunt publicate medii lunare, calculate pentru toata ziua (whole day, nu pe vreun interval orar) pe două segmente, respectiv “indivizi 4+” (populație în vârstă de 4 ani și peste de la nivel național) și “all urban” (populație rezidentă în mediul urban)”. Așadar, indicarea de către autoritatea contractantă, în cadrul motivării declarării ofertei neconforme, a procentului pentru TVR1 ca fiind 0,49% Rtg audiență medie în intervalul 01.01.2020-31.03.2020, target național 18+, interval orar 08.00-24.00 este eronată: - pe de o parte, deoarece acesta este 0,70% Rtg, așa cum atestă Kantar, corespunzând ofertei tehnice; - pe de altă parte, deoarece indicând ca sursă https://www.arma.org.ro/rapoarte-de-audienta, în rezultatul final cap. 2

Evaluare ofertă tehnică - neconformitate SC ......... SRL, procentul stabilit de autoritatea contractantă nu are în vedere propriile criterii: perioada de evaluare 01.01.2020-31.03.2020, intervalul orar 08.00- 24.00, targetul National 18+, tocmai pentru că sursa indicată nu calculează audiențele după aceste criterii, așa cum stabilește expres Anexa 6. Așa fiind, motivarea autorității contractante este netemeinică, câtă vreme oferta SC ......... SRL cuprinde „un nivel calitativ superior cerințelor minimale din Caietul de sarcini”, nivel prevăzut la pct. 3 - Difuzare spot TV, pag. 6 caiet de sarcini. De asemenea, contestatorul consideră că autoritatea contractantă, potrivit prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, deține pârghii legale pentru a nu face o interpretare eronată a surselor accesate, înlăturând în mod superficial pe cele corecte din propunerea tehnică prezentată. Prin adresa nr. 92/25.02.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 9612/25.02.2021, SC ......... SRL a depus originalul recipisei de consemnare a cauțiunii nr. 206857172/1, tranzacția nr. 1060857545/1848059496 din data de 25.02.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala ..., în valoare de 31.754,00 lei. Față de criticile formulate de către contestator, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere nr. 11512/01.03.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 10084/01.03.2021, solicitând respingerea contestației, ca inadmisibilă, pentru următoarele considerente: În conformitate cu art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016 și potrivit art. 3 alin. (1) lit. d) din lege, în măsura în care autoritatea contractantă ar putea remedia eventualele erori din actul atacat, CNSC ar trebui să pronunțe o decizie în acest sens și doar în cazul în care respectivele erori sunt imposibil a fi corectate/remediate, să dispună anularea procedurii de atribuire, în alte condiții, anularea procedurii nu ar putea fi în mod legal dispusă. Solicitarea contestatorului de anulare a procedurii de atribuire și de reluare a acesteia este atât contradictorie, cât mai ales excesivă, aceasta presupunând desființarea tuturor actelor, verificărilor și procedurilor care au fost efectuate pentru atribuirea contractului, iar reluarea acesteia ar însemna urmarea (din nou) a exact acelorași pași care au fost anulați, un asemenea demers fiind covârșitor pentru oricare dintre societățile care au fost implicate în procedura de atribuire. Autoritatea contractantă apreciază că anularea procedurii de atribuire, urmată de reluarea acesteia în aceleași condiții este absurdă și ar presupune întârzierea nejustificată a demarării proiectului.

Mai mult decât atât, solicitarea este excesivă prin raportare la prevederile legale anterior menționate, întrucât posibilitatea de a fi dispuse anumite măsuri de remediere (cum ar fi reevaluarea ofertelor depuse) este perfect viabilă în condițiile arătate mai sus. 3

Astfel, în forma în care a fost depusă, contestația este inadmisibilă. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, ca fiind inadmisibilă, cu consecința derulării contractului de achiziție cu ofertantul câștigător SC ... SRL, iar, în subsidiar, în măsura în care se va aprecia ca fiind întemeiată și admisibilă contestația, aplicarea unei măsuri de remediere, respectiv, inclusiv obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse, întrucât, în condițiile expuse mai sus, anularea întregii proceduri de atribuire ar fi evident excesivă și în dezacord cu prevederile art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016. În replică la punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, prin adresa nr. 98/15.03.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 12708/15.03.2021, SC ......... SRL precizează următoarele: 1. Este nefondată invocă de către autoritatea contractantă a inadmisibilității contestației la rezultatul final al evaluării ofertelor, pe motiv că este „contradictorie și excesivă”. Susținerea achizitorului, că formularea contestației nu conduce la anularea „întregii proceduri”, este conformă cu legea, însă, ceea ce se omite a fi sesizat este faptul că, prin criticile formulate, nu se tinde către această soluție, fiind contestat rezultatul atribuirii, referitor la respingerea ofertei SC ......... SRL. Este absurdă susținerea că solicitarea vizează reluarea procedurii „in integrum” (o astfel de solicitare apărând și ca lipsită de interes), câtă vreme se socotește oferta SC ......... SRL conformă și se tinde către reevaluarea acesteia, cu finalitatea atribuirii contractului de achiziție publică. 2. Autoritatea contractantă socotește că remedierea în parte a procedurii, cu etapa reevaluării ofertelor, este soluția către care se poate îndrepta Consiliul. Posibilitatea de remediere izvorăște din lege și este reprezentată chiar de reluarea procedurii de atribuire, dar cu luarea in considerarea a ofertei SC ......... SRL, calificate ca fiind conformă, prin prisma acestei judecați. Prin corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 14216/22.03.2021, autoritatea contractantă depune în completare documente necesare soluționării cauzei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ......... în calitate de autoritate contractantă, a inițiat, procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „Servicii de informare, educare și conștientizare a populației / pacienților / comunității privind riscul îmbolnăvirii cu virusul hepatitei virale tip B/C/D în cadrul proiectului «LIVE(RO)1 - Formarea personalului medical din România pentru screeningul populațional al infecțiilor cronice cu virusuri hepatice B/C/D» - P0CU/308/4/9/120640” –cod CPV 4

79341400-0, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare CN1024912/ 30.09.2020, conform căruia valoarea estimată a contractului este de 1.587.694,92 lei, fără TVA. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției inadmisibilității contestației formulată de SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere. Potrivit autorității contractante, contestația ar fi inadmisibilă deoarece solicitarea contestatorului SC ......... SRL de anulare a procedurii de atribuire ar fi excesivă raportat la argumentele din contestație, în opinia sa fiind „perfect viabilă (...) posibilitatea de a fi dispuse măsuri de remediere (cum ar fi reevaluarea ofertelor depuse)”. Consiliul urmează să respingă ca nefondată excepția inadmisibilității invocată de autoritatea contractantă deoarece eventuala lipsă de relevanță a motivelor invocate de către contestator, raportat la capetele de cerere formulate, nu este de natură să conducă în mod automat la respingerea contestației pe cale de excepție fără analiza pe fond a cauzei. Din analiza contestației formulată de SC ......... SRL, Consiliul reține că acesta este nemulțumit de faptul că autoritatea contractantă i-a respins oferta în etapa de verificare a conformității propunerii tehnice cu specificațiile din caietul de sarcini, susținând, pe de o parte, că propunerea sa tehnică este conformă și, pe de altă parte, că membrii comisiei de evaluare ar fi trebuit să-i ceară clarificări înainte de a adopta o decizie cu privire la oferta sa, aspecte care țin de analiza fondului cauzei. Mai mult, Consiliul reține că, ulterior luării la cunoștință a punctului de vedere în care a fost invocată excepția inadmisibilității, societatea contestatoare a transmis la dosarul cauzei „notele scrise” nr. 98/15.03.2021 înregistrate la CNSC sub nr. 12708/15.03.2021, în care a menționat faptul că a contestat expres „rezultatul atribuirii, în sensul respingerii nefondate a ofertei noastre ca neconformă și am adus argumentele de fond în susținerea acestei critici, solicitând «anularea deciziei de declarare neconformă a ofertei subscrisei, anularea tuturor actelor subsecvente (în măsura în care acestea există) și obligarea autorității contractante a declara admisibilă oferta subscrisei și de a relua procedura de atribuire»“, confirmând, astfel, faptul că unicul capăt de cerere din contestație se referă la anularea rezultatului procedurii și nu la anularea procedurii de atribuire, excepția invocată de autoritatea contractantă fiind, cel mult, un diferend de ordin lingvistic. Față de cele de mai sus, Consiliul urmează să respingă ca nefondată excepția inadmisibilității, invocată de autoritatea contractantă. Procedând la analiza fondului cauzei, Consiliul reține că SC ......... SRL este nemulțumit de faptul că autoritatea contractantă i-a respins 5

oferta ca neconformă, prin raportul procedurii nr. 8931/16.02.2021 publicat în SEAP, în 18.02.2021. Având în vedere criticile din contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul va reține următoarele aspecte: - potrivit prevederilor secțiunii II.1 din anunțul de participare, procedura în cadrul căreia a fost formulată contestația care face obiectul prezentei are ca obiect „Servicii de informare, educare și conștientizare a populației / pacienților / comunității privind riscul îmbolnăvirii cu virusul hepatitei virale tip B/C/D în cadrul proiectului „LIVE(RO)1 - Formarea personalului medical din România pentru screeningul populațional al infecțiilor cronice cu virusuri hepatice B/C/D” - POCU/308/4/9/120640”; - la capitolul „3. Contextul achiziției de servicii” din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a menționat că „pentru atingerea țintelor propuse, respectiv promovarea proiectului și informarea, educarea și conștientizarea grupului țintă este avută în vedere o campanie media Outdoor (pe panouri exterioare), TV și radio”; - la capitolul „8. Descrierea serviciilor” din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a precizat în cadrul paragrafului „2. Producție spot TV și radio” că „se vor propune și realiza două spoturi TV în limba română (...)” iar în cadrul paragrafului „3 Difuzare spot TV” următoarele cerințe relevante în soluționarea contestației: „Prestatorul va asigura difuzarea spoturilor TV pe două posturi de televiziune cu profil general/de știri, cu acoperire națională, fiecare cu o audiență medie de minim 0,50% Rtg (audiența medie avută în vedere: 0,50% Rating mediu pentru perioada 01.01.2020 - 31.03.2020 și intervalul orar 08.00-24.00, target Național 18+, conform datelor raportate de Asociația Română pentru Măsurarea Audiențelor/...). Participanții la procedură sunt obligați să includă în ofertă următoarele elemente cu privire la achiziționarea spațiului media TV: - posturile recomandate pentru a atinge obiectivele menționate anterior; - specificațiile tehnice pentru fiecare post (acoperire, potențial de audiență), precum și sursa datelor pe baza cărora se realizează evaluarea performanțelor fiecărui post. Sursele de informații trebuie să fie recunoscute ca surse oficiale”. - la secțiunea „IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice” din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[CN1024912/00002] FisaDate_ DF1096029.pdf” intitulate generic „fișa de date”, autoritatea contractantă a precizat următoarele aspecte: „Propunerea tehnică va fi prezentată în conformitate cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini și va conține descrierea serviciilor ofertate. În acest sens se va completa de către ofertanți Formularul de ofertă tehnică inserat în fișierul Formulare. 6

Propunerea tehnică va fi numerotată și va cuprinde denumirea serviciilor solicitate așa cum se precizează în caietul de sarcini, din care să reiasă specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini. Documentele emise în altă limbă decât română trebuie să fie însoțite de traducerea autorizată în limba română. Ofertele care nu vor întruni cerințele minime vor fi respinse, fiind considerate neconforme”. Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că operatorii economici trebuiau să întreprindă anumite demersuri și să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze toate cerințele mai sus menționate. În soluționarea contestației, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă autorității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 din Legea nr. 98/2016, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul contractului să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării serviciilor de difuzare a spoturilor TV au fost stabilite de autoritatea contractantă, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă nu dorește achiziționarea oricărui tip de servicii de publicitate deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea unora pentru difuzarea spoturilor TV pe posturi de televiziune cu rating mediu de cel puțin 0,50% pentru perioada 01.01.2020 - 31.03.2020 și intervalul orar 08.00-24.00, target Național 18+ iar, potrivit precizărilor exprese din caietul de sarcini coroborate cu cele din fișa de date, ofertanții aveau obligația să demonstreze prin documentele depuse că posturile menționate în ofertă ofertate îndeplinesc cerința de rating 0,50% pe intervalul de timp și target-ul din caietul de sarcini conform datelor raportate de Asociația Română pentru Măsurarea Audiențelor/.... 7

Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține autorității contractante. Potrivit cerințelor din documentația de atribuire, operatorii economici participanți aveau obligația să includă în propunerea tehnică informații tehnice pentru fiecare post (acoperire, potențial de audiență), precum și sursa datelor pe baza cărora se realizează evaluarea performanțelor fiecărui post, înscrisuri care să asigure posibilitatea verificării corespondentei serviciilor ofertate cu cerințele/specificațiile prevăzute în caietului de sarcini, prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit în urma prezentei proceduri de atribuire. În soluționare, Consiliul va reține faptul că cerințele din caietul de sarcini și instrucțiunile pentru ofertanți referitoare la modul de elaborare a propunerii tehnice, sunt obligatorii și nu formale, înscrisurile elaborate de autoritatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Prin necontestarea în termenul legal, acestea au devenit obligatorii atât pentru ofertanți, cât și pentru comisia de evaluare, în exercitarea atribuțiilor sale exclusive, prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. f) coroborat cu art. 65 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că, la pag. 12 din cadrul propunerii sale tehnice, SC ......... SRL a menționat că „difuzările se vor face în baza unui pachet de difuzare care va cuprinde difuzarea pe 2 posturi TV propuse (...)” printre care și „1 post TV Generalist – TVR1 (...) conform datelor ...A, din perioada 01.01.2020 – 31.03.2020 și intervalul orar 08.00-24.00, stațiile dețin un rating de audiență pe target-ul 18+, național, (Rtg%) de peste 0,05%. Anexa 2”. Anexa 2 (pag. 40 din propunerea tehnică depusă de contestator) este organizată sub forma unei liste cu posturi de televiziune din România având titlul „Targets: All, 18+ national”, „dates: 01.01.2020 to 31.03.2020”, „Times: MTWTFSS08:00-24:00” iar în dreptul postului TVR1 se menționează Rtg%: 0,7. În soluționare, Consiliul va reține că sintagma „...” din propunerea tehnică depusă de contestator este un acronim de la „...”, organizație pe a cărei pagină internet oficială https://www.arma.org.ro/ se menționează următoarele: „... este o organizație a industriei de marketing și publicitate care definește modul în care se realizează serviciul de măsurarea a audiențelor TV în România. Datele obținute cu ajutorul acestui serviciu sunt unanim acceptate pe piața de audiovizual din România. Serviciul este realizat de către compania ... – Divizia de Media (România), care colectează date cu privire la comportamentul de vizionare al 8

gospodăriilor cu televizor din România. Serviciul poartă denumirea „... TV”, pe scurt ...TV. Serviciul produce datele în baza unei cercetări care are la bază un panel (eșantion reprezentativ la nivel național) de gospodării. Serviciul oferă informații cu privire la cine, ce și când vizionează programe de televiziune”. Ulterior evaluării ofertei depusă de SC ......... SRL, autoritatea contractantă a respins oferta acestuia, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9309/18.02.2021 (pag. 17-18 din vol. 5 al dosarului cauzei) cu următoarea motivare: „pentru postul propus – TVR 1, audiența medie este de 0,49 Rtg pentru perioada 01.01.2020- 31.03.2020 și intervalul orar 08.00-24.00, target Național 18+, conform datelor raportate de Asociația Română pentru Măsurarea Audiențelor/.... https://www.arma.org.ro/rapoarte-de-audienta Sursa: ... Audiences, Copyright: ... SRL”. Accesând, la rândul său, informațiile disponibile spre consultare publică pe pagina internet oficială a ..., Consiliul reține că la adresa internet indicată adresa de comunicare a rezultatului procedurii respectiv https://www.arma.org.ro/ rapoarte-de-audienta se regăsesc liste în format tabel Excel cu audiența posturilor de televiziune din România, acestea putând fi selectate separat pentru fiecare lună. Din analiza tabelelor Excel pentru lunile ianuarie, februarie și martie 2020, Consiliul reține discrepanța dintre prevederile caietului de sarcini în care s-a cerut demonstrarea rating-ului pentru un anumit interval orar (respectiv intervalul orar 08.00-24.00) și titlul celor 3 tabele Excel în care se menționează „Whole day” (toată ziua). Totodată, Consiliul reține că, spre deosebire de specificațiile din caietul de sarcini în care s-a solicitat demonstrarea rating-ului pe un anumit segment al populației, desemnat prin intervalul de vârstă „+18 ani”, în cele 3 tabele de pe site-ul ... anterior menționate se regăsește în dreptul coloanelor „Rtg%” doar sintagmele „National+g” și „Urban+g”, fără nicio referire la vârsta persoanelor care au făcut obiectul măsurării audienței. Mai

mult,

Consiliul

reține

că,

tot

pe

pagina https://www.arma.org.ro/ rapoarte-de-audienta anterior menționată se menționează că „Datele sunt publicate NUMAI în scop de INFORMARE. NU pot fi folosite în scopuri COMERCIALE. În cazul în care doriți să le utilizați în scopuri comerciale, vă rugăm să ne scrieți pe adresa contact@....org.ro” (n.n. sublinierea cu majuscule aparține titularului paginii web). Consiliul va reține că legislația din domeniul achizițiilor publice impune respectarea unor anumite etape/proceduri și condiționalități care nu pot fi caracterizate prin termenul „informare”. Orice decizie a autorității contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică sub toate aspectele 9

acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Anterior finalizării evaluării ofertelor, entitatea contractantă trebuia să stabilească cu exactitate dacă propunerile tehnice depuse de ofertanți sunt reale și ferme iar primul pas/prima etapă care ar fi trebuit îndeplinită era obținerea de la ... a listelor cu rating-ul aferent perioadei, intervalului orar și grupei de vârstă impusă prin documentația de atribuire, conform instrucțiunilor exprese de pe pagina internet anterior menționată respectiv „(...) În cazul în care doriți să le utilizați în scopuri comerciale, vă rugăm să ne scrieți pe adresa contact@arma.org.ro”. Discrepanța dintre informațiile generice și informative de pe pagina internet a ... și cele necesare evaluării ofertelor conform cerințelor din caietul de sarcini rezultă și din adresa nr. AD 210219-01 din 19.02.2021, (depusă de SC ......... SRL la dosarul cauzei în anexa 6 la contestație) din

care

rezultă

că

la

adresa

internet

https:// www.arma.org.ro/rapoarte-de-audienta „(...) sunt publicate medii lunare, calculate pentru toată ziua („whole day”, nu pe vreun interval ora), pe două segmente, respectiv „indivizi 4+” (populația în vârstă de 4 ani și peste de la nivel național) și „all urban” (populația rezidentă în mediul urban)”. Mai mult, Consiliul reține că, în anexa 5 la contestație, SC ......... SRL a transmis la dosarul cauzei un raport semnat olograf de directorul executiv al Asociației Române pentru Măsurarea Audiențelor din care rezultă că audiența medie a postului TVR1 pe perioada, intervalul de timp și grupa de vârstă din caietul de sarcini sunt de 0,70%, valoare superioară limitei de minim 0,50% solicitată prin caietul de sarcini. Având în vedere aspectele anterior menționate, Consiliul reține că autoritatea contractantă a respins în mod eronat oferta contestatorului în baza simplei prezumții că informațiile publice și pur informative de pe pagina web a ... reflectă rating-ul mediu pentru perioada 01.01.2020 - 31.03.2020 și intervalul orar 08.00-24.00, target Național 18+, cu încălcarea prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care pun în sarcina comisiei de evaluare obligația stabilirii clarificărilor și completărilor formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 10

33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. Consiliul apreciază că această clarificare se impunea cu atât mai mult cu cât, din verificarea înscrisurilor aflate la dosarul cauze, se constată că neclaritatea cu privire la rating-ul postului TVR1 nu se regăsește în propunerea tehnică depusă de contestator, ci este doar rezultatul percepției eronate a comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante asupra conținutului informațiilor publice de pe pagina internet oficială a Asociației Române pentru Măsurarea Audiențelor. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

11

Respinge ca nefondată excepția inadmisibilității contestației, invocată de autoritatea contractantă. Admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, a legislației incidente și a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ... PREȘEDINTE ... Consilier de soluționare ... Redactat practicaua deciziei ... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 12 (douăsprezece) pagini 12