Decizie CNSC 464/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 464/C3/224,225 Data: 05.03.2021 Prin contestațiile FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5838/04.02.2021, respectiv sub nr. 5841/04.02.2021, înaintate de ERVCONST GROUP INVEST SRL (lider al Asocierii ERVCONST GROUP INVEST SRL - PROIECTARE PAGO SSM CONSTRUCT SRL, cu sediul în Suceava, str. Căpitan Grigore Andrei nr. 17G, județ Suceava, înmatriculată în registrul comerțului sub nr. J33/1228/2018, având CUI 39729863, reprezentată legal de Bidu Loredana Rebeca și, convențional, prin SCA Țuca Zbârcea & Asociații, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Șos. Nicolae Titulescu nr. 4-8, clădirea America House, intrarea Aripa de Vest, et. 8, sector 1, formulate împotriva rezultatului procedurii simplificate organizate de autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, cu sediul în București, Piața Națiunile Unite nr. 9, bl. 107, sector 5, în vederea atribuirii contractului de lucrări „Proiectare - faza adaptare de amplasament, execuție lucrări şi asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivele de investiții Pachet 92 lot 1-2, respectiv LOT 1 - Sală de sport cu tribună 180 locuri, oraș Liteni, județul Suceava și LOT 2 - Sală de sport cu tribună 180 locuri, sat Slatina, comuna Slatina, județul Suceava”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1072993/07.08.2020, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii aferent celor două loturi, anularea deciziei autorității contractante prin care oferta Asocierii SUCT SA - IOSIMAR SRL - ETALON POL CONSULT SRL a fost declarată câștigătoare, pentru lotul 1 (cauza nr. 224/2021), precum și a celei prin care oferta Asocierii ALIN TRANS CONSTRUCT SRL - CORNELL'S FLOOR SRL - ECOMARY SRL a fost declarată câștigătoare pentru lotul 2, iar oferta Asocierii AG STEEL BUILDING & CLADDING SRL - AIR- 1

PROJECTS SRL, pentru același lot, a fost clasată pe locul 2 (cauza nr. 225/2021), dar oferta contestatoarei a fost declarată neconformă (pentru același lot 2), anularea tuturor actelor subsecvente acestor decizii, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea acestor oferte, inclusiv a ofertei sale pentru lotul 2 și la aplicarea factorilor de evaluare doar ofertelor admisibile, cu acordarea unui nou punctaj. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare le emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 7653/16.02.2021, SC SUCT SA (lider al Asocierii SC SUCT SA - IOSIMAR SRL - ETALON POL CONSULT SRL), cu sediul în Suceava, str. Aurel Vlaicu nr. 46, județul Suceava, înmatriculată în registrul comerțului sub nr. J33/79/1997, având CUI 4672918, reprezentată legal prin Popescu Dumitru, director general, a înaintat Consiliului o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu art. 63 și următoarele din Codul de Procedură Civilă, în contradictoriu cu contestația ERVCONST GROUP INVEST SRL formulată în procedura pentru lotul 1. Prin adresa nr. 50/15.02.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 7567/15.02.2021, ALIN TRANS CONSTRUCT SRL (lider al Asocierii ALIN TRANS CONSTRUCT SRL - SC CORNELL'S FLOOR SRL – SC ECOMARY SRL), cu sediul în Siret, str. Basarabiei nr. 2i, județul Suceava, înmatriculată în registrul comerțului sub nr. J33/758/200, având CUI 21680007, reprezentată legal prin Balcan Cătălin Romeo, a înaintat Consiliului o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, în contradictoriu cu contestația formulată în procedura pentru lotul 2. Contestațiile conexate și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, dosarele cauzelor fiind înregistrate sub numerele 224/2021 și 225/2021. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Conexează contestațiile ERVCONST GROUP INVEST SRL formulate în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, privitor la rezultatul celor două loturi ale procedurii de atribuire inițiate cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1072993/07.08.2020.

Admite, în principiu, cererile de intervenție accesorie formulate de SUCT SA (dosar nr. 224/2021) și de ALIN TRANS CONSTRUCT SRL (dosar nr. 225/2021), în interesul autorității contractante. Respinge contestația ERVCONST GROUP INVEST SRL împotriva rezultatului procedurii pentru lotul 1 (dosar nr. 224/2021). Admite cererea de intervenție accesorie aparținând SUCT SA, formulată în interesul autorității contractante. Admite contestația ERVCONST GROUP INVEST SRL în partea ce privește anularea deciziei de excludere a ofertei sale din competiția pentru atribuirea contractului pentru lotul 2 (dosar nr. 225/2021). Anulează adresa nr. 3082 din 28.01.2021 și decizia de respingere cuprinsă în raportul procedurii nr. 985L/29.01.2021. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, cu măsurile de remediere sus enunțate în 15 zile de la primirea deciziei. Respinge contestația, în partea ce privește anularea deciziilor de stabilire a admisibilității primelor două oferte din clasament și reevaluarea lor, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 464/C3/224,225 Data: 05.03.2021 Prin contestațiile FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5838/04.02.2021, respectiv sub nr. 5841/04.02.2021, înaintate de ......... SRL (lider al Asocierii ......... SRL - ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județ ........., înmatriculată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ......... și, convențional, prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., formulate împotriva rezultatului procedurii simplificate organizate de autoritatea contractantă ........., cu sediul în ........., Piața Națiunile Unite nr. 9, bl. 107, ........., în vederea atribuirii contractului de lucrări „Proiectare - faza adaptare de amplasament, execuție lucrări şi asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivele de investiții Pachet 92 lot 1-2, respectiv LOT 1 - Sală de sport cu tribună 180 locuri, oraș Liteni, județul ......... și LOT 2 - Sală de sport cu tribună 180 locuri, sat Slatina, comuna Slatina, județul .........”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1072993/07.08.2020, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii aferent celor două loturi, anularea deciziei autorității contractante prin care oferta Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL a fost declarată câștigătoare, pentru lotul 1 (cauza nr. 224/2021), precum și a celei prin care oferta Asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL a fost declarată câștigătoare

pentru

lotul

2,

iar

oferta Asocierii ...................................................................................... ....................., pentru același lot, a fost clasată pe locul 2 (cauza nr. 225/2021), dar oferta contestatoarei a fost declarată neconformă (pentru același lot 2), anularea tuturor actelor subsecvente acestor decizii, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea 1

acestor oferte, inclusiv a ofertei sale pentru lotul 2 și la aplicarea factorilor de evaluare doar ofertelor admisibile, cu acordarea unui nou punctaj. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare le emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./16.02.2021, SC ......... SA (lider al Asocierii SC ......... SA - ......... SRL - ......... SRL), cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ........., director general, a înaintat Consiliului o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu art. 63 și următoarele din Codul de Procedură Civilă, în contradictoriu cu contestația ......... SRL formulată în procedura pentru lotul 1. Prin adresa nr. ........./15.02.2020, înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., ......... SRL (lider al Asocierii ......... SRL - SC ......... SRL – SC ......... SRL), cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată în registrul comerțului sub nr. J33/758/200, având CUI ........., reprezentată legal prin ........., a înaintat Consiliului o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, în contradictoriu cu contestația formulată în procedura pentru lotul 2. Contestațiile conexate și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, dosarele cauzelor fiind înregistrate sub numerele 224/2021 și 225/2021. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: (1) Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5838/04.02.2021, ......... SRL atacă rezultatul procedurii aferent lotului 1, ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3114 din 28.01.2021, emis de autoritatea contractantă ......... în procedura de atribuire mai sus amintită, considerând nelegală decizia acesteia din urmă de a declara câștigătoare oferta Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL. În opinia contestatoarei, oferta Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL este, în fapt, inacceptabilă și neconformă, întrucât nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea profesională de executare a contractului şi criteriul de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, dat fiind că: (i) nu deține autorizațiile IGSU, impuse de lege, pentru aplicarea vopsitoriilor rezistente la foc (termoprotecție sau protecția la foc a structurii metalice), iar (ii) PFA Stancu Mircea nu a fost declarat ca subcontractant şi nici nu este membru al Asocierii, ori terț susținător, deși activitatea pentru care acesta este autorizat face parte din obiectul contractului.

Coroborând dispozițiile fișei de date a achiziției şi cele ale caietului de sarcini, precum şi dispozițiile exprese ale legislației ce reglementează desfășurarea activităților care fac parte din obiectul contractului (Legea nr. 307/2006 privind apărarea împotriva incendiilor; Ordinul MAI nr. 87/2010, prin care se aprobă Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor), rezultă că este imperios necesar ca ofertanții să dețină atestate şi autorizări emise de către instituțiile publice din domeniile de reglementare, respectiv de către IGSU, ANRE, ISCIR, etc. Verificând informațiile publice disponibile pe site-ul Inspectoratului General pentru Situații de Urgență, unde sunt publicate toate persoanele juridice autorizate conform Ordinului MAI nr. 87/2010, în vederea efectuării lucrărilor de termoprotecție (protecția la foc a structurii metalice), contestatoarea a constatat faptul că niciunul dintre membrii Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL, ori subcontractanții acestora, nu este autorizat pentru astfel de activități. Or, precizează contestatoarea, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că fiecare ofertant/subcontractant are capacitate deplină de executare a contractului, prin deținerea autorizațiilor și atestatelor emise de către IGSU, în lipsa cărora nu este îndeplinită cerința din fișa de date a achiziției privind capacitatea de exercitare a activității profesionale. În acest sens, contestatoarea invocă jurisprudența Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor şi a Curții de Apel ......... (Decizia CNSC nr. 574/09.04.2020; Decizia CNSC nr. 1902/27.07.2017 rămasă definitivă prin respingerea plângerii - Decizia nr. 3298/08.09.2017, pronunțată de Curtea de Apel .........; Decizia CNSC nr. 2762/24.10.2018; Decizia nr. 5117/29.11.2017, pronunțată de Curtea de Apel .........; Decizia nr. 4978/22.11.2017, pronunțată de Curtea de Apel .........). În concluzie, dat fiind că Asocierea ......... SA - ......... SRL - ......... SRL nu a făcut dovada, la momentul depunerii ofertei, că are capacitatea profesională de a executa, prin asociați sau subcontractanți, activitățile ce fac parte din obiectul contractului, în mod nelegal comisia de evaluare a dispus că oferta sa este admisibilă. Mai mult, contestatoarea susține că ofertantul declarat câștigător nu a declarat subcontractant pentru activitățile de protecție la incendiu. Asocierea ......... SA - ......... SRL - ......... SRL a nominalizat pe ......................................pentru desfășurarea următoarelor activități: (i) proiectarea sistemelor şi instalațiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, (ii) proiectarea sistemelor şi instalațiilor de limitare şi stingere incendii, (iii) proiectarea sistemelor şi instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat, pentru toate aceste tipuri de activități fiind depuse autorizațiile IGSU. Or, apreciază

contestatoarea, Asocierea ......... SA - ......... SRL - ......... SRL avea obligația de a declara subcontractant, ori de a nominaliza un terț susținător pentru executarea acestor lucrări, în cazul în care membrii acesteia nu dispuneau de aceste autorizații. Și în practica judiciară s-a statuat faptul că, în absența personalului propriu de specialitate, nu se pot realiza activitățile ce fac parte din obiectul contractului decât prin subcontractanți, care ar fi trebuit declarați odată cu depunerea ofertelor, potrivit dispozițiilor art. 55 şi ale art. 179 lit. k) din Legea nr. 98/2016 şi mențiunilor obligatorii din fișa de date a achiziției (Decizia CNSC nr. 574/09.04.2020; Decizia CNSC nr. 2174/24.11.2020; Sentința civilă nr. 4143/2018, pronunțată de Tribunalul .........; Decizia civilă nr. 4777/10.06.2014, pronunțată de Curtea de Apel .........; Decizia civilă nr. 5418/17.10.2018, pronunțată de Curtea de Apel .........; Sentința civilă nr. 110/09.09.2020, pronunțată de Curtea de Apel Constanță; Decizia civilă nr. 5133/05.10.2018, pronunțată de Curtea de Apel .........). Astfel, legislația achizițiilor publice prevede, în mod clar, faptul că subcontractantul intervine în executarea contractului şi se delimitează de furnizor, care, în mod uzual, pune în vânzare anumite produse sau prestează anumite servicii. Realizarea unei părți din contractul de achiziție publică poate fi acceptată fie prin asociere, fie prin subcontractare, fie prin intermediul unui terț susținător, ipoteze care nu sunt îndeplinite în prezenta cauză. ......................................nu a fost declarat nici subcontractant, nici terț susținător, nici nu face parte dintre membrii Asocierii şi nici nu este angajatul membrilor Asocierii. Există o serie de exigențe ce se impun a fi verificate chiar în raport cu subcontractanții/terții susținători, atunci când aceștia sunt declarați în ofertă, care dobândesc anumite obligații în procedura de atribuire odată ce au fost declarați şi care trebuie să îşi asume rolul de susținere, în temeiul unui instrument juridic care să asigure dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea obligațiilor prevăzute de lege. În lipsa unei asemenea declarări, autoritatea contractantă nu poate lua în considerare oferte justificate prin participări ale unor entități terțe - persoane fizice sau juridice, care nu sunt incluse formal în procedura de atribuire, deoarece ea nu ar putea solicita niciun fel de garanții şi nu ar putea efectua niciun fel de verificări, dintre cele la care o obligă legea. În concluzie, oferta Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL se impunea a fi declarată inacceptabilă şi neconformă, şi respinsă în consecință. Prin adresa nr. 5409/09.02.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 6549/09.02.2021, autoritatea contractantă a transmis Consiliului copia documentelor din dosarul achiziției, precum și a copia ofertei

contestatoarei (pentru ambele loturi) și a celei depuse de Asocierea ......... SA - ......... SRL - ......... SRL pentru lotul 1. Prin adresa nr. 5696/10.02.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 6810/10.02.2021, autoritatea contractantă a transmis Consiliului și punctul de vedere la contestație, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Referitor la critica contestatoarei potrivit căreia Asocierea ......... SA - ......... SRL - ......... SRL nu deține autorizațiile legale pentru aplicarea termoprotecțiilor (protecția la foc a structurii metalice), autoritatea contractantă precizează că aceasta, nefiind o cerință a documentației de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. În prezenta cauză, procedura de atribuire aplicată este cea simplificată, iar potrivit prevederilor art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecție, aceasta poate solicita doar cerințe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secțiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experiența similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b). Din coroborarea dispozițiilor art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) şi art. 178 din Legea nr. 98/2016, criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic ofertant reprezintă criterii de calificare şi selecție. Conform celor dispuse prin art. 179 lit. c), g) şi i) din același act normativ, între criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională, se află şi: c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității şi, în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor; g) calificările educaționale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare; i) o declarație cu privire la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări şi numărul personalului de conducere din ultimii 3 ani.  Analizând aceste dispoziții, rezultă că cerințele privind personalul sunt, în fapt, cerințe de calificare. Astfel că, pentru a putea fi luate în considerare, la respingerea unei oferte, trebuie să se regăsească în cuprinsul anunțului de participare, așa cum solicită art. 181 din aceeași lege, dar şi în fișa de date a achiziției, conform dispozițiilor art. 30 alin. (4) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă arată că a ales să introducă, în caietul de sarcini, informații referitoare la experții cheie. Pe de altă parte, invocând dispozițiile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul

documentației de atribuire, nu a stabilit, în sarcina ofertanților, obligația prezentării vreunei autorizații dintre cele invocate în cuprinsul contestației Totodată, ținând cont și de dispozițiile art. 173 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă reiterează faptul că obligația prezentării autorizațiilor indicate de contestatoare, nefiind o cerință a documentației de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. Mai mult, autoritatea contractantă a menționat, în caietul de sarcini, Cap. 13 Condiții pentru ofertanți (la pag. 48), că autorizațiile personalului responsabil cu proiectarea şi execuția lucrărilor de construcții şi instalații nu vor fi solicitate ofertanților în etapa de evaluări oferte. Ofertantul declarat câștigător trebuie să dețină aceste autorizații în timpul implementării obiectivului de investiții.

Astfel, responsabilitatea realizării contractului în condiții de legalitate aparține, în totalitate, operatorului economic desemnat câștigător al procedurii. Cu toate acestea, susține autoritatea contractantă, ofertantul declarat câștigător a înțeles să demonstreze îndeplinirea cerințelor caietului de sarcini, prin prezentarea autorizațiilor deținute de societățile colaboratoare, operatorii juridici în cauză având calitatea de furnizori (colaboratori - societăți deținătoare de autorizații), potrivit dispozițiilor art. 1766 din Codul civil actualizat, precum şi ale art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016. Reiterând faptul că, prin documentația de atribuire, nu au fost solicitate autorizații speciale, autoritatea contractantă arată că Asocierea ......... SA - ......... SRL - ......... SRL a prezentat următoarele documente: - Autorizația

IGSU

nr.

2552/2012 - ......................................- proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; - Autorizația

IGSU

nr.

2546/2012 - ......................................- proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere incendii; - Autorizația

IGSU

nr.

4910/2015 - ......................................- proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural – organizat; - Autorizația

nr.

12258/16.12.2016

- SC ......................................SRL - de tip Bp, pentru proiectare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV. Așadar, ofertantul declarat câștigător a optat pentru a încheia contracte de prestări servicii cu manoperă autorizată, urmând ca personalul declarat să presteze servicii care implică manopera, inclusiv de instalare și amplasare, în baza autorizațiilor obținute.

Autoritatea contractantă apreciază că nu poate obliga ofertanții să numească subcontractanți, încălcându-se dreptul acestora de a încheia contracte de colaborare, cu atât mai mult cu cât legislația prevede posibilitatea (dreptul) şi nu obligația de a încheia contracte de subcontractare. Mai mult, potrivit dispozițiilor art. 219 alin. (3) din HG nr. 395/2016, ofertantul declarat câștigător are posibilitatea, după încheierea contractului, să declare eventuali subcontractanți. Concluzionând, autoritatea contractantă consideră că membrii comisiei de evaluare, în mod temeinic şi legal, au declarat admisibilă si câștigătoare oferta Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare le emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./16.02.2021, SC ......... SA a înaintat Consiliului o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, solicitând respingerea contestației formulate de ......... SRL, în procedura pentru lotul 1, ca nefondată. Analizând criticile contestatoarei, ce vizează conformitatea ofertei sale, intervenienta apreciază că, în prezenta cauză, prin raportare la documentația de atribuire, nu există, în sarcina sa, obligația de a prezenta autorizația IGSU pentru aplicarea vopsitoriilor rezistente la foc (termoprotecție sau protecția la foc a structurii metalice). În acest sens, intervenienta invocă dispozițiile art. 123 din HG nr. 395, pe cele ale art. 3 alin. (1) lit. z) din Legea nr. 98/2016, precum și alte dispoziții relevante în cauză, respectiv pe cele ale art. 154, art. 173 alin. (2) și ale art. 178 alin. (1) din același act normativ. Or, potrivit documentației de atribuire, respectiv a fișei de date, formularelor standard şi caietului de sarcini, autoritatea contractantă nu a impus ca în cuprinsul ofertei să se regăsească autorizația la care se referă contestatoarea. Cu toate acestea, în ipoteza în care legislația impune existenta unei autorizații, pentru o anumită activitate specifică obiectului contractului de achiziție care urmează a fi atribuit, ofertanții sunt obligați să prezinte respectiva autorizație doar în situația în care autoritatea contractantă o solicită, așa cum impune, fără echivoc, art. 51 din HG nr. 395/2016. Or, solicitarea autorității contractante cu privire la obligația prezentării autorizației în cadrul ofertei nu se poate regăsi decât în documentația de atribuire, având în vedere că oferta se elaborează în conformitate cu documentația de atribuire. De altfel, impunerea prezentării unor autorizații, care nu sunt indicate expres în documentația de atribuire, ar conduce la încălcarea principiului transparenței şi la impunerea de obstacole nejustificate în calea concurenței. Întreaga jurisprudență, atât națională, cât şi europeană, prima raportându-se la jurisprudența extinsă și uniformă a Curții Europene de Justiție și pe îndrumările Comisiei Europene, arată, indiscutabil, că principiile transparenței și egalității de tratament sunt pilonii principali ai asigurării unei concurențe reale pe piața internă, cu obligația

corelativă a autorităților contractante să nu impună piedici concurenței efective (cauza C-368/10 (Neîndeplinirea obligațiilor din art. 258 TFEU) din 10.05.2012 Comisia Europeana v. Regatul Olandei; cauza C-298/15,având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Lietuvos Auksciausiasis Teismas (Curtea Supremă din Lituania), prin decizia din 12 iunie 2015, primită de Curte la 18 iunie 2015, în procedura „Borta” UAB împotriva Klaipedos valstybinio jurq uosto direkcija VI; Commission v Netherlands, C-368/10, EU:C:2012;284, para 55, si 16 April 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, para 27 to 29). Astfel că, în cazul de față, în absența unei prevederi exprese cu privire la solicitarea autorizațiilor IGSU, în contra prevederilor art. 31 și art. 30 din normele metodologice, precum și a jurisprudenței Curții, nu poate fi dispusă excluderea vreunui ofertant de la procedura de atribuire, pe motiv că nu a prezentat o autorizație care nu a fost impusă prin documentația de atribuire, așa cum susține contestatoarea, în mod greșit. Referitor la jurisprudența CNSC şi a instanțelor naționale, în special cea a Curții de Apel ........., la care a făcut trimitere contestatoarea, intervenienta consideră că aceasta nu este relevantă, deoarece se referă la spețe care nu sunt similare cu cea din prezenta cauză. În continuare, intervenienta face referire la practica recentă, relevantă în materie, arătând că atât CNSC cât și Curtea de Apel ......... au statuat, cu privire la o procedură de atribuire inițiată de aceeași autoritate contractantă, ........., că, în lipsa unei cerințe exprese a documentației de atribuire de prezentare a unei autorizații, nu se poate imputa operatorilor că nu au depus odată cu oferta autorizația în discuție (Decizia CNSC nr. 2397/C5/2597 din 23.12.2020, rămasă definitivă prin Decizia nr. 249/10.02.2021 a Curții de Apel ........., pronunțată în Dosarul nr. 145/2/2021). Totodată, intervenienta invocă și Decizia Consiliului nr. 2127/C10/2314/24.11.2020

(definitivă

prin

Decizia

nr. 19/14.01.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj în Dosarul nr. 782/33/2020). Pe de altă parte, pe lângă aspectele deja prezentate, intervenienta susține că dovada existenței autorizației emise de ISU pentru aplicarea vopsitoriilor rezistente la foc (termoprotecție sau protecția la foc a structurii metalice) trebuie făcută la momentul realizării activităților, iar nu la data depunerii ofertelor, concluzie ce reiese din prevederile caietului de sarcini (pag. 26-28, pag. 31, pag. 38, respectiv pag. 39). Din ansamblul acestor dispoziții, reiese că serviciile prestate şi lucrările executate trebuie să respecte legislația în vigoare la momentul realizării lor. Aceasta înseamnă că operatorul câștigător trebuie să dețină, la momentul realizării activităților necesare derulării contractului, toate avizele, autorizațiile, certificatele

sau altele asemenea, inclusiv cele care au fost impuse prin evenimentele legislative intervenite după semnarea contractului. În sensul arătat, există şi practică a instanțelor naționale (Decizia nr. 739/2020 din 09/10/2020, emisă de Curtea de Apel Galați - Secția contencios administrativ şi fiscal). În speța dedusă judecății, nici fișa de date a achiziției şi nici caietul de sarcini nu impuneau ofertanților prezentarea unui document de tipul amintit, ci doar asumarea de către viitorul ofertant a obligației de a respecta rigorile tehnice şi legale de executare a viitoarelor lucrări. Or, intervenienta arată că a completat, conform dispozițiilor art. 193 din Legea nr. 98/2016, documentul unic de achiziție european (DUAE) prin care a declarat că îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă, fiind evident că vor fi respectate toate dispozițiile legale incidente cu privire la derularea contractului. Intervenienta precizează și că ponderea pentru activitatea de vopsitorie este de 1.65% din valoarea ofertată, fiind evident că nu este vorba despre o activitate care face parte din obiectul contractului, așa cum acesta este identificat prin codurile CPV menționate în documentație. Față

de

critica

contestatoarei

potrivit căreia ..................................nu a fost declarat ca subcontractant şi nici nu este membru al asocierii, ori terț susținător, deși activitatea pentru care acesta este autorizat face parte din obiectul contractului, intervenienta arată că ..................................a fost nominalizat în declarația de disponibilitate, anexa 3 la formularul 15, depusă în cadrul ofertei, în sensul în care Stanciu Mircea va avea calitatea de inginer proiectant în instalații sanitare, termice, curenți slabi, antiefracție. Activitățile desfășurate de ..................................nu reprezintă activitățile care fac obiectul contractului, ci au alte CPV-urile decât cele ale activităților licitate, fiind vorba despre activități conexe acestora. În acest context, arată intervenienta, persoanele care realizează aceste activități nu trebuie să aibă calitatea de subcontractanți sau de terți

susținători.

Activitățile

desfășurate

de ..................................privesc serviciile de proiectare, ce au o pondere nesemnificativă în valoarea totală a contractului. În sprijinul afirmației că nu există obligația legală ca ..................................să figureze în rândul subcontractanților sau terților susținători, intervenienta invocă, încă o dată, Decizia CNSC nr. 2397/C5/2597 din 23.12.2020, rămasă definitivă prin Decizia nr. 249/10.02.2021 a Curții de Apel ........., pronunțată în Dosarul nr. 145/2/2021. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 7983/17.02.2021, SC ......... SA precizează, în susținerea apărărilor invocate prin cererea de

intervenție, că la pag. 48 din caietul de sarcini, pct. 13 Condiții pentru ofertanți, autoritatea contractantă a menționat că autorizațiile personalului responsabil cu proiectarea și execuția lucrărilor de construcții și instalații nu vor fi solicitate ofertanților în etapa de evaluare oferte. Ofertantul declarat câștigător trebuie să dețină aceste autorizații în timpul implementării obiectivului de investiții. În replică, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 8601/19.02.2021, ......... SRL a transmis Consiliului răspuns la cererea de intervenție formulată de SC ......... SA și la punctul de vedere înaintat de autoritatea contractantă, prin care reia argumentele din contestație, potrivit cărora oferta declarată câștigătoare trebuia, în fapt, respinsă. Prin adresa comunicată prin e-mail, înregistrată la CNSC sub nr. 10494 din 03.03.2021, SC ......... SA învederează Consiliului că, prin Decizia nr. 432/02.03.2021, din dosarul nr. 243/2021, CNSC a respins o contestație identică, cu aceleași părți, într-o procedură similară. (2) În cadrul aceleiași proceduri, ......... SRL a formulat contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5841/04.02.2021, prin care atacă rezultatul procedurii aferent lotului 2 ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 3082/28.01.2021, potrivit căruia, oferta sa a fost declarată neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, întrucât nu ar fi cotat centrul de cost 19. Amenajări pentru protecția mediului şi aducerea la starea inițială, pretins a fi fost postat în SEAP, prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări adresate de ofertanți anterior datei limită de depunere a ofertelor. Potrivit aceleiași comunicări şi a raportului procedurii, rezultă că a fost declarată câștigătoare oferta depusă de Asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL, cu o propunere financiară de 6.089.139 lei, fără TVA, iar oferta clasată pe locul al doilea a fost cea depusă de Asocierea .................................................................................... ......................., cu o propunere financiară de 6.235.293,90 lei, fără TVA, oferte ce, în opinia contestatoarei, sunt inadmisibile și neconforme. Raportându-se la motivul pentru care autoritatea contractantă i- a respins oferta, contestatoarea arată că în răspunsul consolidat la solicitările de clarificări nr. 19807, nr. 20228, nr. 20494, nr. 20584, nr. 20643, nr. 21229, nr. 21230, nr. 21625, nr. 21626 și nr. 21997 nu se face referire la cotarea centrului de cost 19. Amenajări pentru protecția mediului şi aducerea la starea inițială, pentru cel două loturi. În schimb, menționează contestatoarea, răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22429, ce prevede faptul că valoarea aferentă pentru „cheltuieli pentru obținerea şi amenajarea terenului”, se va cuantifica în cadrul formularului „PREŢUL OFERTEI”, în centrul de cost nou creat

la poziția 19 – „Amenajări pentru protecția mediului şi aducerea la starea inițială”, din cadrul caietului de sarcini, Secțiunea 2 - sală de sport 180 lemn, modifică documentația de atribuire doar în privința lotului 1, documentația de atribuire aferentă lotului 2 rămânând nemodificată, sub acest aspect. În acest context, contestatoarea arată că autoritatea contractantă i-a respins oferta, ca neconformă, în temeiul unei obligații inexistente. Mai mult, contestatoarea precizează că dispozițiile legale invocate de autoritatea contractantă, în motivarea deciziei de respingere a ofertei sale, au în vedere situația în care ofertantul nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, situație care presupune existența, în caietul de sarcini, a unei cerințe care să nu fi fost îndeplinite în mod corespunzător, conform scopului şi descrierii indicate în documentația de atribuire. Cu toate acestea, deși a invocat acest motiv de respingere a ofertei, autoritatea contractantă nu a arătat care anume cerință din caietul de sarcini nu ar fi fost în mod corespunzător satisfăcută, şi de ce, câtă vreme caietul de sarcini nu impune, cu siguranță, ca valoarea aferentă pentru aducerea la starea inițială a terenului să fie inclusă în formularul PREŢUL OFERTEI, la poziția 19. Amenajări pentru protecția mediului şi aducerea la starea inițială. Prin urmare, susține contestatoarea, cazul de respingere a ofertei sale, întemeiat pe dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, este inaplicabil, în raport de motivele care stau la baza deciziei de respingere. Din această perspectivă, adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire este nemotivată, caracterul nemotivat al acesteia fiind, per se, suficient pentru a se dispune anularea ei. Nici măcar în raport de dispozițiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, oferta nu putea fi considerată neconformă, câtă vreme nu se află în niciuna din situațiile reglementate de către legiuitor, ca premisă a respingerii. Or, autoritatea contractată şi-a justificat decizia de respingere a ofertei în temeiul unui răspuns inexistent şi, deci, a unei clauze nescrise, întrucât pentru lotul 2 nu a operat o modificare a documentației de atribuire. Chiar şi în ipoteza în care un astfel de răspuns la solicitarea de clarificări ar fi fost furnizat pentru lotul 2, similar cu cel emis pentru lotul 1, acesta nu a fost adus la cunoștința operatorilor economici prin publicarea sa în SEAP. Într-o atare situație, respingerea unei oferte, motivat de faptul că nu ar fi respectat un răspuns inexistent la o solicitare de clarificări, pe care autoritatea contractantă nu l-a adus niciodată la cunoștința ofertanților prin mijloacele prevăzute de lege, încalcă în mod flagrant principiile transparenței şi tratamentului egal, astfel cum acestea au fost recunoscute în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (Cauza Comisia Comunităților Europene c/a (Sytraval) şi Brink's France SARL (C-367/1995); Cauza Pippo Pizzo (C-27/15; Cauza

Medipac - Kazantzidis (C-6/05); Cauza Michaniki, C-213/07; Cauza T-........./05, Evropaiki Dynamiki Proigema Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE; Cauza C-216/17, Autoritâ Garante della Concorrenza e del Mercato Antitrust, Coopservice Soc. coop. Ari; Cauza C-396/14, MT Hojgaard A/S and Zublin A/S v Banedanmark). În continuare, contestatoarea formulează critici incidente evaluării asigurate de autoritatea contractantă în privința ofertei câștigătoare şi a ofertei clasate pe locul al doilea. Astfel, contestatoarea reclamă faptul că Asocierea ......... SRL -

.........

SRL

-

.........

SRL

și Asocierea .................................................................................... ....................... nu au capacitatea profesională de executare a contractului. Asocierile nu dețin, prin asociați/subcontractanţi, autorizațiile legale pentru aplicarea termoprotecțiilor (protecția la foc a structurii metalice), respectiv autorizații emise de către Inspectoratul General pentru Situații de Urgență. Coroborând dispozițiile fișei de date a achiziției şi cele ale caietului de sarcini, precum şi dispozițiile exprese ale legislației ce reglementează desfășurarea activităților care fac parte din obiectul contractului (Legea nr. 307/2006 privind apărarea împotriva incendiilor; Ordinul MAI nr. 87/2010, prin care se aprobă Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor), rezultă că este imperios necesar ca ofertanții să dețină atestate şi autorizări emise de către instituțiile publice din domeniile de reglementare, respectiv de către IGSU, ANRE, ISCIR, etc. Verificând informațiile publice disponibile pe site-ul Inspectoratului General pentru Situații de Urgenta, unde sunt publicate toate persoanele juridice autorizate conform Ordinului MAI nr. 87/2010, în vederea efectuării lucrărilor de termoprotecție (protecția la foc a structurii metalice), contestatoarea a constatat faptul că niciunul dintre membrii Asocierii ......... SRL - ......... SRL -

.........

SRL

ori

ai Asocierii ...................................................................................... ....................., ori subcontractanții acestora, nu este autorizat pentru astfel de activități. Or, precizează contestatoarea, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că fiecare ofertant/subcontractant are capacitate deplină de executare a contractului, prin deținerea autorizațiilor și atestatelor emise de către IGSU, în lipsa cărora nu este îndeplinită cerința din fișa de date a achiziției privind capacitatea de exercitare a activității profesionale. În acest sens, contestatoarea invocă jurisprudența Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor şi a Curții de Apel ......... (Decizia CNSC nr. 574/09.04.2020; Decizia CNSC nr. 1902/27.07.2017 rămasă definitivă prin respingerea plângerii - Decizia nr. 3298/08.09.2017, pronunțată de Curtea de Apel .........; Decizia

CNSC nr. 2762/24.10.2018; Decizia nr. 5117/29.11.2017, pronunțată de Curtea de Apel .........; Decizia nr. 4978/22.11.2017, pronunțată de Curtea de Apel .........). În concluzie, dat fiind că Asocierile ......... SRL - ......... SRL -

.........

SRL și ............................................................................................... ............ nu au făcut dovada, la momentul depunerii ofertei, că au capacitatea profesională de a executa, prin asociați sau subcontractanți, activitățile ce fac parte din obiectul contractului, în mod nelegal comisia de evaluare a dispus că ofertele lor sunt admisibile. Pe

de

altă

parte,

contestatoarea

susține

că Asocierea .................................................................................... ....................... nu deține capacitatea profesională de a executa contractul. Autorizația ANRE trebuie emisă inclusiv pe numele societății. Asocierea .................................................................................... ....................... a nominalizat pe dl. ing. .................................. în calitate de electrician autorizat ANRE, fiind depusă autorizația emisă în acest sens. Însă, contestatoarea susține că nu este suficient ca autorizația ANRE să fie deținută de către persoana fizică autorizată în acest sens, ci inclusiv societatea la care lucrează persoana fizică respectivă trebuie să fie autorizată potrivit legii (art. 1 alin. 1, art. 3, art. 7, art. 31 lit. b din Ordinul ANRE nr. 45/2016). Analizând aceste dispoziții legale, rezultă că autorizația ANRE se emite inclusiv pe numele operatorului economic (persoană juridică), care trebuie să dețină personal autorizat în acest sens, nefiind posibil ca o persoană fizică să efectueze acest tip de lucrări pe cont propriu, în afara unui raport de muncă cu un anumit operator economic. Prin urmare, autorizația ANRE prezentată de către Asocierea .................................................................................... ......................., pentru dl. ing. .................................., nu este suficientă pentru demonstrarea capacității de executare a contractului, această autorizație fiind obligatoriu a fi emisă și pentru societatea în care persoana fizică își desfășoară activitatea. Prin adresa nr. 5694/10.02.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 6808/10.02.2021, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Văzând criticile contestatoarei în legătură cu evaluarea ofertei sale, autoritatea contractantă arată că, în fișa de date, la secțiunea II.1.4 - Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor, a fost detaliată valoarea estimată pentru lotul 2 (7.707.772 lei, fără TVA), după cum urmează: -Cheltuieli pentru obținerea și amenajarea terenului: 3.618 lei;

-Cheltuieli pentru proiectare și asistență tehnică a proiectantului: 142.993 lei; -Cheltuieli pentru investiția de bază: 7.396.310 lei. În urma evaluării propunerii financiare, comisia de evaluare a constatat că ofertantul contestator nu a cotat centrul de cost nr. 19. Amenajări pentru protecția mediului şl aducerea la starea inițială (acest centru de cost fiind corespondentul Cheltuielilor pentru obținerea şi amenajarea terenului - înscrise în fișa de date). Totodată, autoritatea contractantă susține că, prin răspunsul consolidat la solicitările de clarificări ale ofertanților, anterior datei limită de depunere a ofertelor, încărcat în SEAP, a adăugat centrul de cost nr. 19. Amenajări pentru protecția mediului şl aducerea la starea inițială, cu mențiunea că acesta trebuie ofertat. Astfel, având în vedere că autoarea contestației nu a cotat cheltuielile pentru obținerea şi amenajarea terenului, în valoare estimată de 3.618 lei, comisia de evaluare în mod corect nu a solicitat clarificări, cu privire la acest aspect, întrucât neconformitatea ofertei a fost evidentă. Referitor la critica potrivit căreia Asocierea ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL nu deține autorizațiile legale, autoritatea contractantă apreciază că ......... SRL nu poate critica oferta clasată pe locul I, având în vedere neconformitatea propriei oferte. La acest moment, criticile cu privire la alte motive decât cele privind propria oferta sunt lipsite de interes. Mai mult, aceasta nefiind o cerință a documentației de atribuire nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. Din coroborarea dispozițiilor art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) şi art. 178 din Legea nr. 98/2016, criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic ofertant reprezintă criterii de calificare şi selecție. Conform celor dispuse prin art. 179 lit. c), g) şi i) din același act normativ, între criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională, se află şi: c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității şi, în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări, a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor; g) calificările educaționale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare; i) o declarație cu privire la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări şi numărul personalului de conducere din ultimii 3 ani.  În prezenta cauză, procedura de atribuire aplicată de autoritatea contractantă este cea simplificată, iar potrivit prevederilor art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, dacă autoritatea contractantă decide

să solicite criterii de calificare şi selecție, acestea pot privi doar: motive de excludere; capacitatea de exercitare a activității profesionale; experiența similară. Analizând aceste dispoziții, rezultă faptul că cerințele privind personalul sunt, în fapt, cerințe de calificare. Astfel că, pentru a putea fi luate în considerare, la respingerea unei oferte, trebuie să se regăsească în cuprinsul anunțului de participare, așa cum solicită art. 181 din aceeași lege, dar şi în fișa de date a achiziției, conform dispozițiilor art. 30 alin. (4) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă arată că a ales să introducă în caietul de sarcini cerințe referitoare la experții cheie. Pe de altă parte, invocând dispozițiile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul documentației de atribuire, nu a stabilit, în sarcina ofertanților, obligația prezentării vreunei autorizații, dintre cele invocate în cuprinsul contestației Totodată, ținând cont și de dispozițiile art. 173 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă reiterează faptul că obligația prezentării autorizațiilor indicate de contestatoare, nefiind o cerință a documentației de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. Astfel, această cerință a caietului de sarcini învederează faptul că responsabilitatea realizării contractului în condiții de legalitate aparține operatorului economic desemnat câștigătorul procedurii. În egală măsură, însăși contestatoarea susține responsabilitatea ofertantului câștigător de a executa obiectivul în condiții de legalitate, făcând trimitere la prevederile caietului de sarcini, potrivit cărora antreprenorul este obligat să-şi îndeplinească atribuțiile ce-i revin referitoare la calitatea construcțiilor stabilite prin Legea nr. 10/1995, cu modificările şi completările ulterioare, privind calitatea în construcții precum şi cele stabilite de celelalte normative legale în vigoare. În concluzie, nu era necesar ca autorizațiile invocate de contestatoare să fie prezentate în etapa de evaluare a ofertelor, fiind atribuția ofertantului desemnat câștigător să desfășoare activitatea în conformitate cu normele legale aplicabile în domeniu. Mai mult, pe lângă faptul că aceste autorizații nu au fost cerute (rămânând obligația antreprenorului să ducă la bun sfârșit contractul în condițiile legii), există posibilitatea ca aceste activități să fie realizate de către furnizori acreditați, ba chiar să fie introduși noi subcontractanți în timpul derulării contractului, aspect permis de legiuitor, tocmai pentru a se lucra în legalitate în situația în care se impun anumite autorizări. În acest sens, autoritatea contractantă invocă jurisprudența Consiliului (Decizia nr. 1835/C10/1934 din data de 07.10.2020, Decizia nr. 1609/C2/1699 din 08.09.2020). Concluzionând, autoritatea contractantă consideră că membrii comisiei de evaluare au procedat în mod temeinic şi legal la

respingerea ofertei contestatoarei şi la stabilirea ofertei Asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL ca fiind admisibilă şi câștigătoare. Prin adresa nr. ........./15.02.2020, înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., ......... SRL a înaintat Consiliului o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, în contradictoriu cu contestația ......... SRL, privind lotul 2. Cu privire la criticile contestatoarei, intervenienta precizează că cerințele de securitate la incendiu (legea privind apărarea împotriva incendiilor, respectiv Legea nr. 10/1995) sunt, de fapt, repere dintr-o listă cu standarde și normative aplicabile proiectului. Însă, deoarece nu sunt menționate în fișa de date a achiziției sau în anunțul de participare, acestea devin clauze nescrise (art. 30 alin. (6) din HG nr/ 395/2016). Cu privire la clauzele nescrise, intervenienta redă punctul de vedere al ANAP, și prin raportare la dispozițiile art. 215 alin. (5) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, în vederea atribuirii unui contract, autoritatea contractantă are dreptul să aplice numai criteriile de calificare şi selecție referitoare la motivele de excludere a candidatului/ofertantului şi capacitatea acestuia. Cerințele ce trebuie îndeplinite de către ofertant trebuie să se regăsească la nivelul fișei de date, precum şi la nivelul anunțului/invitației de participare. Includerea lor în orice alt document constituie o încălcare a principiului transparenței, consacrat de art. (2) alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016, fiind considerate clauze nescrise. O asemenea conduită conduce, inevitabil, în etapa de analiză a ofertelor, la eliminarea din competiție a operatorilor care nu răspund cerințelor din caietul de sarcini. Regula de bază pentru ca o informație să fie considerată cerință constă în includerea ei în anunț. Mai mult, la nivelul anunțului trebuie să se regăsească şi referințele privind declarațiile pe propria răspundere, documentele pe care trebuie să le prezinte participanții la procedură, conform Regulamentului CE nr. 1564/2005 şi a pct. 11 din Anexa V Partea C din Directiva nr. 24/2014. Menționarea cerințelor în caietul de sarcini/anexele la caietul de sarcini ori în formulare constituie abatere de la lege. Dacă din eroare nu au fost înscrise în anunț, comisia de evaluare nu are dreptul să le ia în considerare, la analizarea ofertelor. În ceea ce privește critica contestatoarei ce vizează cotarea centrului de cost 19 Amenajări pentru protecția mediului şi aducerea la starea inițială, intervenienta apreciază că, atâta timp cât documentația de atribuire este un pachet pentru două loturi, iar modelele de formulare puse la dispoziția ofertanților sunt într-un singur exemplar, nefiind diferențiate pe loturi, răspunsul la solicitările de clarificări a avut în vedere ambele loturi. Astfel, contestatoarea nu își poate invoca

propria culpă privind omisiunea sa de a oferta conform clarificărilor, puse la dispoziție de către autoritatea contractantă. Mai mult, autoritatea contractantă a precizat, în mod clar și fără echivoc, faptul că centrele de cost nu sunt limitative, ofertantul putând să prevadă necesitatea centrului de cost pentru Amenajări pentru protecția mediului și aducerea terenului la starea inițială, valoare care se regăsește în valoarea estimată la cap. Cheltuieli pentru obținerea și amenajarea terenului (3.618 lei) din fișa de date. În replică, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 8650/19.02.2021, ......... SRL a transmis Consiliului răspuns la cererea de intervenție formulată de ......... SRL și la punctul de vedere înaintat de autoritatea contractantă, prin care reia argumentele din contestație, potrivit cărora oferta sa este conformă, în timp ce oferta declarată câștigătoare, precum și cea clasată pe locul 2 trebuiau, în fapt, respinse, ca inacceptabile și neconforme. Prin adresa nr. 7575/22.02.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 8863/22.02.2021, autoritatea contractantă a transmis, în format electronic, ofertele depuse de Asocierea ......... SRL - ......... SRL -

.........

SRL

de Asocierea .................................................................................... ....................... pentru lotul 2. După conexarea celor două contestații, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Autoritatea contractantă ......... a inițiat, la 07.08.2020, o procedură simplificată, defalcată pe două loturi, în vederea atribuirii unui/unor contract/e de lucrări „Proiectare - faza adaptare de amplasament, execuție lucrări şi asistență tehnică din partea proiectantului pentru obiectivele de investiții Pachet 92 lot 1-2, respectiv LOT 1 - Sală de sport cu tribună 180 locuri, oraș Liteni, județul ......... și LOT 2 - Sală de sport cu tribună 180 locuri, sat Slatina, comuna Slatina, județul .........”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. SCN1072993 și a documentației de atribuire aferente. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, ......... SRL a formulat câte o contestație pentru fiecare dintre cele două loturi, solicitând anularea lui (rezultatului aferent celor două loturi), anularea deciziei autorității contractante prin care oferta Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL, pentru lotul 1, a fost declarată câștigătoare (cauza nr. 224/2021), precum și a celei prin care oferta Asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL, pentru lotul 2, a fost declarată

câștigătoare,

iar

oferta Asocierii ...................................................................................... ....................., pentru același lot, a fost clasată pe locul 2 (cauza nr.

225/2021), anularea tuturor actelor subsecvente, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea acestor oferte și la aplicarea factorilor de evaluare doar ofertelor admisibile, cu acordarea punctajului aferent. Preliminar analizării cauzelor, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, ......... SRL a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206807259/1 și recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206807265/1, emise de CEC Bank – Sucursala Victoria, în data de 02.02.2021, fiecare în valoare de 88.000 lei. De asemenea, Consiliul reține că ......... SA (lider al asocierii de ofertanți câștigătoare a procedurii de atribuire a lotului 1) a înaintat o cerere de intervenție accesorie, față de contestația formulată de ......... SRL, ce face obiectul cauzei nr. 224/2021, solicitând respingerea acesteia. Totodată, Consiliul reține că și SC ......... SRL (lider al asocierii de ofertanți câștigătoare a procedurii de atribuire a lotului 2) a formulat cerere de intervenție accesorie, în contradictoriu cu ......... SRL, solicitând respingerea contestației ce face obiectul cauzei nr. 225/2021, ca nefondată. La analiza condițiilor de formulare a intervențiilor, în raport cu prevederile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul constată admisibilitatea lor, în principiu, autoarele acestora având interesul de a le fi menținute ofertele în competiție. Din cuprinsul acestor cereri, rezultă că au caracterul unor intervenții accesorii, în favoarea autorității contractante, susținând menținerea rezultatului analizei asigurate de aceasta, asupra ofertelor autoarelor, astfel că vor fi analizate în concordanță cu prevederile art. 67 din Codul de procedură civilă. În ansamblu, Consiliul reține că ......... SRL a participat în competiție, oferta sa pentru lotul 1 fiind clasată pe locul 2, iar cea pentru lotul 2 a fost respinsă, ca neconformă. Cauza nr. 224/2021 Prin contestația sa, ......... SRL pretinde incorecta/incompleta analiză a ofertei desemnate câștigătoare (aparținând Asocierii ......... SA - ......... SRL - ......... SRL), care nu ar fi admisibilă, întrucât nu ar conține autorizări specifice activităților de aplicare a termoprotecțiilor (protecție la foc) și pentru că unele activități de protecție la incendiu ar fi încredințate unei persoane ce nu are calitatea de subcontractant. Consiliul ia act de faptul că cele două critici se bazează, exclusiv, pe interpretări de aplicare a regulilor de ofertare, nu pe reguli explicite ale documentației de atribuire. În fapt, disputa nu se poartă asupra nevoii efective ca, la momentul executării prestațiilor să se respecte prevederile legale specifice, ci doar asupra nevoii de includere a unor documente doveditoare ale implicării de specialitate în ofertă.

Susținerea contestatoarei că implicarea dl. Stancu Mircea trebuia să se bazeze pe un contract de subcontractare sau pe un angajament de susținere a ofertantului, pentru activitățile de protecție la incendiu, fără a putea fi nominalizat, ca PFA, pentru desfășurarea următoarelor activități: (i) proiectarea sistemelor şi instalațiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, (ii) proiectarea sistemelor şi instalațiilor de limitare şi stingere incendii, (iii) proiectarea sistemelor şi instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinți, este apreciată de Consiliu nefondată. Prin propunerea tehnică, Stancu Mircea a fost nominalizat în echipa de proiectare, pe următoarele specialități: Şef de proiect de specialitate: instalații; Proiectant de specialitate instalații curenți slabi și Responsabil pentru activități de proiectare/modificare/întreținere sisteme de supraveghere/alarmare împotriva efracției. Or, pe lângă autorizările enumerate de contestatoare (emise pentru Stancu Mircea PFA), propunerea tehnică a ofertei câștigătoare conține și un certificat de absolvire a unor cursuri de Proiectare sisteme de securitate, pe numele Stancu Mircea. Din coroborarea prevederilor fișei de date a achiziției cu cele ale caietului de sarcini, rezultă că autorizările evocate de contestatoare, prezentate în oferta desemnată câștigătoare, nu relevă nerespectarea vreunei cerințe exprese sau deduse a documentației de atribuire. În fapt, secțiunea specifică a fișei de date a achiziției trimite la necesitatea ca oferta (propunerea tehnică) să concorde cu obligațiile evidențiate explicit de caietul de sarcini: IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice. Ofertantii vor elabora propunerea tehnică în baza cerinţelor prezentate in caietul de sarcini. Propunerea tehnica trebuie sa indeplineasca in mod corespunzator cerintele autoritatii contractante. [...] Ofertantul va demonstra corespondenta propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini. Propunerea tehnica trebuie sa demonstreze asumarea de catre ofertant a tuturor cerintelor/obligatiilor prevazute in caietul de sarcini. În cazul în care, pe parcursul îndeplinirii contractului, se constata faptul ca anumite elemente ale propunerii tehnice sunt inferioare sau nu corespund cerintelor prevazute în caietul de sarcini, prevaleaza prevederile caietului de sarcini. Caietul de sarcini prevede, pe lângă personalul minim indicat ca responsabil cu executarea activităților (faze de proiectare și de execuție a lucrărilor) și că autorizațiile specifice derulării activităților din contract sunt obligatoriu a fi deținute la momentul prestării lor (a se vedea pagina 48 a caietului de sarcini: Autorizațiile personalului responsabil cu proiectarea si execuția lucrărilor de constructii si instalații nu vor fi solicitate ofertanților in etapa de evaluari oferte. Ofertantul declarat câștigător trebuie sa dețină aceste autorizații în timpul implementării obiectivului de investiții). În situația de față, desemnarea unui membru al echipei de proiect, pentru cele 3 responsabilități amintite, nu presupunea și

obligația de prezentare a autorizațiilor în cauză (totuși, ofertantul desemnat câștigător le-a prezentat voluntar), prin ofertă. Din parcurgerea conținutului certificatelor/autorizărilor, se poate ușor înțelege că implicarea ar putea fi ca membru al echipei de proiect, din postura unei persoane fizice autorizate. În concordanță cu prevederile art. 51 din Legea nr. 307/2006 privind apărarea împotriva incendiilor, derularea activităților de proiectare sau de execuție a unor astfel de lucrări se poate asigura prin persoane fizice sau juridice atestate: Art. 51. - (1) Proiectarea, executarea, verificarea, întreţinerea şi repararea sistemelor şi instalaţiilor de apărare împotriva incendiilor, efectuarea lucrărilor de termoprotecţie şi ignifugare, de verificare, întreţinere şi reparare a autospecialelor şi a altor mijloace tehnice destinate apărării împotriva incendiilor se efectuează de către persoane fizice şi juridice atestate. (2) Atestarea persoanelor prevăzute la alin. (1) se face pe baza metodologiei elaborate de Inspectoratul General, aprobată de ministrul administraţiei şi internelor şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I. De asemenea, văzând Metodologia de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor din 06.04.2010, aprobată prin Ordinul nr. 87/2010 emis de Ministerul Administraţiei şi Internelor, autorizarea dă dreptul de prestare a activităților specifice fie unei persoane juridice, fie unei persoane fizice autorizate, care dețin și personal de specialitate, așa cum rezultă, în special, din prevederile art. 2: În sensul prezentei metodologii, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: a) autorizaţie - document emis de Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă care dă dreptul titularului să efectueze lucrările în domeniul apărării împotriva incendiilor prevăzute de art. 1 alin. (2); b) persoane - persoane juridice, persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale; c) personal de specialitate - angajaţi cu contract individual de muncă ai persoanelor juridice, membri şi angajaţi cu contract individual de muncă ai întreprinderilor individuale, membri ai întreprinderilor familiale, precum şi persoane fizice autorizate şi angajaţi cu contract individual de muncă ai acestora, care deţin un certificat de competenţă profesională pentru unul sau mai multe dintre domeniile de autorizare prevăzute la art. 1 alin. (2); d) certificat de competenţă profesională - document care atestă pregătirea profesională în domeniul pentru care se solicită autorizare. Prin urmare, din regulile specifice de prestare a activităților evocate de părți, în mod distinct de situația unei persoane juridice, autorizarea în domeniu a activității persoanei fizice autorizate se poate baza pe certificatul de competență profesională chiar al persoanei în cauză sau al unui angajat al ei. Or, în cauza de față, pentru activitățile puse în sarcina ......................................(membru al echipei de

proiectare), nu rezultă din amintitele prevederi legale sau din documentația de atribuire, o obligație implicită ca, pentru o validă implicare în viitorul contract de achiziție publică (pe poziția/pozițiile proiectantului autorizat) să fie necesară declararea sa ca subcontractant. Pornind de la amintitele prevederi ale Legii nr. 307/2006, se poate ușor constata că activitatea de aplicare a vopselelor de termoprotecție nu trebuie să fie asigurată, exclusiv, prin persoane juridice autorizate, așa cum pretinde contestatoarea. Ca și în cazul autorizării pentru activități de proiectare a instalațiilor electrice de curenți slabi - sistemelor electrice de alertare pentru incendiu/efracție, executanții autorizați ai activității de Termoprotecţie cu vopsele termospumante trebuie să se bazeze pe personal care deține certificat de competență profesională pentru ocupația Operator termoprotecţie/Cod COR 713105 (714109), indiferent dacă autorizarea aparține unei persoane juridice sau unei persoane fizice. Astfel, Anexa 3 a Metodologiei aprobate prin Ordinul nr. 87/2010, sus evocat, cuprinde lista cu ocupațiile specifice necesare procesului de autorizare a persoanelor fizice sau juridice, precum următoarele: Proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu Proiectant sisteme de securitate/215119 (214319) Instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu Inginer

sisteme

de securitate/215222

(214438)

şi/sau

Tehnician pentru sisteme şi instalaţii de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu/742105 (724205) şi/sau Tehnician pentru sisteme de detecţie, supraveghere

video,

control acces/352130 (313210) Proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor Proiectant

sisteme

de securitate/215119 (214319) Termoprotecţie cu vopsele termospumante/produse de torcretare Operator termoprotecţie/713105 (714109) Faptul că oferta contestatoarei conține autorizația pentru efectuarea lucrărilor de termoprotecție și certificatul de competență profesională aferent, nu reprezintă decât dovada unui demers voluntar al operatorului economic în cauză, depunerea lor în ofertă nefiind obligatorie. Totodată, cele două documente atestă posibilitatea de derulare a activității de maniera amintită de contestatoare, adică de o persoană juridică autorizată, dar care, nici nu exclude posibilitatea derulării acestei activități și de către persoane fizice autorizate, în alte tipuri de ofertare, precum în cazul ofertei câștigătoare. Prin urmare, Consiliul consideră că, în cazul ambelor critici, formulate de contestatoare, aceasta pornește de la premisa, falsă, că respectivele activități ar putea fi asigurate numai de persoane juridice și că acestea ar trebui declarate ca operatori economici implicați (direct sau indirect) în executarea contractului (asociați/subcontractanți/terți

susținători). Or, evocatele prevederi legale, din domeniul specific, asigură posibilitatea de autorizare a persoanelor juridice sau fizice, în mod distinct. O eventuală interpretare a clauzelor documentației, în maniera propusă de contestatoare, adică în sensul nevoii analizei îndeplinirii unor cerințe de calificare neexplicite, ar echivala nu doar cu o contestare a conținutului documentației de la momentul ofertării, demers ce ar fi tardiv, ci și cu o depășire a regulilor competiției, contrar principiului tratamentului egal și al transparenței. De asemenea, susținerile contestatoarei se bazează și pe o jurisprudență care nu are relevanță totală în cauza de față, întrucât nu relevă faptul că și în acele situații (spețe) exista o prevedere explicită a documentației de atribuire că nu este obligatorie prezentarea autorizărilor specifice odată cu oferta (precum cea din caietul de sarcini al procedurii de față). Drept urmare, Consiliul consideră că autoritatea contractantă a asigurat o analiză corectă a ofertei desemnate câștigătoare, în sensul că a comparat conținutul ei cu obligațiile de întocmire rezultând din prevederile explicite ale documentației de atribuire, sus amintite. Consiliul consideră lipsită de temei solicitarea contestatoarei de reevaluare a ofertelor admisibile pe baza punctajului ”aferent pentru atribuirea contractului”, în condițiile în care departajarea ofertelor se realizează, exclusiv, pe baza criteriului ”prețul cel mai scăzut”. Drept care, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge contestația ......... SRL împotriva rezultatului procedurii pentru lotul 1, ca nefondată. În mod implicit, cererea de intervenție accesorie aparținând ......... SA, formulată în interesul autorității contractante va fi admisă, Consiliul menținând actualul rezultat al procedurii, pentru lotul 1. Cauza nr. 225/2021 În privința rezultatului procedurii de atribuire a contractului de lucrări aferente lotului 2 (proiectare și execuție - Sală de sport cu tribună 180 locuri, sat Slatina, comuna Slatina, județul .........), criticile ......... SRL sunt îndreptate atât împotriva respingerii propriei oferte, cât și împotriva stabilirii admisibilității ofertelor clasate pe primele 2 locuri în clasamentul întocmit de autoritatea contractantă. Consiliul reține că autoarea criticilor invocă, în favoarea sa, lipsa unei clauze exprese a documentației de atribuire care să o oblige la prezentarea unui ”centru de cost” aferent lucrărilor de tipul “Amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială”, ceea ce confirmă absența unui document care să cuprindă costurile de tipul amintit din oferta sa. Dar, analizând conținutul documentației de atribuire emise pentru lotul 2, cât și dinamica procedurii în ansamblu, Consiliul constată

temeinicia susținerilor că autoritatea contractantă nu a precizat expres că este necesar să fie inclus în ofertă un astfel de document. Autoritatea contractantă s-a raportat, în luarea deciziei de respingere a ofertei, la conținutul unei clarificări aduse (expres) numai documentației aferente lotului 1. Aceste clarificări au avut următorul conținut: Intrebare: Va rugam sa ne specificati cum se va oferta suma de 3.618 lei – Cheltuieli pentru obtinerea si amenajarea terenului. Se poate oferta ca si suma fixa in cadrul punctului 10.Amenajari exterioare-Capitolul I pag.15/28din sectiunea Pretul ofertei??? Răspuns: Valoarea aferentă pentru “cheltuieli pentru obtinerea si amenajarea terenului”, se va cuantifica în cadrul formularului “PRETUL OFERTEI”, în centrul de cost nou creat la poziția 19 – “Amenajari pentru protectia mediului si aducerea la starea initiala”, din cadrul Caietului de sarcini Sectiunea 2 – sala de sport 180 lemn. Dar aceste informații au fost cuprinse în adresa ”CLARIFICARI” (răspunsuri la Solicitarile de clarificari nr. 22429) care are următorul preambul: Referitor la procedura de atribuire a contractului: privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, având ca obiect: Proiectare – faza adaptare la amplasament, executie lucrari si asistenta tehnica din partea proiectantului pentru obiectivele de investitii Pachet 92 lot 1-2, respectiv: LOT 1 - Sala de sport cu tribuna 180 locuri, oras Liteni, judetul .......... Astfel că, pe de o parte, contestatoarei nu i s-ar putea imputa faptul că nu a dedus intenția autorității contractante de a formula aceste clarificări în beneficiul documentațiilor aferente ambelor loturi, întrucât acestea ar fi identice. Pe de altă parte, Consiliul constată că întrebarea de clarificare privea modalitatea de cuprindere a cheltuielilor cu amenajarea terenului, ce au fost estimate la nivelul sumei de 3.618 lei, iar autoritatea contractantă a stabilit că acestea sunt considerate cheltuieli cu amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială. Or, în raport cu cuantumul unor astfel de cheltuieli (aproximativ 0,05% din valoarea ofertei contestatoarei), dar și cu conținutul propunerii tehnice și al caietului de sarcini, o eventuală solicitare de confirmare a intenției de modificare a ofertei, în sensul permis de Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, nu putea conduce la schimbarea situației din clasamentul ofertelor și nici la o modificare inacceptabilă a ofertei. Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a consemnat că valoarea ofertei contestatoarei ar situa-o pe aceasta pe locul 3 al ofertelor cu prețul cel mai scăzut (conform procesului-verbal nr. 563L/19.01.2021). De asemenea, Consiliul are în vedere că SECTIUNEA 2: CERINTELE BENEFICIARULUI. PRETUL OFERTEI a caietului de sarcini

cuprinde, în partea intitulată ”Cerințe Generale”, reguli explicite de estimare a prețului ofertei, care nu poate fi modificat, dar care permit, totuși, o redimensionare a costurilor (chiar între subcapitole de lucrări), inclusiv după refacerea devizului lucrărilor, pe baza calculelor ce vor sta la baza listelor de cantități de lucrări, emise în etapa de întocmire a proiectului tehnic. Concomitent, Consiliul constată că propunerea tehnică a contestatoarei menționa, la nivel descriptiv, desfășurarea unor lucrări de amenajare a terenului, dar și a celor de aducere a terenului la starea inițială. Astfel, chiar în situația în care documentația de atribuire sau clarificările evocate ar fi conținut referiri exprese la nevoia de evidențiere a acelor cheltuieli, pretins a lipsi din ofertă, autoritatea contractantă trebuia să facă, minim, aplicarea dispozițiilor art. 135 alin. (1) și (3) din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016: (1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. În cauză, situația ofertei contestatoarei reprezintă mai puțin decât un viciu de formă, ce ar fi putut fi acoperit în condițiile sus arătate, eronat autoritatea contractantă (prin comisia de evaluare) adoptând un mod formal de evaluare a ei, în raport cu o cerință neexplicită a documentației de atribuire. Consiliul consideră întemeiată susținerea ......... SRL că oferta sa a fost eronat respinsă, din competiția pentru atribuirea contractului de lucrări cuprinse în lotul 2, pe baza unei cerințe absente din a documentația de atribuire. Susținerile contestatoarei că Oferta Asocierii ......... SRL - ......... SRL - ......... SRL (desemnată câștigătoare a lotului 2) și oferta Asocierii .................................................................................................... ....... nu ar conține dovezi ale autorizării pentru aplicarea termoprotecțiilor și, după caz, autorizare ANRE (în cazul celei de-a doua oferte) sunt considerate de Consiliu nefondate, pentru raționamente comune cu cele statuate la analiza cauzei conexe, privind rezultatul analizei ofertelor pentru lotul 1. Mai mult, Consiliul constată că, contrar regulilor de tratament egal al ofertelor aflate în situații similare, autoarea criticilor invocă, în favoarea sa, lipsa unei reguli explicite a documentației de atribuire care să o oblige la depunerea documentului conținând nivelul cheltuielilor cu lucrările de amenajare a terenului și de aducere la starea inițială, dar

împotriva

admiterii

ofertelor

concurente

(aparținând intervenientei

.........

SRL

și

asocierii

conduse

de AG .........................................................) aduce ca argument nevoia de a se deduce o regulă nescrisă a documentației de atribuire, ce ar presupune prezentarea unor documente, la momentul ofertării. Or, autoritatea contractantă a aplicat corect regulile de întocmire a ofertelor, cuprinse de propria documentație de atribuire, în cazul acestor două oferte. Fișa de date a achiziției este comună celor două loturi, iar caietul de sarcini pentru lotul 2 are conținut identic cu cel al lotului 1, în privința autorizațiilor la care fac referire părțile. Consiliul are în vedere, totodată, că menținerea în clasamentul ofertelor

admisibile

a

ofertei

asocierii

conduse

de AG ......................................................... (locul 2) nu produce o vătămare directă sau indirectă contestatoarei. Împotriva acceptării acestei oferte, se aduc critici suplimentare față de cele aduse deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, privitor la pretinsa absență a unei autorizări ANRE pentru execuția unor lucrări de specialitate. Pe de o parte, o eventuală excludere a acestei oferte nu ar conduce la atribuirea contractului către contestatoare. Pe de altă parte, chiar în absența unui astfel de document, nu este certă inadmisibilitatea ofertei în cauză, câtă vreme el ar putea fi solicitat de achizitor, în temeiul prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/2016. De altfel, dovada îndeplinirii capacității de executare a contractului se face prin documentele de calificare (inclusiv autorizații specifice), care se prezintă numai de către ofertantul desemnat câștigător, conform regulilor stabilite expres de autoritatea contractantă, prin fișa de date a achiziției: Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificat constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanților străini, documente echivalente emise în țara de rezidență, urmează să fie prezentate, la solicitarea autorității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I in urma aplicarii criteriului de atribuire , întocmit la finalizarea evaluării ofertelor, care sa cuprinda informatii reale/actuale la momentul prezentarii. Astfel, chiar dacă ar fi existat o cerință specifică expresă a documentației de atribuire, de prezentare a autorizației ANRE, pentru capacitatea de exercitare a activității, ar fi prematură solicitarea prezentării ei în ofertă, sau în etapa de analiză a acesteea, pentru acei ofertanți care nu se află pe primul loc al clasamentului. În consecință, Consiliul consideră că nu se impune o reevaluare a ofertelor clasate pe primele două locuri ale clasamentului ofertelor admisibile (din lotul 2), privitor la motivele invocate de contestatoare, astfel că solicitarea de anulare a rezultatului cuprins în raportul procedurii de atribuire nr. 985L/29.01.2021 și a actelor subsecvente, va fi respinsă, ca nefondată, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016.

În mod implicit, solicitarea de reevaluare a celor două oferte va fi respinsă, ca nefondată. Cât privește situația propriei oferte, Consiliul consideră întemeiată cererea de reconsiderare a ei, sub aspectul admisibilității, privitor la motivul de respingere care i-a fost comunicat, astfel că va anula adresa nr. 3082 din 28.01.2021 și decizia de respingere cuprinsă în raportul procedurii și va obliga autoritatea contractantă la analiza ofertei pornind de la concluzia că îndeplinește condițiile formale de prezentare a propunerii financiare. Drept urmare, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația în partea privind anularea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei, autoritatea contractantă urmând a lua măsurile de remediere anterior enunțate în 15 zile de la primirea deciziei. Cu toate acestea, Consiliul va respinge, ca nefondată, solicitarea contestatoarei de reevaluare a ofertelor admisibile pe baza punctajului ”aferent pentru atribuirea contractului”, în condițiile în care departajarea ofertelor se realizează, exclusiv, pe baza criteriului ”prețul cel mai scăzut”. Totodată, cererea de intervenție accesorie aparținând ......... SRL, va fi admisă, Consiliul menținând actualul rezultat al procedurii, pentru lotul 2. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Conexează contestațiile ......... SRL formulate în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........., privitor la rezultatul celor două loturi ale procedurii de atribuire inițiate cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1072993/07.08.2020. Admite, în principiu, cererile de intervenție accesorie formulate de ......... SA (dosar nr. 224/2021) și de ......... SRL (dosar nr. 225/2021), în interesul autorității contractante. Respinge contestația ......... SRL împotriva rezultatului procedurii pentru lotul 1 (dosar nr. 224/2021). Admite cererea de intervenție accesorie aparținând ......... SA, formulată în interesul autorității contractante. Admite contestația ......... SRL în partea ce privește anularea deciziei de excludere a ofertei sale din competiția pentru atribuirea contractului pentru lotul 2 (dosar nr. 225/2021). Anulează adresa nr. 3082 din 28.01.2021 și decizia de respingere cuprinsă în raportul procedurii nr. 985L/29.01.2021. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii, cu măsurile de remediere sus enunțate în 15 zile de la primirea deciziei.

Respinge contestația, în partea ce privește anularea deciziilor de stabilire a admisibilității primelor două oferte din clasament și reevaluarea lor, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU,