Decizie CNSC 130/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 130/C11/2808 Data: 19.01.2021 Prin contestația nr. 86/14.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55169/14.12.2020, înaintată de SC FIROGAL 1 SRL, cu sediul în Galați, str. Traian nr. 446, județul Galați, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J17/3188/1993, având CUI 5051340, formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMUNA SUCEVENI (CONSILIUL LOCAL SUCEVENI JUD. GALAȚI), cu sediul în Suceveni, str. Principală, județul Galați, în cadrul procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de proiectare faza de proiect tehnic (PT+DE, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor) și execuție lucrări pentru implementarea proiectului: „MODERNIZARE STRĂZI INTERIOARE LOCALITATEA SUCEVENI, COMUNA SUCEVENI, JUDEȚUL GALAȚI" Număr de referință:10912202001”, cod CPV: 45233120-6 „Lucrări de construcții de drumuri” (Rev.2), s-a solicitat: - în principal, anularea în parte a actului contestat, 1. în ceea ce privește pct. II.2.5) Criterii de atribuire, în sensul eliminării factorului de evaluare „experiența echipei de experți”; 2. în ceea ce privește Pct. II.2.14 Informații suplimentare - în sensul eliminării „Clauza suspensivă” - în subsidiar, în cazul în care Consiliul va considera că soluția eliminării doar a acestor elemente din Fișa de date nu este posibilă, se solicită anularea procedurii. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR,asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de FIROGAL 1 SRL, în contradictoriu cu COMUNA SUCEVENI (CONSILIUL LOCAL SUCEVENI JUD. GALAȚI) și anulează procedura de atribuire, pentru considerentele de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 130/C11/2808 Data: 19.01.2021 Prin contestația nr. 86/14.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55169/14.12.2020, înaintată de SC .....SRL, cu sediul în ....., formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMUNA .....(CONSILIUL LOCAL .....JUD. .....), cu sediul în ....., str. Principală, județul ....., în cadrul procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de proiectare faza de proiect tehnic (PT+DE, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor) și execuție lucrări pentru implementarea proiectului: „MODERNIZARE STRĂZI INTERIOARE LOCALITATEA ....., COMUNA ....., JUDEȚUL ....." Număr de referință:10912202001”, cod CPV: 45233120-6 „Lucrări de construcții de drumuri” (Rev.2), s-a solicitat: - în principal, anularea în parte a actului contestat, 1. în ceea ce privește pct. II.2.5) Criterii de atribuire, în sensul eliminării factorului de evaluare „experiența echipei de experți”; 2. în ceea ce privește Pct. II.2.14 Informații suplimentare - în sensul eliminării „Clauza suspensivă” - în subsidiar, în cazul în care Consiliul va considera că soluția eliminării doar a acestor elemente din Fișa de date nu este posibilă, se solicită anularea procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR,asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Prin contestația nr. 86/14.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55169/14.12.2020, .....SRL critică prevederile documentației de atribuire care, în opinia contestatorului, ar conține cerințe vădit disproporționate în raport cu obiectul contractului, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Astfel, contestatorul susține că factorul de evaluare și cerința de calificare privind „Experiența echipei de experți” contravin dispozițiilor art. 187 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016 și celor ale art. 32 alin. (6) și (8) din HG nr. 395/2016, precum și ale art. 10 din Instrucțiunea nr. 1/2017. Chiar dacă în obiectul contractului intră și prestarea de servicii de proiectare, acestea nu prezintă un grad înalt de complexitate, astfel încât să justifice introducerea unui atare factor de evaluare. În fapt, potrivit pct. III.2.5) Criterii de atribuire: „Cel mai bun raport calitate – preț” EXPERIENȚA ECHIPEI DE EXPERȚI Componenta tehnică 25 % „Algoritm de calcul: Algoritm de calcul: Se punctează cu maxim 5 pct experiența deținută de fiecare expert-cheie: a) Șef echipa proiectare - inginer CFDP b) Inginer 1 proiectant CFDP c) Inginer 2 proiectant CFDP d) Inginer geodez e) Inginer topometrist Algoritm de calcul: Pentru fiecare expert- cheie se acordă maxim 5 puncte în funcție de experiența în numărul de proiecte în care au fost implicați și în care au derulat același tip de activități. Spre exemplu, pentru echipa de experți pot fi avuți în vedere următorii sub-factori: a) pentru experiența constând în implicarea între 0-10 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă 'A din punctajul maxim alocat expertului respectiv: h) pentru experiența constând în implicarea între 11-20 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă '6 din punctajul maxim alocat expertului respectiv: c) pentru experiența constând în implicarea în peste 20 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv. Suma punctajelor maxime alocate experților cheie trebuie să se încadreze în punctajul maxim alocat factorului de evaluare ..Experiența echipei de experți" (25 %). Notă: Experiența în raport cu care vor fi alocate punctajele nu va constitui cerință minimă a caietului de sarcini. La nivelul strategiei de contractare se vor preciza care sunt cerințele minime aferente experților care constituie factori de evaluare. Pentru îndeplinirea cerinței, ofertanții vor prezenta: - pentru Șef echipa proiectare - inginer CFDP si ingineri = recomandați, lista de semnături sau foi de capăt, diploma inginer CFDP, CV - pentru Inginer geodez și Inginer topometrist = recomandări, foaie de capăt, diplomă de studii superioare pentru calificarea solicitată, CV." În continuare, sunt prezentate argumentele pentru care se solicită eliminarea sau redimensionarea acestui punct din fișa de date a achiziției, considerând că este disproporționată măsura stabilirii unui 2

punctaj maxim de 25 de puncte pentru experții ce se vor ocupa de faza de proiectare. Având în vedere că valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 17.894.059,05 lei, din care, lucrările de proiectare sunt estimate a se ridica la valoarea de 385.000 lei, sumă ce se compune din: Cap. 3.5.6 =340.000,00 lei; Cap. 3.8.1 = 45.000,00 lei; (Cap. 3.8.1.1 – 30.000,00 lei + Cap. 3.8.1.2 – 15.000,00 lei, rezultă că valoarea proiectării în prezentul contract de achiziție publică reprezintă un procent de aproximativ 1%. În aceste condiții, contestatoarea consideră că nu există nicio explicație tehnică pentru care ar trebui să se acorde 25 de puncte pentru experiența personalului cheie care se va ocupa în mod preponderent de execuția lucrărilor de proiectare. Mai mult, nici din punct de vedere al timpului în care aceștia sunt implicați în proiect nu se justifică acordarea unui punctaj atât de mare. Propriu-zis, experții cheie vor fi implicați doar la începutul execuției contractului dc achiziție publică, respectiv în prima lună, atunci când se va realiza proiectul de execuție. În susținere, autoarea contestației invocă Instrucțiunile pentru ofertanți PNDR 2014-2020, emise de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, conform cărora punctajul maxim ce poate fi acordat pentru experții cheie este de 15%. O altă critică se referă la numărul de contracte solicitat de autoritatea contractantă pentru ca ofertantul să obțină punctajul maxim: Așa cum se poate observa din cuprinsul algoritmului de calcul, ofertantul ce deține un expert cheie care a fost implicat în peste 20 de contracte asemănătoare va primi punctajul maxim. Cele trei grade de departajare sunt: - între 0 - 10 proiecte/contracte – ¼ din punctajul maxim; - între 11 - 20 proiecte/contracte – ½ din punctajul maxim; - peste 20 de proiecte/contracte - punctajul maxim. În opinia contestatoarei, există un dezechilibru între cele trei categorii de departajare. Practic, ofertantul care deține un expert - cheie cu 0 proiecte va primi același punctaj cu ofertantul care a prezentat un expert - cheie cu 10 proiecte, situație evident inechitabilă și disproporționată. Cu privire la acest aspect face din nou trimitere la Instrucțiunile pentru ofertanți PNDR 2014-2020, unde ANAP stabilește o scară de departajare mult mai bine echilibrată, respectiv: „a) pentru experiența constând în implicarea între 2-4 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă ¼ din punctajul maxim alocat expertului respectiv; b) pentru experiența constând în implicarea între 5-7 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă ½ din punctajul maxim alocat expertului respectiv; 3

c) pentru experiența constând în implicarea în peste 7 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv.” Un alt aspect important, din punctul său de vedere, este și acela al numărului mare de proiecte similare, având în vedere obiectul contractului de achiziție publică, respectiv execuția unui număr de 37 de străzi rurale. Astfel, realizarea proiectării pentru această categorie de lucrări nu prezintă un grad ridicat de dificultate, spre deosebire de cele județene sau naționale, deci nu se poate justifica necesitatea unui expert cu implicare în 20 de proiecte similare. Totodată, petenta învederează că nu se specifică nimic cu privire la valoarea contractelor în care expertul - cheie a fost implicat. Or, ipotetic, pot fi prezentate 21 de proiecte a căror valoare individuală să fie de 1.000 de lei, însă acest expert cheie urmează a primi punctajul integral, iar un expert cheie cu un singur proiect de o valoare de peste 500.000 de lei urmează a primi doar ¼ din punctajul maxim. Astfel, o delimitare doar cantitativă între experții - cheie nu poate conduce în mod automat la concluzia că un expert cu un număr ridicat de proiecte, în care a fost implicat, va realiza o lucrare de proiectare la un standard mai ridicat decât un alt expert care a participat la mai puține proiecte. În continuare, autoarea contestației solicită eliminarea clauzei suspensive prevăzută la Pct. II.2.14 Informații suplimentare din Fișa de date a achiziției și prezintă argumente cu privire la acest aspect. La II.2.14 Informații suplimentare din Fișa de date se arată: „Clauza suspensivă: Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea finanțării pentru obiectivul de investiții, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Bălășești în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare într-un termen estimat de 12 luni. In cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției. Autoritatea Contractantă va avea obligația de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea nr. 98/2016, fără a fi create circumstanțele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive 4

asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă." Autoarea contestației susține că, prin Notificarea nr. 256/2016 emisă de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice au fost prevăzute următoarele: „Atenție la inițierea unei proceduri de achiziție publică cu clauză suspensivă" care prevede încheierea contractului numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare - această clauză nu trebuie să permită o aplicare care să confere autorității contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului (adică și în situațiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligență, sau șansele sunt scăzute, pentru obținerea finanțării), având în vedere că art. 143 din HG nr. 395/2016 stabilește obligația AC de a încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare". În acest context, autoarea contestației subliniază faptul că „notificarea ANAP cuprinde o atenționare a autorităților contractante referitor la libertatea nelimitată pe care ar putea să o aibă înainte de încheierea contractului, pentru situațiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligență, sau șansele sunt scăzute pentru obținerea finanțării”. Aceeași atenționare este reluată și în Circulara transmisă de către Ministerul Fondurilor Europene în anul 2019, prin adresa nr. 60508/CB/07.08.2019. Ambele adrese transmise de către cele două instituții abilitate în domeniul achizițiilor publice arată că este obligatorie demararea unor demersuri pentru obținerea finanțării, anterior momentului publicării anunțului privind achiziția publică. Pentru a verifica dacă autoritatea contractantă și-a îndeplinit această obligație, autoarea contestației solicită Consiliului să pună în vedere autorității să depună la dosar demersurile ce au fost realizate de către aceasta pentru obținerea finanțării necesare derulării contractului de achiziție publică. Având în vedere faptul că obținerea finanțării depinde în mare măsură de diligențele ce au fost depuse de către autoritatea contractantă și ce vor fi depuse de aceasta, autoarea contestației consideră că se dă posibilitatea autorității contractante de a sta în pasivitate și de a refuza în mod indirect semnarea contractului de achiziție publică, atitudine interzisă expres de dispozițiile art. 145 din Normele metodologice date în aplicarea Legii nr. 98/2016. Autoarea contestației susține totodată că, incertitudinea cu privire la momentul semnării contractului are în mod evident consecințe și cu privire la momentul de la care vor începe lucrările. Această incertitudine face ca eventualul executant să nu poată anticipa perioada în care urmează a se executa contractul (anotimpul, condițiile meteo etc.), precum nu poate anticipa zilele de sărbătoare legală. Or, aceste aspecte 5

sunt relevante pentru transmiterea unei oferte și pentru stabilirea unui termen de execuție. Pentru aceste considerente, autoarea contestației solicită, în principal, anularea în parte a actului contestat, în sensul eliminării factorului de evaluare „experiența echipei de experți” și a clauzei suspensive și în subsidiar, anularea procedurii. Prin adresa nr. 3193/22.12.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 57865/28.12.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 3190/21.12.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 57865/28.12.2020, prin care solicită respingerea contestației ca nefondată, cu menținerea factorului de evaluare al experienței echipei de experți, având în vedere următoarele argumente: Referitor la documentele suport ce sunt invocate de către contestatoare, respectiv Informații din dosarul 2472/2020 autoritatea contractantă susține că sub un nici aspect cele două documentații de atribuire nu sunt identice, ci cel mult se pot asemăna sub aspectul clauzei suspensive introduse, în rest, prevederile acestora fiind total diferite. Referitor la motivele ce au stat la baza contestației autoritatea contractantă susține că, motivele criticate nu contrazic prevederile legale în materie, acest gen de clauză suspensivă fiind verificată și aprobată inclusiv de către ANAP, în exercitarea funcției sale de control privind documentațiile de atribuire în proceduri identice. În privința criticii aduse factorului de evaluare „EXPERIENȚA ECHIPEI DE EXPERȚI', în procent de 25%, autoritatea contractantă susține că această cerință este în deplină concordanță cu prevederile Instrucțiunii 1/2017 emisă de ANAP și cu realitatea din domeniul proiectării și construcției de drumuri, această instrucțiune având caracter de îndrumare pentru autoritățile contractante, nu de obligativitate în aplicarea ei. În continuare, autoritatea contractantă prezintă considerațiile sale cu privire la acest aspect. În ceea ce privește invocarea de către ofertant a prevederilor instrucțiunilor pentru ofertanți PNDR 2014-2020, autoritatea contractantă susține că acestea au rol de model, informare asupra modului în care autoritățile contractante ce derulează proiecte finanțate prin AFIR (PNDR 2014-2020), respectiv fonduri europene, vor trebui să își elaboreze documentațiile de atribuire, nicidecum un caracter general și obligatoriu aplicabil tuturor procedurilor de atribuire indiferent de sursa finanțării lor. Autoritatea contractantă susține că, indicarea clauzei suspensive are rolul de a informa „potențialii ofertanți", despre faptul că la momentul publicării pe SICAP a procedurii, investiția nu beneficiază de o finanțare totală, aceasta urmând a fi obținută în viitorul apropiat, nefiind una ipotetică, pentru că în cazul în care ar fi efectuat verificări 6

suplimentare, cum de altfel a și făcut dar cu referire la detalii ce nu țin de procedura în cauză (respectiv calitatea expertului cooptat și numărul de proceduri în care acesta participă), ar fi observat cu ușurință că prezenta procedură are la bază includerea deja pe lista sinteza de finanțare, de la nivelul Companiei Naționale de Investiții, în cadrul Subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean. Deci referitor la finanțare, aceasta se va realiza în viitorul apropiat, deja fiind inclus în strategia de dezvoltare a Companiei Naționale de Investiții SA. În opinia autorității contractante, clauza suspensivă, ca și scop, are rolul de a accelera de fapt implementarea proiectului, pasul publicării achiziției publice în SICAP fiind de fapt unul ce ar fi trebuit a fi făcut oricum, prin publicarea anunțului la acest moment, ulterior confirmării de către Compania Națională de Investiții SA a includerii proiectului pe lista sinteză, nefiind altceva decât o bună conduită a autorității contractante, care la momentul semnării contractului de finanțare va avea deja finalizată probabil procedura de achiziție publică, sau va fi aproape de finalizarea ei, practic câștigându-se timp în implementarea proiectului, acesta urmând a fi unul de actualitate la momentul implementării lui și cu o încadrare cât mai reală în costurile estimate și valoarea finanțată. Autoritatea contractantă precizează că, pentru a răspunde solicitării contestatoarei, depune documente ce stau la baza solicitării de finanțare deja înaintate către Compania Națională de Investiții SA, documente transmise și în urma cărora investiția a fost inclusă în programul mai sus menționat și se află pe lista sinteză a CNI. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susține că, o astfel de clauza suspensivă, a fost introdusă de o altă autoritate contractantă și validată de către ANAP, prin compartimentul de verificare, înainte de a fi publicată, valoarea investiției fiind una ce depășea pragul valoric, deci utilizându-se procedura de licitație deschisă, proceduri obligatoriu verificate de ANAP încă dinaintea publicării documentației de atribuire. În susținere, autoritatea contractantă invocă validarea unei documentații de atribuire ce conține și o clauză suspensivă, de către ANAP, care, ca organism decisiv de control nu a putut obiecta nelegalitatea acesteia având următoarea formulare: „Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea finanțării pentru obiectivul de investiții, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 și Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Jurilovca în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin 7

semnarea contractului de finanțare într-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției, Autoritatea Contractantă va avea obligația de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea nr. 98/2016, fără a fi create circumstanțele artificiale de anulare a procedurii." (CN1024249/05.09.2020). În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea, parțial pe fond, a contestației înaintată de .....SRL, cu menținerea factorului de evaluare al experienței echipei de experți, acesta fiind unul legal, urmând ca să adopte măsurile de remediere necesare referitoare la erorile materiale constate, ce vor fi duse la îndeplinire prin emiterea unei erate și/sau clarificări din oficiu acolo unde erata nu este posibilă și prelungirea perioadei de depunere a ofertelor. Autoritatea contractantă susține că, în cazul admiterii contestație în totalitatea ei, va proceda conform deciziei ce va fi emisă, urmând a modifica documentația de atribuire în deplină concordanță cu concluzia Consiliului. Pe de altă parte, în opinia autorității contractante, anularea procedurii nu este una benefică, atât timp cât cele constatate pot fi remediate pe calea clarificărilor din oficiu și a eratelor, cu o prelungire a perioadei de depunere a ofertelor, în cazul în care se vor constata abateri de către Consiliu. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: COMUNA .....(CONSILIUL LOCAL .....JUD. .....), în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat având codul de identificare nr. SCN1079985/10.12.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Servicii de proiectare faza de proiect tehnic (PT+DE, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor) și execuție lucrări pentru implementarea proiectului: „MODERNIZARE STRĂZI INTERIOARE LOCALITATEA ....., COMUNA ....., JUDEȚUL ....." Număr de referință:10912202001”, cod CPV: 45233120-6 „Lucrări de construcții de drumuri” (Rev.2), valoarea estimată fiind de 17.894.059,05 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunerea ofertelor 29.12.2020. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către .....SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206708151/1 din 16.12.2020, a sumei de 35.000,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala ....., respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. 8

Restituirea acestei cauțiuni se va face, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Prin contestația care face obiectul prezentei, SC .....SRL este nemulțumit de prevederile documentației de atribuire, despre care susține că nu ar respecta prevederile legale. Analizând, pentru început, criticile contestatorului privind clauza suspensivă, Consiliul reține că, la secțiunea „II.2.14 Informații suplimentare” din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul [SCN1079985] FisaDate_DF1102289.pdf” intitulate generic „fișa de date”, autoritatea contractantă a precizat următoarele aspecte: „Clauza suspensivă: Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea finanțării pentru obiectivul de investiții, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 și Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna .....în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare într-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției, Autoritatea Contractantă va avea obligația de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fără a fi create circumstanțele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă”. Totodată, Consiliul reține că, la secțiunea II.2.13 din fișa de date, autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire în cadrul căreia a fost formulată contestația care face obiectul prezentei nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. Prin punctul de vedere nr. 3190/21.12.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 57865/28.12.2020, autoritatea contractantă a precizat că „(...)referitor la finanţare, aceasta se va realiza în viitorul apropiat, deja fiind inclus în strategia de dezvoltare a CNI. Mai mult decât atât, în cadrul unității administrative, acest proiect a fost aprobat de consiliul local, i s-a deschis linie bugetară multianuală, legalitatea publicării anunţului de participare simplificat fiind una veridică. Clauza suspensivă ca și scop, are rolul de a accelera de fapt implementarea proiectului, 9

pasul publicării achiziţiei publice în SICAP fiind de fapt unul ce ar fi trebuit a fi făcut oricum, prin publicarea anunţului la acest moment, ulterior confirmării de către CNI a includerii proiectului pe lista sinteză, nefiind altceva decât o bună conduita a autorității contractante, care la momentul semnării contractului de finanţare va avea deja finalizată probabil procedura de achiziţie publică, sau va fi aproape de finalizarea ei, practic câștigându-se timp în implementarea proiectului, acesta urmând a fi unul de actualitate la momentul implementării lui și cu o încadrare cât mai reală în costurile estimate și valoarea finanțată. În cazul în care dacă s-ar aştepta înca 12 luni spre exemplu pentru a se semna finanţarea, urmate de alte luni pentru parcurgerea procedurii de atribuire, nu ar fi decât în detrimentul atât al constructorului cât și al beneficiarului, prin prisma costurilor suplimentare ce vor surveni pe aceasta perioadă.” Având în vedere aspectele anterior menționate, potrivit cărora sursa de finanțare a lucrărilor care ar urma să fie executate în cadrul prezentei proceduri de atribuire ar fi Subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean derulat de către Compania Națională de Investiții (prescurtat CNI), Consiliul reține că, potrivit art. 1 din Ordonanța nr. 25/2001, Compania Națională de Investiții S.A. este o societate comercială pe acțiuni, sub autoritatea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Potrivit art. 5 din Statutul Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. publicat în anexa nr. 2 la Ordonanța nr. 25/2001, scopul CNI este realizarea de construcții de interes public, pe terenuri proprietate publică sau privată a statului ori a autorităților publice locale, precum și pe terenuri proprietate privată puse la dispoziție de persoane fizice și/sau juridice. Modalitatea în care își desfășoară activitatea Compania Naționale de Investiții în vederea atingerii scopului anterior reprodus este stabilită la art. 6 „obiectul de activitate” din anexa nr. 2 la Ordonanța nr. 25/2001, relevante în soluționarea contestației care face obiectul prezentei fiind prevederile art. 6 alin. (2)-(5), respectiv: „(2) Construcțiile se realizează pe terenuri proprietate publică sau privată a statului, a autorităților publice locale sau pe terenuri proprietate privată puse la dispoziție de persoane fizice și/sau juridice. (3) Realizarea de construcții se face de CNI, respectând procedura de achiziții publice, în condițiile legii. (4) Recepția lucrărilor se face de personalul CNI împreună cu beneficiarul. (5) Predarea obiectivului de investiții realizat se face prin protocol către beneficiarul investiției sau prin protocol cu titlu gratuit către administrația publică locală”. 10

Față de cele de mai sus, Consiliul reține că obligația respectării legislației din domeniul achizițiilor publice în cazul realizării construcțiilor/ investițiilor prin CNI aparține Compania Naționale de Investiții SA, aceasta fiind obligată potrivit prevederilor legale anterior menționate să deruleze procedurile de atribuire în vederea încheierii contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări. În ceea ce privește sintagma „Subprogramul Drumuri de interes local și drumuri de interes județean” menționată de autoritatea contractantă în punctul de vedere, Consiliul reține următoarele aspecte: - potrivit art. 5 alin. (1) din Ordonanța nr. 25/2001, „CNI realizează programe de investiții în cadrul «Programului național de construcții de interes public sau social», prevăzut în anexa nr. 3, care face parte integrantă din prezenta ordonanță, precum și programe proprii de investiții”. - programul național de construcții de interes public sau social este descris la art. 1 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 astfel „Programul național de construcții de interes public sau social, denumit în continuare program, se realizează de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A., societate pe acțiuni aflată sub autoritatea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, potrivit obiectului său de activitate și cu atribuțiile stabilite conform prevederilor legale în vigoare. Realizarea obiectivelor de investiții de natura celor care se execută în cadrul Programului național de construcții de interes public sau social este facultativă”; - la art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 3 anterior menționată se regăsește o defalcare a Programul național de construcții de interes public sau social în subprograme; - prin OUG nr. 95/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 25/2001 privind înființarea Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. a fost introdus la lit. k) din art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 3 un nou subprogram intitulat „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”. Modalitatea de derulare a Programului național de construcții de interes public sau social și, implicit, a subprogramului intitulat „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, se regăsește sub formă de rezumat în cadrul art. 4 alin. (1) din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, potrivit căruia „Amplasamentele destinate construcțiilor care se realizează în cadrul subprogramelor se predau de către beneficiari pe perioada realizării investiției, pe bază de protocol, libere de orice sarcini, Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care va realiza investiția prin Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A.”. Drepturile și obligațiile fiecăreia dintre părți (beneficiar, CNI, minister) sunt detaliate în cadrul capitolului II „Promovarea investițiilor” 11

și a capitolului III „Derularea finanțării și realizării investițiilor” din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, care prevăd următoarele aspecte: - art. 5: „La solicitarea beneficiarilor și în baza documentațiilor de solicitare motivate transmise de aceștia, Compania Națională de Investiții „CNI„ - S.A. întocmește pentru fiecare subprogram în parte lista-sinteză a obiectivelor propuse a fi finanțate, potrivit prevederilor anexei nr. 31, și o transmite Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru a fi aprobată prin ordin al ministrului dezvoltării regionale și administrației publice. Lista-sinteză astfel aprobată este documentul care stă la baza întocmirii listei obiectivelor de investiții și a fundamentării alocațiilor bugetare necesare în vederea finanțării acestora, conform prevederilor legale în vigoare”; - art. 6: „Obiectivele de investiții prevăzute la art. 5 sunt preluate și cuprinse în lista de investiții a Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. după aprobarea indicatorilor tehnico-economici, conform legislației în vigoare”; - art. 7 alin. (1): „Pentru obiectivele de investiții propuse a fi finanțate în cadrul programului, beneficiarii predau amplasamentele conform protocolului prevăzut în anexa nr. 32. Acestea sunt preluate pe durata de realizare a investiției, după aprobarea listei obiectivelor de investiții de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și obținerea surselor de finanțare, în condițiile legii”; - art. 9: „Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A. derulează procedurile de atribuire a contractelor de prestări de servicii, de execuție de lucrări, în conformitate cu prevederile legale în vigoare”; - art. 11 alin. (1): „Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A. asigură urmărirea și supravegherea tehnico-economică a lucrărilor, recepția la terminarea lucrărilor, conform graficului anexă la contractul de execuție de lucrări, și punerea în funcțiune a obiectivelor de investiții și participă împreună cu reprezentanții beneficiarilor la recepția finală la expirarea perioadei de garanție”; - art. 12: „După efectuarea recepției, la terminarea lucrărilor, Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A., prin Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va preda cu titlu gratuit beneficiarului, pe bază de protocol, conform modelului din anexa nr. 33, amplasamentul împreună cu obiectivul de investiții realizat, cu respectarea prevederilor legale în vigoare”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că rolul COMUNEI .....în implementarea investiției prin subprogramul „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean” nu include activitatea de derulare a procedurilor de achiziție publică deoarece potrivit art. 9 anterior citat, această activitate este atributul exclusiv al CNI. Conform art. 7 alin. (1) și art. 12 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, în eventualitatea obținerea calității de beneficiar al 12

subprogramului „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, COMUNA .....are obligația să predea către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice amplasamentul investiției, urmând ca înapoierea acestuia să se facă de către CNI, prin minister, după efectuarea recepției la terminarea lucrărilor. Toate celelalte etape aferente execuției investiției cum ar fi organizarea procedurilor de atribuire, urmărirea și supravegherea tehnico-economică a lucrărilor, confirmarea lucrărilor care urmează a fi decontate, recepția la terminarea lucrărilor etc. sunt atributul Companiei Națională de Investiții „CNI” – SA conform prevederilor art. 11 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001. Având în vedere aspectele anterior menționate, Consiliul reține că, ignorând în totalitate etapele de derulare a Programului național de construcții de interes public sau social și, în special, prevederile art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 care pun exclusiv în sarcina Companiei Națională de Investiții „CNI” SA activitatea de derulare a procedurilor de atribuire, COMUNA .....a organizat prezenta procedură de atribuire fără să identifice concret vreo sursă de finanțare a respectivului contract de proiectare și execuție și fără ca această procedură să fie necesară în vederea executării prin CNI. Consiliul reține că eventualul contract care ar fi încheiat de către COMUNA .....cu un operator economic în urma finalizării procedurii de atribuire nu poate face obiectul finanțării prin Programul național de construcții de interes public sau social definit în Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 deoarece condiția executării obiectivelor finanțate prin Programul național de construcții de interes public sau social este legată indisolubil de calitatea de autoritate contractantă a Companiei Națională de Investiții SA dobândită prin exercitarea de către aceasta din urmă a atribuțiilor în calitate de autoritate contractantă conform prevederilor art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, anterior citate. Contrar celor susținute de autoritatea contractantă, în referire la faptul că investiția a fost inclusă în programul menționat, gestionat de CNI SA și se află pe list sinteză a companiei, în urma solicitării de finanțare deja înaintate către CNI SA, Consiliul reține că prevederile legale anterior menționate nu conferă Companiei Naționale de Investiții „CNI” SA calitatea de instituție financiară finanțatoare a contractelor atribuite de către autoritățile administrației publice locale deoarece rolul/ scopul CNI precizat la art. 5 din statut constă în realizarea de construcții de interes public pe terenurile puse la dispoziție de respectivele autorități, ceea ce implică derularea în cadrul CNI a tuturor activităților necesare executării investiției inclusiv organizarea procedurilor de atribuire. Prin urmare, procedura organizată de COMUNA .....este lipsită de orice relevanță în ceea ce privește finanțarea contractului de lucrări prin 13

Programul național de construcții de interes public sau social deoarece calitatea de autoritate contractantă a COMUNEI .....este incompatibilă cu atribuțiile și etapele de derulare a investiției de către Compania Națională de Investiții SA, prevăzute la cap. II și III din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001. Faptul că se află COMUNA .....pe lista sinteză (aspect invocat de către aceasta în punctul de vedere) nu constituie în sine dovadă a existenței finanțării deoarece prevederile art. 5 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 stabilesc faptul că lista sinteză este doar o centralizare în cadrul CNI a solicitărilor beneficiarilor care urmează a fi transmisă către Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru analiză și aprobarea prin ordin de ministru în vederea întocmirii listei obiectivelor de investiții și a fundamentării alocațiilor bugetare necesare în vederea finanțării acestora, conform prevederilor legale în vigoare. Din acest punct de vedere, lista sinteză în forma prezentată de către COMUNA .....în anexa corespondenței înregistrată la CNSC sub nr. 57865/28.12.2020 poate fi considerată cel mult dovadă de înregistrare a solicitării. Potrivit prevederilor art. 43 alin. (9) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice se instituie regula conform căreia „În programul de investiții publice vor fi introduse doar acele obiective/proiecte sau categorii de investiții noi a căror finanțare poate fi asigurată integral, conform documentațiilor tehnico-economice aprobate, în limitele de cheltuieli stabilite potrivit cadrului de cheltuieli pe termen mediu și/sau strategiei fiscal-bugetare aprobate potrivit Legii nr. 69/2010, cu excepția obiectivelor/proiectelor sau categoriilor de investiții a căror finanțare este asigurată din fonduri externe nerambursabile, precum și din fonduri externe rambursabile”. Din interpretarea normei juridice anterior menționată, Consiliul reține că COMUNA .....avea dreptul să includă în programul de investiții publice și, implicit, să inițieze procedura pentru modernizarea drumurilor locale numai dacă putea să asigure integral finanțarea acestui obiectiv, deoarece, singura excepție permisă de norma juridică anterioară, respectiv, aceea în care obiectivul ar fi fost finanțat din fonduri externe, este infirmată de prevederile secțiunii secțiunea II.2.13 din fișa de date în care autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. În ceea ce privește posibilitatea inițierii procedurilor de atribuire cu clauză suspensivă, Consiliul reține că aceasta este reglementată la art. 12 din OUG nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014-2020, cu modificările și completările ulterioare, fiind condiționată la rândul său de mai multe 14

aspecte, dintre care sunt relevante în soluționarea prezentei următoarele: - procedura să fie organizată în vederea atribuirii unui contract finanțat din fonduri europene; - există contract de finanțare semnat cu autoritatea de management; - contractul de finanțare semnat cu autoritatea de management conține clauză rezolutorie de a cărei îndeplinire depinde finanțarea proiectului; - clauza suspensivă prevăzută în documentația de atribuire condiționează semnarea contractului rezultat din procedura de atribuire de îndeplinirea clauzei rezolutorie. Având în vedere că în speța dedusă soluționării nu este îndeplinită niciuna dintre condițiile anterior menționate, prevăzute în OUG nr. 40/2015, Consiliul reține că, COMUNA ....., nu avea dreptul să inițieze procedura de atribuire prin condiționarea încheierii contractului de îndeplinirea clauzei suspensive. Consiliul reține că modalitatea în care a conceput COMUNA .....prezenta procedură de atribuire, condiționând încheierea contractului de obținerea finanțării necesare și, deci, de includerea în bugetul autorității contractante a creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, nu este conformă cu prevederile Directivei 2014/24/UE și nici cu prevederile legislației privind finanțele publice. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 care transpune în dreptul național prevederile Directivei 2014/24/UE au ca scop unic încheierea unui contract de achiziții publice. Numai în mod excepțional, atunci când pe parcursul procedurii de atribuire survin circumstanțe care împiedică încheierea contractului, este posibilă nefinalizarea procedurii de atribuire prin încheierea unui contract. Prin urmare, potrivit art. 1 alin. (1) și (2) din Directivă, încheierea contractului de achiziții publice este scopul și rezultatul procedurii de atribuire, neputând fi concepută o procedură care să nu se finalizeze cu încheierea unui contract, cu excepția cazurilor în care acest lucru nu este posibil din motive independente de voința autorității contractante, aspect subliniat în legislația națională prin prevederile art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care statuează regula conform căreia „autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare”. De la această regulă, prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016 instituie mai multe excepții, printre acestea neregăsindu-se situația neîndeplinirii condiției suspensivă. 15

Din interpretarea textelor legale mai sus indicate, Consiliul reține că autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire, pentru cinci motive expres și limitativ prevăzute de lege, printre acestea neregăsindu-se opțiunea anulării urmare a neîndeplinirii unei clauze suspensive. Faptul că art. 212 alin. (1) lit. c) teza a 2-a din Legea nr. 98/2016 prevede posibilitatea anulării procedurii de atribuire „(..) dacă este imposibilă încheierea contractului” trebuie interpretată în contextul anterior invocat, în care anularea procedurii este o excepție de la regula generală, survenită din motive independente de voința autorității contractante, situație care nu este aplicabilă în speța dedusă soluționării deoarece lipsa/absența sursei de finanțare nu era doar previzibilă, ci era chiar certă la data inițierii procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă nu are opțiunea de a nu încheia contractul în urma derulării procedurii de atribuire, de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii (a se vedea în acest sens prevederile art. 145 din HG nr. 395/2016) și nici de a stabili situații în care procedura ar fi anulată, fără încheierea contractului, și care ar depinde de acțiunea sau inacțiunea autorității contractante. În acest mod ar fi adăugate obstacole nejustificate pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziții publice. Potrivit paragrafului 46 din hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-451/08 Herman Müller, „Noțiunea de contract este esențială în cadrul definiției domeniului de aplicare al Directivei 2004/18. După cum se menționează în considerentul (2) al directivei amintite, aceasta are ca obiect aplicarea normelor de drept ale Uniunii în cazul atribuirii contractelor încheiate în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public”. Condiționarea încheierii contractului de achiziție publică prin stabilirea unei condiții suspensive generice, cum este identificarea sau obținerea finanțării, este susceptibilă să implice un grad semnificativ de subiectivitate a autorității contractante, care poate avea, prin acțiunea sau inacțiunea sa, un rol decisiv în finalizarea cu succes a procedurii de obținere a finanțării, în condițiile în care o astfel de procedură implică de regulă un număr mare de pași și documente care trebuie realizați sau întocmite de autoritatea contractantă. Or, o autoritate contractantă nu poate include într-o procedură de atribuire elemente care i-ar conferi un drept de alegere de a încheia sau nu contractul respectiv. Potrivit paragrafului 37 din hotărârea CJUE pronunțată în cauza C- 26/03 Stadt Halle, aplicarea dreptului unional de către autoritatea contractantă nu este opțională. Dacă scopul unic al organizării procedurii de atribuire este încheierea unui contract de achiziții publice, niciun element al acestei proceduri nu ar putea face încheierea contractului 16

dependentă de acțiuni sau omisiuni ale autorității contractante. În aceste condiții, o condiție suspensivă pentru încheierea contractului, redactată de o manieră foarte generală, prin raportare la o procedură complexă, care include mai multe etape în care acțiunile sau omisiunile autorității contractante pot influența rezultatul și astfel îndeplinirea condiției suspensive, echivalează cu conferirea unei opțiuni autorității contractante de a încheia sau nu contractul. Or, în termenii Directivei, care stabilește contractul drept scop unic al procedurii, neîncheierea acestuia poate fi cel mult rezultatul unei împrejurări independente de voința autorității contractante. Mai mult, întrucât, contractul de achiziție publică este prin definiție un contract cu titlu oneros, prin care autoritatea contractantă își asumă obligația de a plăti prețul pentru bunurile, lucrările sau serviciile pe care le dobândește prin contractul respectiv, existența și disponibilitatea fondurilor necesare pentru plata prețului reprezintă un element esențial al contractului. În conformitate cu prevederile în materia finanțelor publice, contractul, care este un angajament legal în termenii art. 4 alin. (4) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare (respectiv, pentru bugetele locale, art. 4 alin. (4), art. 42, art. 14 alin. (4) din Legea nr. 278/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare) nu poate fi încheiat în absența creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, incluse în bugetul autorității contractante. Prevederile legislației din domeniul finanțelor publice care condiționează încheierea contractelor, ca angajamente legale, de existența fondurilor disponibile, deci a creditelor de angajament și a creditelor bugetare incluse în bugetul entității publice care își asumă obligația de plată (i.e. autoritatea contractantă), este o reflectare a art. 138 alin. (5) din Constituția României, potrivit căruia „Nicio cheltuială bugetară nu poate fi aprobată fără stabilirea sursei de finanțare”. Deși bogata jurisprudență a CCR cu privire la această prevedere constituțională este concentrată pe analiza constituționalității actelor normative prin care sunt reglementate cheltuieli ce vor fi efectuate din bugetele publice, reflectarea sa în textele de principiu ale legilor finanțelor publice care impun verificarea disponibilității fondurilor, conform bugetelor publice, înainte de asumarea unor cheltuieli din aceste bugete este evidentă. Astfel, potrivit paragrafului 58 din decizia Curții Constituționale nr. 22/2016, „textul constituțional se referă la caracterul obiectiv și efectiv al sursei de finanțare și operează cu elemente de certitudine și previzibilitate bugetară, pentru că, în caz contrar, și-ar pierde rațiunea existenței sale normative și, în mod evident, ar exprima un truism, anume că orice cheltuială bugetară se suportă din bugetul de stat. De aceea, atribuirea unui atare înțeles textului constituțional analizat ar 17

echivala cu lipsirea acestuia de valoarea normativă inerentă oricărei prevederi constituționale; or, actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor ei, și nu în sensul neaplicării ei). Așadar, art. 138 alin. (5) din Constituție nu se referă la existența in concreto a unor resurse financiare suficiente la momentul adoptării legii, ci la faptul ca acea cheltuială să fie previzionată în deplină cunoștință de cauză în bugetul de stat pentru a putea fi acoperită în mod cert în cursul anului bugetar”. În condițiile în care creditul de angajament stabilește o limită valorică a dreptului autorității contractante respective de a-și asuma obligații de plată ce intră în sfera creditului de angajament respectiv, contractul nu poate fi încheiat în absența creditului de angajament. Mai mult, imperativele de organizare și monitorizare a administrării fondurilor publice nu sunt compatibile cu existența, pe lângă angajamentele legale „certe”, subsumate unor credite de angajament preexistente, a unor angajamente legale „condiționate”, a căror activare este incertă și dificil de monitorizat la nivel de ansamblu. Potrivit prevederilor legale anterior menționate, finalitatea procedurii de atribuire constă în încheierea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă neavând dreptul să folosească în mod impropriu procedurile de atribuire doar în scopul consultării pieței, deoarece demersurile efectuate de către operatorii economici în vederea depunerii ofertelor implică costuri pe care aceștia se așteaptă să le recupereze din derularea contractului pe care autoritatea contractantă are obligația conform art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 să îl încheie cu ofertantul desemnat câștigător. Prin urmare, în situația în care dorea doar o simplă consultare a pieței, fără să-și asume obligația încheierii unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă avea posibilitatea să aplice prevederile art. 139 – 140 din Legea nr. 98/2016 și nu să utilizeze în mod impropriu procedura de atribuire, lipsind operatorii economici interesați de finalitatea așteptată, respectiv de contractul de achiziție publică. Organizarea procedurii de atribuire implică costuri nu doar pentru operatorii economici ci și pentru autoritatea contractantă, cum ar fi salariile personalului propriu care a elaborat documentația de atribuire, costuri pentru procurarea serviciilor de consultanță, plata experților cooptați etc., toate aceste costuri trebuind să aibă, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, finalitate concretă constând în achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială, rigori care nu sunt respectate în cadrul prezentei proceduri de atribuire deoarece COMUNA .....nu și-a asumat ca finalitate a procedurii obligația încheierii contractului de achiziție publică, în deplină cunoștință a lipsei sursei de finanțare pe care a înlocuit-o în mod nelegal cu o clauză suspensivă. 18

Prin urmare, Consiliul constată că modalitatea nelegală în care a fost organizată prezenta procedură de atribuire este rezultatul confuziei COMUNEI .....cu privire la modalitatea de derulare a investițiilor prin intermediul Companiei Națională de Investiții „CNI” – SA, aceasta neavând, în fapt, nicio sursă de finanțare identificată pentru executarea contractului de achiziție publică, criticile contestatorului privind lipsa sursei de finanțare și clauza suspensivă urmând a fi admise. Având în vedere faptul că, prin lipsa sursei de finanțare a contractului nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune anularea procedurii de atribuire; în ceea ce privește restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la prevederile pretins nelegale ale documentației de atribuire, Consiliul nu mai analizează conformitatea acestora, rezultatul fiind același. În consecință, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor, situație în care va admite contestația formulată de către .....SRL în contradictoriu cu COMUNA ....., conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, potrivit prevederilor art. 29 și art. 32 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de .....SRL, în contradictoriu cu COMUNA ..... (CONSILIUL LOCAL .....JUD. .....) și anulează procedura de atribuire, pentru considerentele de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 19

Redactat practicaua deciziei, Valentina GHINEA Redactată în 4 exemplare, conține 20 (douăzeci) pagini. 20