Decizie CNSC 2130/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2130/C2/2329 Data: 18.11.2020 Prin contestația nr. 46231/23.10.2020, precizată prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 46800/27.10.2020, formulată de URBAN SCOPE SRL, cu sediul în București, șoseaua Pipera nr. 14, et. 3, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/3273/2016, având CUI RO35752863, reprezentată legal prin administrator Dragomir Radu-Marian și conventional prin SCA “Postolache & Cioclov”, din București, Bd. Națiunile Unite nr. 1, bl. 108A, et. 6, ap. A6, ansamblul Gemenii Center, sector 5, împotriva adresei nr. 76368/19.10.2020, reprezentând răspuns la solicitări de clarificări, emisă de MUNICIPIUL BISTRIȚA, cu sediul în Bistrița, Piața Centrală nr. 6, județul Bistrița- Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată a contractului având ca obiect „Servicii de elaborare studii (SIDU, PMUD, PSI) în cadrul Proiectului Bistrița 2030”, cod CPV 79311100-8 - Servicii de elaborare de studii, s-au solicitat: - “Obligarea autorității contractante la prelungirea perioadei stabilită pentru depunerea ofertelor, conform dispozițiilor art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016; - În situația admiterii prezentei contestații, în cazul în care se constată că nu pot dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea în mod legal a procedurii de atribuire, solicităm Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor să dispună anularea procedurii de atribuire; 1

- În temeiul dispozițiilor art. 22 din Legea nr. 101/2016, în vederea prevenirii unei pagube iminente, solicităm să dispuneți suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei contestații”.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de URBAN SCOPE SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL BISTRIȚA, în calitate de autoritate contractantă și anulează procedura de atribuire aferentă loturilor 1 și 2. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .. Data: … Prin contestația nr. 46231/23.10.2020, precizată prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 46800/27.10.2020, formulată de ......... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI …, reprezentată legal prin administrator ......... și conventional prin …, împotriva adresei nr. 76368/19.10.2020, reprezentând răspuns la solicitări de clarificări, emisă de ........., cu sediul în ........., …, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată a contractului având ca obiect „Servicii de elaborare studii (SIDU, PMUD, PSI) în cadrul Proiectului ......... 2030”, cod CPV 79311100-8 - Servicii de elaborare de studii, s-au solicitat: - “Obligarea autorității contractante la prelungirea perioadei stabilită pentru depunerea ofertelor, conform dispozițiilor art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016; - În situația admiterii prezentei contestații, în cazul în care se constată că nu pot dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea în mod legal a procedurii de atribuire, solicităm Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor să dispună anularea procedurii de atribuire; - În temeiul dispozițiilor art. 22 din Legea nr. 101/2016, în vederea prevenirii unei pagube iminente, solicităm să dispuneți suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei contestații”. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL critică adresa nr. 76368/19.10.2020, reprezentând răspuns la solicitări de clarificări, emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele menționate în partea introductivă. Justificând interesul în formularea contestației, contestatorul arată că, în urma analizării documentației de atribuire, postată în SEAP la data de 08.10.2020, a identificat o serie de aspecte care necesita adoptarea unor măsuri de remediere astfel încât să se poată asigura respectarea principiilor ce guvernează achizițiile publice pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire, sens în care a solicitat o serie de clarificări cu privire la loturile 1 și 2. Raportat la data publicării răspunsurilor la solicitările de clarificare, respectiv data de 19.10.2020, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 153 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, respectiv a răspuns cu 2 zile înaintea termenului de depunere al ofertelor fără a dispune prelungirea termenului de depunere a ofertelor. În atare situație, contestatorul consideră că prin atitudinea pe care autoritatea contractantă a înțeles să o manifeste, se încalcă în mod grav principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, prevăzute la dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Referitor la adresa de clarificări nr. SCN1076546/00014 din data de 13.10.2020, aferentă lotului 1, s-a solicitat autorității contractante “să detalieze ce înseamnă licența relevantă pentru poziția propusă experții cheie. Conform reglementărilor din legislație, precum și a instrucțiunilor ANAP trebuie să definiți clar și fără ambiguități”. În opinia contestatorului, răspunsul autorității contractante, în sensul că studiile universitate de lungă durată, cu licență relevantă pentru poziția propusă, reprezintă studii universitare de lungă durată, absolvite cu diplome de licență în specializările solicitate în documentația de atribuire, contravine dispozițiilor Instrucțiunii ANAP nr. 1/2017, alin. 5 alin. (1), întrucât nu se motivează în concret ce fel de diplome de studii trebuie depuse de către ofertanți, astfel încât cerința să fie considerată îndeplinită. În ceea ce privește răspunsul la solicitarea de clarificări nr. SCN1076546/00015 din data de 13.10.2020, cu privire la experiența similară, pentru lotului 2, contestatorul apreciază că acesta este ambiguu, autoritatea contractantă nefăcând trimitere în concret la modalitatea în care aceste cerințe vor fi îndeplinite, în contradicție cu legislația actuală și cu dispozițiile art. 6 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017. 2

În susținere, contestatorul arată că la întrebările sale: - În privința expertului cheie - Specialist în domeniul urbanismului: În condițiile în care specialiștii în urbanism participa la proiecte de o complexitate ridicată, altele decât PMUD, cum ar fi: Planurile Urbanistice Generale, vă rugăm să acceptați ca experiență similară orice alte proiecte în domeniul urbanismului. - Să se precizeze dacă prin 'document programativ în domeniul mobilității urbane' se acceptă ca fiind similare și studiile de trafic la nivelul întregului oraș/municipiu și care au în componență modele de transport similare cu cele din planurile de mobilitate urbană; - Să se precizeze dacă prin 'document programativ în domeniul mobilității urbane' se acceptă ca fiind similare și studiile de trafic, respectiv experții propuși să fi participat și la studii de trafic, în care să fi avut atribuții similare cu cele pe care le vor avea de îndeplinit în prezenta procedură; - Să se detalieze ce înseamnă licență relevantă pentru poziția propusă. Conform reglementarilor din legislație, precum și a instrucțiunilor ANAP trebuie să definiți clar și fără ambiguități; autoritatea contractantă a răspuns astfel: - Se acceptă ca experiență similară proiectele în domeniul urbanismului care conțin componenta de mobilitate urbană durabilă, destinate unor municipii de minim rang 2, conform ghidului Jaspers; - Studiile de trafic nu pot fi acceptate ca servicii similare cu serviciile de elaborare/actualizare a unui document programatic în domeniul mobilității urbane durabile, întrucât studiile de trafic reprezintă doar o parte din documentele suport pentru documentele programatice în domeniul mobilității urbane durabile, prin urmare nu au aceeași complexitate și nici acel scop. - Experiența experților în elaborarea/actualizarea studiilor de trafic nu se acceptă ca experiență în proiecte similare. Studiile de trafic nu pot fi acceptate ca servicii similare cu serviciile de elaborare/actualizare a unui document programatic în domeniul mobilității urbane durabile, întrucât studiile de trafic reprezintă doar o parte din documentele suport pentru documentele programatice în domeniul mobilității urbane durabile, prin urmare nu au aceeași complexitate și scop; - Studiile universitate de lungă durată, cu licență relevantă pentru poziția propusă, reprezintă studii universitare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență în specializările solicitate de autoritatea contractantă. În continuare, contestatorul arată că, prin adresa de clarificări nr. SCN1076546/00025, respectiv nr. SCN1076546/00026 din data de 20.10.2020, aferente loturilor 1 și 2, a solicitat autorității contractante să precizeze, în concret, toate detaliile necesare în vederea întocmirii corecte a ofertei, respectiv să comunice clar și fără ambiguități, facultatea și specializarea pentru fiecare expert solicitat la lot 1 și lot 2, să precizeze la ce Ghid Jaspers se face referire. De asemenea, s-a subliniat faptul că, față de mențiunea autorității “sunt considerate ca fiind relevante pentru a dovedi experința experiților cheie Sociolog și Specialist comunicare Strategiile de dezvoltare destinate unor municipii de minim rang 25 conform Ghidului JASPERS (40.000-100.000 locuitori), care conțin componenta de mobilitate urbană durabilă”, toate strategiile conțin componenta de mobilitate urbană și, prin urmare, rezultă că trebuie acceptate toate tipurile de strategii, iar dacă acesta este raționamentul pentru experții cheie, implicit este valabil și pentru experiența similară a companiei. 3

Invocând, în susținere, dispozițiile art. 49 din Legea nr. 98/2016, contestatorul consideră că, față de modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să răspundă și, mai ales, față de nerespectarea termenului de răspuns, se creează o restrângere a concurenței, nefiind practic posibilă întocmirea unei oferte corecte, complete și admisibile. Pentru considerentele expuse, contestatorul solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. În drept, se invocă Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016 și Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017. Prin adresa nr. 46716/2329/C2 din 26.10.2020, în considerarea dispozițiilor art. 61¹ alin. (1) și alin. (2²) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat contestatorului dovada constituirii cauțiunii în termenul prevăzut de lege, precum și, indicarea, în concret, a loturilor contestate. Cu adresa de răspuns înregistrată la CNSC sub nr. 46800/27.10.2020, contestatorul precizează că cererea sa vizează loturile 1 și 2. De asemenea, prin corespondența înregistrată sub nr. 46641/26.10.2020, contestatorul a înaintat, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii. Prin adresa nr. 78687/27.10.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 46969/28.10.2020, autoritatea contractantă arată că a decis suspendarea procedurii de atribuire, la data formulării acestui răspuns, procedura aflându-se în etapa de vizualizare a ofertelor primite. În punctul de vedere nr. 79090/28.10.2020, înregistrat la CNSC sub nr. 47260/29.10.2020, ........., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca neîntemeiată. Referitor la criticile contestatorului ce vizează răspunsul la solicitările de clarificări nepublicate în SEAP, cu respectarea dispozițiilor art. 153 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă susține că perioada minimă între data transmiterii anunțului de participare la procedura simplificată și data limită de depunere a ofertelor este de cel puțin 10 zile, în cazul în care se are în vedere atribuirea unui contract de achiziție publică de servicii sau produse. Anunțul de participare simplificat și documentația de atribuire au fost publicate în SEAP, în data de 08.10.2020, iar data de depunere a ofertelor a fost stabilită, cu respectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, ca fiind data de 22.10.2020. Astfel, perioada dintre data publicării documentației de atribuire și data depunerii ofertelor este de 13 zile, fiind astfel mai mare decât perioada minimă stabilită de lege. Prin urmare, raportat la susținerile contestatorului conform căreia răspunsul la solicitările de clarificare trebuia transmis în SEAP cu cel puțin 10 zile înainte de termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor, sunt nefondate, nefiind susținute de prevederile legale invocate, contestatorul aflându-se într-o confuzie în ceea ce privește tipul procedurii la care intenționa să depună ofertă. 4

Pe de altă parte, autoritatea arată că în fișa de date a achiziției s-a menționat clar că se va răspunde la toate solicitările de clarificare în legătură cu documentația de atribuire, cu 3 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor și de asemenea se precizează că operatorii economici interesați de procedura de atribuire pot solicita clarificări, cu privire la documentația de atribuire, după data publicării anunțului de participare simplificat dar nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. În concret, răspunsul la solicitările de clarificări a fost transmis în SEAP, în data de 19.10.2020, respectiv cu 3 zile înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor, la data de 22.10.2020. Având în vedere cele redate, autoritatea contractantă apreciază că a respectat prevederile legale în materia achizițiilor publice, atât cele cu privire la stabilirea perioadei minime dintre data transmiterii anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor cât și cele cu privire la termenul de răspuns la solicitările de clarificări cu privire la documentația de atribuire, solicitând în acest sens respingerea acestui petit, ca neîntemeiat. Referitor la critica contestatorului conform căreia răspunsurile sunt ambigue și în contradicție cu dispozițiile art. (5) și (6) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017, autoritatea contractantă arată că aceste prevederi tratează, exclusiv, obligațiile de care este ținut achizitorul atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție referitoare la calificările educaționale și profesionale ale personalului de conducere al ofertantului și pe cele ale personalului cu rol de coordonare relevant pentru îndeplinirea contractului respectiv. De asemenea, art. 6 consacră dreptul autorității contractante de a solicita pentru personalul de la art. 2 (“personal permanent, în special de conducere, al operatorului economic”) informații referitoare la studiile absolvite, însă, “doar ca expresie a unei cerințe cu privire la calificarea educațională”, cu obligația de a prezenta o justificare în ceea ce privește domeniul studiilor solicitate, să le definească în mod clar, în conformitate cu dispozițiile legale din domeniul educației și cercetării, pentru a nu crea abiguități referitoare la modul în care poate fi interpretat criteriul de calificare, respectiv tipul documentelor ce urmează a fi depuse, la solicitarea comisiei de evaluare, pentru demonstrarea celor asumate în DUAE. La o analiză a documentelor aferente procedurii contestate, se poate observa că a au fost introduse criterii de calificare și selecție exclusiv cu privire la motivele de excludere ale ofertanților, capacitatea de exercitare a activității profesionale și capacitatea tehnică și profesională, respectiv, experiența similară. Astfel, se susține de autoritatea contractantă că nicăieri în cuprinsul documentației de atribuire nu se poate identifica nicio cerință de calificare, nici cu privire la calificările profesionale ale ofertanților, nici cu privire la studiile absolvite, ca expresie a unei cerințe cu privire la calificarea educațională, pe simplul motiv că nu au fost solicitate. 5

Mai mult, nicăieri în cadrul documentației de atribuire la criteriul de atribuire “cel mai bun raport calitate-preț”, nu a fost menționat că se va acorda punctaj pentru studiile absolvite de ofertant și personalul propus, ci a menționat și indicat, în mod expres, că experiența experților – cheie, concretizată în numărul de proiecte similare în care fiecare în parte a activat, reprezentă factor de evaluare și nu criteriu de calificare, așa cum eronat susține contestatorul. Totodată, în susținerea legalității și conformității documentației de atribuire cu legislația specifică în domeniul achizițiilor publice, autoritatea contractantă invocă art. 3 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017. Astfel, din motivele invocate de contestator în cadrul contestației, raportat la Instrucțiunea ANAP invocată, precum și a documentației de atribuire, autoritatea contractantă concluzionează că ......... SRL face o confuzie între cerințele de calificare și experiența similară, confuzie care se reflectă și în criticile formulate, neprobând faptul că răspunsul la solicitările de clarificări este neclar și ambiguu. Cu privire la solicitarea de clarificare din 20.10.2020, autoritatea contractantă precizează că aceasta a fost transmisă cu două zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, cu încălcarea regulii stabilită prin fișa de date a achiziției. Cu invocarea prevederilor art. 160, art. 161 din Legea nr. 98/2016, precum și pe cele ale art. 27 din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă susține că este obligată prin anunțul de participare să stabilească unul sau două termene limită până la care se pot adresa cereri de clarificare sau de informații suplimentare cu privire la documentația de atribuire, respectiv până la care se răspunde unor asemenea cereri. De asemenea, potrivit acelorași articole, operatorul economic interesat este obligat la a înainta solicitările de clarificări și/sau informații suplimentare respectând termenul indicat de autoritatea contractantă, de la inițierea procedurii, conform legii. Raportat la starea de fapt din prezenta speță și la prevederile legale incidente, autoritatea contractantă apreciază, pe de o parte, că a aplicat corect dispozițiile legiuitorului, stabilind, prin documentația de atribuire, termenul limită până la care se puteau adresa cereri de clarificare, respectiv pe cel până la care se transmiteau răspunsuri la acestea, iar, pe de altă parte, că ofertantul ......... SRL nu a respectat acest termen cunoscut încă de la data de 08.10.2020. Astfel, autoritatea contractantă consideră că nu se poate reține culpa sa în a nu răspunde solicitărilor primite de contestator prin adresa nr. SCN1076546 din data de 20.10.2020. Referitor la modul de stabilire a datei limită până la care puteau fi solicitate clarificări, respectiv până la care puteau fi emise răspunsurile, autoritatea contractantă reține caracterul tardiv al acestor critici, pe motiv că ......... SRL avea posibilitatea de a ataca regulile impuse referitoare la clarificarea documentației de atribuire, în termenul impus 6

de lege. Atâta vreme cât modalitatea stabilită de autoritatea contractantă, privind clarificarea documentației de atribuire, nu a fost contestată, rezultă că ......... SRL a înțeles regulile inserate în fișa de date a achiziției, revenindu-i obligația de a le respecta. Pentru motivele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca neîntemeiată. În drept, se invocă prevederile art. 18 din Legea nr. 101/2016, și toate celelalte prevederi legale invocate în punctul de vedere. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 47958/03.11.2020, contestatorul a formulat concluzii scrise față de punctul de vedere al autorității contractante, solicitând admiterea contestației așa cum a fost formulată. Referitor la nerespectarea termenului de răspuns la cele trei solicitări de clarificări ale sale, contestatorul susține, în continuare că, potrivit datelor existente la dosar, rezultă că autoritatea contractantă nu a respectat termenul prevăzut de lege pentru răspunsul la solicitările de clarificare. Contrar celor prezentate în punctul de vedere conform cărora termenul aplicabil de răspuns este de 3 zile și nu de 10, răspunsul la solicitările formulate tot nu se încadrează în termenul prevăzut de lege, întrucât termenul se calculează pe zile libere fără a se lua în calcul nici ziua în care începe și nici ziua în care termenul se împlinește. Mai mult, potrivit modului de calcul conform dispozițiilor art. 3 alin. (2) pct. a) din Legea nr. 98/2016, răspunsul autorității contractante ar fi trebuit să fie comunicat la data de 18.10.2020 și nu la data de 19.10.2020, cum a procedat eronat autoritatea contractantă. Referitor la solicitarea SCN107656/00014 din data de 13.10.2020, aferentă lotului 1, contestatorul susține că autoritatea contractantă a răspuns formal și nu oferă detalii lămuritoare, nesocotind atât dreptul operatorului de a solicita clarificări cât și dispozițiile art. 103 alin. (2) din HG nr. 395/2016. În opinia contestatorului, factorii de evaluare trebuie analizați în directă legătură cu obiectul achiziției, o altă interpretare deturnând scopul inserării acestora. În ceea ce privește solicitarea de clarificări nr. SCN107656/00015 din data de 13.10.2020, aferentă lotului 2, contestatorul susține că răspunsul autorității contractante este ambiguu, nefăcând trimitere în concret la modalitatea în care aceste cerințe vor fi îndeplinite, autoritatea contractantă încălcând astfel dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016. Și față de modalitate în care autoritatea contractantă a înțeles să răspundă și mai ales față de nerespectarea termenului de răspuns la solicitările de clarificare nr. SCN1076546/00025 și nr. SCN1076546/00026 din data de 20.10.2020, aferente loturilor 1 și 2, contestatorul apreciază că se creează o restrângere a concurenței 7

nefiind practic posibilă întocmirea unei oferte corecte, complete și admisibile. Față de tardivitatea formulării solicitării de clarificări, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere, contestatorul susține că solicitarea vizează în esență aceleași chestiuni lăsate neclarificate, fiind practic o revenire la cea dintâi solicitare. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată a contractului având ca obiect „Servicii de elaborare studii (SIDU, PMUD, PSI) în cadrul Proiectului ......... 2030”, cod CPV 79311100-8 - Servicii de elaborare de studii, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1076546/08.10.2020, la care a anexat documentația de atribuire, cu o valoare estimată de 441.000,00 ron, fără TVA. Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită la 22.10.2020, iar, criteriul de atribuire, „Cel mai bun raport calitate – preț”. Nemulțumit de răspunsurile la unele solicitări de clarificări ce privesc documentația de atribuire, ......... SRL (consemnând cauțiunea aferentă, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016), a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Cererea ......... SRL de suspendare a procedurii până la soluționarea pe fond a contestației, a fost soluționată prin Încheierea nr. 2017/C2/2329 din 28.10.2020, în sensul respingerii, ca rămasă fără obiect, urmare a adoptării acestei măsuri de către autoritatea contractantă. Așa cum rezultă din corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 46969/28.10.2020, la data stabilită, 22.10.2020, autoritatea contractantă a vizualizat ofertele primite în cadrul procedurii, pentru loturile contestate procedura aflându-se, la acest moment, în „etapa evaluare calificare și tehnică”. Pe fond, examinând susținerile părților, dispozițiile legale aplicabile și documentele probatorii regăsite la dosarul cauzei, Consiliul reține că diferendul dedus judecății își are origine în modul în care autoritatea contractantă a înțeles să răspundă la solicitările de clarificări primite în etapa anterioară depunerii ofertelor. Astfel, se observă că autorul contestației reclamă, pe de o parte, nerespectarea, de către autoritatea contractantă, a termenului de răspuns reglementat de legiuitor, iar, pe de altă parte, caracterul neclar și ambiguu al răspunsurilor furnizate de aceasta. Având în vedere aspectele criticate prin contestație, respectiv natura actului atacat al autorității contractante, și anume răspuns la clarificările solicitate de operatorii economici interesați să participe la procedură, în analizarea legalității acestei adrese Consiliul reține prevederile art. 160 al Legii nr. 98/2016, conform cărora: 8

(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2)

Autoritatea

contractantă

stabileşte

prin

anunţul

de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitări de clarificări sau informaţii suplimentare. În cazul procedurilor simplificate, cum este și cea de față, incidente devin și următoarele prevederi regăsite la art. 103 din HG nr. 395/2016: (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, în termenul stabilit prin anunţul de participare simplificat. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, până la termenul stabilit în anunţul de participare simplificat. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica în SEAP răspunsul la solicitările de clarificări fără a dezvălui identitatea solicitanţilor. (4) Autoritatea contractantă are dreptul de a prelungi prin publicarea unei anunţ de tip erată în SEAP perioada stabilită conform art. 102 în cazul în care răspunsul la solicitările de clarificări modifică documentaţia de atribuire. Potrivit informațiilor regăsite în fișa de date a achiziției, II.1.4 Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/achizițiilor „Numărul de zile până la care se pot solicita clarificări de către operatorii economici, înainte de data limită de depunere a ofertelor: 6 zile. Autoritatea contractantă va răspunde la toate solicitările de clarificări și/sau informații suplimentare primite de la operatorii economici, în legătura cu documentația de atribuire, cu 3 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor.” Se mai reține că prezenta procedură a fost inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1076546 la data de 08.10.2020, având ca dată limită de depunere a ofertelor, data de 22.10.2020, ora 15:00. Așa cum se observă din textele citate, raportat la conținutul documentației de atribuire, înainte de etapa depunerii ofertelor, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita, în termenul stabilit, clarificări sau informații suplimentare, legiuitorul impunând în sarcina autorității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora, în termenul legal, să publice răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției și să ia măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective. În soluționare, Consiliul constată că, prin adresa nr. 76368/19.10.2020, autoritatea contractantă a răspuns clarificărilor 9

primite din partea operatorilor economici interesați, cele care fac obiectul contestației fiind următoarele: <întrebarea nr. 1 La LOT 1 - SIDU, în toată documentația de atribuire la cerințele experților cheie apare mențiunea "diplomă de studii universitare de lungă durată cu licență relevantă, pentru poziția propusă" Solicitare: vă rugăm să detaliați ce înseamnă licență relevantă pentru poziția propusă. Conform reglementarilor din legislație, precum şi a instrucţiunilor ANAP trebuie să definiţi clar şi fără ambiguităţi. Răspusul autorităţii contractante Studiile universitare de lungă durată, cu licenţă relevantă pentru poziţia propusă, reprezintă studii universitare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licenţă în specializările solicitate de autoritatea contractantă. întrebarea nr. 2 La LOT 2 - PMUD ați solicitat ca expertul cheie - Specialist în domeniul urbanismului să aibă obligatoriu: - atestat conform art.38 din Legea 350/2001; - diploma de studii universitare de lungă durată cu licență relevantă, pentru poziția propusă. Solicitare: În condițiile în care specialiștii în urbanism participă la proiecte de o complexitate ridicată, altele decât PMUD, cum ar fi: Planurile Urbanistice Generale, vă rugăm să acceptați ca experiență similară orice alte proiecte în domeniul urbanismului. Răspusul autorităţii contractante Pentru expertul cheie - specialist în domeniul urbanismului se acceptă ca experiență similară proiectele în domeniul urbanismului care conțin componenta de mobilitate urbană durabilă, destinate unor municipii de minim rang 2, conform Ghidului Jaspers (40.000 - 100.000 locuitori). întrebarea nr. 3 La LOT 2 - PMUD, Capacitatea tehnică și/sau profesionala, operatorii economici trebuie să facă dovada că au prestat/dus la bun sfârșit, în ultimii 3 ani, servicii similare în valoare de 160.000,00 lei, fără TVA, în baza a cel puțin 1 contract. Prin servicii similare se înțeleg servicii de aceeași natură și complexitate sau superioare din punctul de vedere al complexității și scopului, constând în: - elaborarea/actualizarea unui document programativ în domeniul mobilităţii urbane, destinată unui municipiu de minim rang 2, conform Ghidului Jaspers (40.000 - 100.000 locuitori) sau zonelor metropolitane sau urbane. Solicitare: va rugam sa ne precizați dacă prin "document programativ în domeniul mobilităţii urbane" înțelegeți să acceptați ca fiind similare și studiile de trafic la nivelul întregului oraș/municipiu și care au în componenta modele de transport similare cu cele din planurile de mobilitate urbană. Răspusul autorităţii contractante Studiile de trafic nu pot fi acceptate ca servicii similare cu serviciile de elaborare/actualizare a unui document programatic în domeniul mobilităţii urbane durabile, întrucât studiile de trafic reprezintă doar o parte din documentele suport pentru documentele programatice în domeniul mobilităţii urbane durabile, prin urmare, nu au aceeaşi complexitate şi nici acel scop. întrebarea nr. 4 La LOT 2 - PMUD, cerința privind Experiența experților - cheie, ați impus următoarele condiții: - să fie concretizată în numărul de proiecte similare, în care respectivii experți au elaborat/actualizat un document programativ în domeniul mobilității urbane durabile destinată unui municipiu de minim rang 2, conform Ghidului Jaspers (40.000 - 100.000 locuitori) sau zonelor metropolitane sau urbane. 10

- pentru experiența constând în implicarea in peste 7 proiecte a persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv. Solicitare: vă rugăm să ne precizați dacă prin "document programativ în domeniul mobilităţii urbane" înțelegeți să acceptați ca fiind similare și studiile de trafic, respectiv experţii propuşi să fi participat si la studii de trafic, în care să fi avut atribuții similare cu cele pe care le vor avea de îndeplinit in prezenta procedura. Răspunsul autorității contractante Experiența experților în elaborarea/actualizarea studiilor de trafic nu se acceptă ca experiență în proiecte similare. Studiile de trafic nu pot fi acceptate ca servicii similare cu serviciile de elaborare/actualizare a unui document programatic în domeniul mobilității urbane durabile, întrucât studiile de trafic reprezintă doar o parte din documentele suport pentru documentele programatice în domeniul mobilității urbane durabile, prin urmare, nu au aceeași complexitate şi nici acel scop. întrebarea nr. 5 La LOT 2 - PMUD, in toata documentația de atribuire la cerințele experților cheie apare mențiunea "diploma de studii universitare de lunga durata cu licență relevantă, pentru poziția propusă" Solicitare: vă rugam să detaliați ce înseamnă licență relevanta pentru poziția propusa. Conform reglementarilor din legislație, precum si a instrucțiunilor ANAP trebuie să definiți clar și fără ambiguități. Răspunsul autorităţii contractante Studiile universitare de lungă durată, cu licență relevantă pentru poziția propusă, reprezintă studii universitare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență în specializările solicitate de autoritatea contractantă>. Procedând la analizarea primului răspuns, vizând lotul 1, se observă că situația necesar a fi lămurită, așa cum a fost aceasta expusă de solicitant, face referire la detalierea sintagmei „licență relevantă pentru poziția propusă” raportat la cerința caietului de sarcini care prevede, pentru experți, „diploma de studii universitare de lunga durata cu licență relevantă, pentru poziția propusă”. Aceeași solicitare de clarificări se regăsește și la întrebarea 5, aceasta făcând referire la situația lotului 2. Conform celor reținute mai sus, răspunsul autorității contractante, același la întrebările 1 și 5, a fost în sensul că „reprezintă studii universitare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență în specializările solicitate de autoritatea contractantă”. În acest context, Consiliul apreciază, similar contestatorului, că autoritatea contractantă nu s-a achitat de obligația de a răspunde în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, întrebării primite, întrebare care, în mod firesc, viza clarificarea/detalierea domeniului/specializării în care era necesară prezentarea licenței solicitată prin caietul de sarcini. Astfel, se constată că nu termenul de „licență” trebuia clarificat, explicațiile regăsite în preambulul întrebării arătând că autorul acesteia are în vedere înțelesul de „titlu obținut la trecerea examenului de absolvire a învățământului superior; examen dat pentru obținerea acestui titlu; diplomă care conferă acest titlu”, ci înțelesul sintagmei „relevantă pentru poziția propusă”. Potrivit caietului de sarcini – lot 1, la pct. VI.4 Experiența membrilor echipei ofertantului, la pct. 2, s-a solicitat „specialiști în domeniile sectoriale, sociolog, expert în comunicare - diploma de studii 11

universitare de lunga durata cu licență relevantă, pentru poziția propusă”, aceeași precizare fiind cuprinsă și în caietul de sarcini pentru lotul 2. Niciunde în cuprinsul documentației, nu se explică ce anume se înțelege prin „licență relevantă pentru poziția propusă”, respectiv care este domeniul studiilor universitare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licență, considerate relevante de autoritatea contractantă și suficiente pentru specializările solicitate. Astfel, în discuție se pune respectarea cerinței caietului de sarcini, necesar a fi îndeplinită pentru stabilirea caracterului conform al ofertelor, știută fiind obligația comisiilor de evaluare de a verifica conformitatea propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini, acestea trebuind să corespundă cerințelor minime impuse. Deosebit de important este și faptul că specialiștii solicitați de autoritatea contractantă aparțin unor domenii față de care apare dificil de individualizat o anumită specializare educațională, de exemplu specialist în domeniul sectorial cercetare – dezvoltare – inovare, specialist în domeniul sectorial SMART City, specialist în domeniul sectorial reducere emisii CO2, specialist în domeniul sectorial mobilitate și conectivitate, specialist în domeniul sectorial educație, specialist în domeniul sectorial social, specialist în domeniul sectorial turism, valorificare patrimoniu etc. Obligația statuată în sarcina autorităților contractante de dispozițiile art. 160 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 103 din HG nr. 395/2016, reprezintă o consecință a prevederilor art. 20 alin. (2) din acest din urmă act normativ, conform cu care „documentația de atribuire conține orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”, respectarea acestor reglementări fiind în strânsă legătură cu principiul transparenței care stă la baza atribuirii oricărui contract de achiziție publică. Apărările autorității contractante în sensul că documentația de atribuire nu cuprinde nicio cerință cu privire la calificările profesionale ale ofertanților, nici cu privire la studiile absolvite, ca expresie a unei cerințe cu privire la calificarea educațională, apar fără relevanță în contextul în care, conform celor reținute mai sus, în caietul de sarcini a înțeles să impună ca specialiștii din domeniile sectoriale, sociolog, expert în comunicare să dețină diploma de studii universitare de lungă durată cu licență relevantă, pentru poziția propusă. În acest context, sub aspectul dezbătut, actul vătămător este, în mod evident, răspunsul la clarificări primit de la autoritatea contractantă, care a fost emis cu nerespectarea rigorilor care reglementează emiterea lui. Față de cele expuse mai sus, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu s-a achitat de obligația sa de a răspunde, în mod clar, 12

complet şi fără ambiguități, la întrebarea nr. 1 și nr. 5 din adresa nr. 76368/19.10.2020, drept care se reține caracterul întemeiat al acestor critici. O clarificare în sensul solicitat de contestator se impune tocmai pentru a putea permite ofertanților să cunoască înscrisurile necesar a fi prezentate în ofertă, pentru a răspunde cerințelor autorității. Lipsa mențiunilor în discuție lasă loc echivocului, putându-se ajunge în situația în care o diplomă într-un anumit domeniu să fie considerată suficientă de către ofertant, dar neadecvată de către comisia de evaluare. Însă, văzând stadiul în care se află procedura de atribuire, respectiv etapa de evaluare a ofertelor, Consiliul observă că nu mai pot fi dispuse măsuri care trebuiau adoptate în etapa anterioară deschiderii ofertelor, necesare pentru restabilirea legalității acesteia, devenind astfel aplicabile dispozițiile art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, respectiv „În cazul admiterii contestației, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire”. Incidentă fiind această soluție, Consiliul apreciază de prisos analizarea temeiniciei și a celorlalte critici din contestație, indiferent de soluția care s-ar putea prefigura în cazul acestora, concluzia de mai sus neputând fi schimbată. Luând în considerare cele anterior expuse, în temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă, și va dispune anularea procedurii de atribuire aferentă loturilor 1 și 2. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă și anulează procedura de atribuire aferentă loturilor 1 și 2. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 13

… 14