Decizie CNSC 2373/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2373/C8/2645 Data: 21.12.2020 Prin contestația fără număr de înregistrare și nedatată, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 52425/26.11.2020, formulată de SC VIDEO TECHNIC SYSTEMS SRL, cu sediul în localitatea București, str. Silozului nr. 19, sector 2, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/12915/2014, CUI RO 33772244, reprezentată legal de Voican Tiberiu Sebastian, administrator, împotriva comunicării nr. 1/14833/DE/18.11.2020, emisă de CURTEA DE APEL BUCUREŞTI, cu sediul în localitatea București, strada Splaiul Independenței nr. 5, Sector 4, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate pentru atribuirea contractului având ca obiect „Achiziție sisteme de videoconferință", s-a solicitat Consiliului: - constatarea faptului că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei SC VIDEO TECHNIC SYSTEMS SRL fără a solicita în prealabil vreo clarificare cu privire la corespondența propunerii tehnice cu cerințele documentației de atribuire;

- constatarea împrejurării că omisiunea comisiei de evaluare de a solicita clarificări a condus la respingerea ofertei contestatoarei pentru aspecte formale, respectiv pentru o eroare de redactare asimilabilă unui viciu de formă și pentru presupuse neconformități ale propunerii tehnice cauzate de interpretarea eronată a unor informații identificate în ofertă; - pe cale de consecință, anularea deciziei de respingere a ofertei SC VIDEO TECHNIC SYSTEMS SRL, comunicata prin adresa nr. 1/14833/DE/18.11.2020, și obligarea autorității contractante la 1

reevaluarea propunerii tehnice prin solicitarea unor clarificări cu privire la modul în care contestatoarea înțelege să facă dovada îndeplinirii cerințelor stabilite prin documentația de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de SC VIDEO TECHNIC SYSTEMS SRL în contradictoriu cu CURTEA DE APEL BUCUREŞTI. Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei SC VIDEO TECHNIC SYSTEMS SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de SC VIDEO TECHNIC SYSTEMS SRL, să întocmească un nou raport al procedurii și să comunice rezultatul acesteia, potrivit dispozițiilor legale aplicabile. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ....... Data: ....... Prin contestația fără număr de înregistrare și nedatată, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., formulată de ......, cu sediul în ..............., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........, CUI ........., reprezentată legal de .............., administrator, împotriva comunicării nr. ......, emisă de ......, cu sediul în ............, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate pentru atribuirea contractului având ca obiect ......, s-a solicitat Consiliului: - constatarea faptului că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei ...... fără a solicita în prealabil vreo clarificare cu privire la corespondența propunerii tehnice cu cerințele documentației de atribuire;

- constatarea împrejurării că omisiunea comisiei de evaluare de a solicita clarificări a condus la respingerea ofertei contestatoarei pentru aspecte formale, respectiv pentru o eroare de redactare asimilabilă unui viciu de formă și pentru presupuse neconformități ale propunerii tehnice cauzate de interpretarea eronată a unor informații identificate în ofertă; - pe cale de consecință, anularea deciziei de respingere a ofertei ......, comunicata prin adresa nr. ......, și obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice prin solicitarea unor clarificări cu privire la modul în care contestatoarea înțelege să facă dovada îndeplinirii cerințelor stabilite prin documentația de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, 1

asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ...... solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea prezintă un scurt istoric al desfășurării procedurii de atribuire, arătând că oferta sa a fost respinsă deoarece a fost ofertată o cantitate de produse mai mică decât cantitatea de produse solicitate prin documentația de atribuire și că a fost ofertat un produs care nu îndeplinește două dintre specificațiile tehnice stabilite prin documentația de atribuire. Societatea contestatoare menționează că aceste neconformități nu sunt reale, iar concluziile greșite ale comisiei de evaluare sunt cauzate de modul extrem de formalist în care s-a procedat la evaluarea ofertei sale, autoritatea contractantă procedând la respingerea ofertei fără a solicita în prealabil vreo clarificare prin care să se acorde posibilitatea de a demonstra că oferta îndeplinește toate cerințele stabilite prin documentația de atribuire. ...... prezintă argumentele prin care arată că o simplă solicitare de clarificare ar fi lămurit pe deplin faptul că a elaborat oferta cu respectarea tuturor condițiilor din documentația de atribuire. a) Referitor la prima neconformitate invocată, respectiv „1. În Caiet de sarcini pag. 3 - Produse solicitate - autoritatea contractantă solicită ................. Ofertantul ...... a ofertat 8 buc (opt bucăți) ................, contestatoarea arată că, în opinia autorității contractante, oferta sa a fost respinsă deoarece a fost ofertată o cantitate mai mică de ...... (8 buc.) față de cantitatea solicitată prin caietul de sarcini (11 buc.), această concluzie întemeindu-se pe informația din preambulul propunerii tehnice unde au fost menționate următoarele: „Examinând anunțul de participare simplificat .........., subsemnatul ..........., reprezentant al ofertantului ......, ne oferim să furnizăm 8 buc (opt bucăți) .........., cu respectarea cerințelor incluse în Caietul de sarcini/Specificațiile tehnice, astfel: [...]" De asemenea, contestatoarea arată că în cadrul ofertei există mai multe informații din care rezultă că au fost ofertate 11 bucăți .......... adică exact cantitatea solicitată prin documentația de atribuire. Mai arată că un prim exemplu în acest sens îl reprezintă modelul de contract în cadrul căruia există mai multe clauze contractuale de unde rezultă că petenta și-a asumat ofertarea unei cantități de 11 ........... De asemenea, contestatoarea arată că în cadrul Formularului de ofertă prezentat în cadrul procedurii de atribuire la pct. 1 și 2 a menționat următoarele: 2

„1. Examinând Documentația de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect furnizarea de ...... (.......), organizată de ......, subsemnatul(a), ..........., reprezentant legal al ofertantului ...... (denumirea/numele ofertantului), ne oferim ca, în conformitate cu prevederile și cerințele cuprinse în documentația sus menționată, să furnizăm 11_ buc. ...... (.......), pentru suma de [..] , plătibilă după semnarea procesului - verbal de recepție calitativă și cantitativă a tuturor produselor, acceptai, la care se adaugă taxa pe valoarea adăugată. Înțelegem că plata prețului va fi efectuată în conformitate cu prevederile Documentației de atribuire. 2. Ne angajăm ca, în cazul în care oferta noastră este stabilită câștigătoare, să livrăm 11 buc. ......, în conformitate cu prevederile Documentației de atribuire, în termen de maxim 30 (treizeci) zile calendaristice de la data semnării contractului de către ambele părți. " Totodată contestatoarea arată că în Anexa la Formularul de ofertă, a menționat ofertarea unei cantități de 11 bucăți ....... Față de cele expuse, contestatoarea menționează că, în măsura în care comisia de evaluare ar fi solicitat o simplă clarificare cu privire la cantitatea de produse pe care ...... a înțeles să o oferteze ar fi constatat că informația regăsită în cadrul propunerii tehnice nu reprezintă decât un viciu de formă și că, în fapt, a fost ofertată cantitatea de produse solicitată prin documentația de atribuire. b) Referitor la cea de a doua neconformitate invocata, respectiv „2. în Caiet de sarcini pag. 4 - Caracteristici .... - autoritatea contractantă solicită ca echipamentul codec trebuie să poată prelua și transmite simultan două fluxuri video distincte: ............. Ofertantul ...... a răspuns - da, ...... În broșura echipamentului se specifică: .....", contestatoarea arată că autoritatea contractantă a stabilit că produsul ofertat (modelul ......) nu ar avea capacitatea de a asigura un flux ....... pentru camera principală. Contestatoarea menționează că această concluzie s-a întemeiat în mod probabil pe faptul că, în cadrul documentației tehnice prezentate în ofertă, există următoarea mențiune: „....... Mai arată că, comisia de evaluare a analizat doar parțial informațiile din cadrul acestui document care prezintă relevanță pentru analiza modului în care este îndeplinită cerința referitoare la capacitatea de a asigura un flux video de ... pentru camera principală, informație care era disponibilă în cadrul aceleiași broșuri.

Astfel, în cadrul aceluiași document se face inclusiv precizarea că echipamentul are capacitatea de a asigura un flux video de .... Societatea contestatoare precizează că îndeplinirea acestei cerințe este confirmată explicit și de producătorul printr-o adresa emisă la data de ....., prin care confirmă faptul că echipamentul ofertat are 3

capacitatea de a asigura un flux video pe camera principală în ambele variante, respectiv atât .... cât și .... Față de cele expuse, contestatoarea consideră că în măsura în care comisia de evaluare ar fi transmis o simplă solicitare de clarificări, aceasta ar fi clarificat că echipamentul ofertat îndeplinește specificația solicitată. c) Referitor la cea de a treia neconformitate invocată, respectiv „3. În Caiet de sarcini pag. 4 — Caracteristici .........; Ofertantul ...... a răspuns: .........; În broșura echipamentului se specifică: ............, "contestatoarea arată că, în opinia autorității contractante, oferta sa a fost considerată neconformă deoarece echipamentul ofertat nu dispune de o interfață de rețea care să asigure transmiterea de date cu viteza de ... deoarece în broșura prezentată în ofertă este indicată doar viteza de .... . Contestatoarea consideră concluzia comisiei de evaluare eronată deoarece, pe de o parte se întemeiază pe o informație incompletă identificată în cadrul broșurii depuse în ofertă, iar pe de alta, este de notorietate faptul că, în momentul actual, toate interfețele de rețea produse asigură inclusiv transmiterea de date cu o viteză de .... În măsura în care comisia de evaluare ar fi întreprins minime verificări ar fi constatat că toate echipamentele marca ...... din această gamă respectă specificația tehnică solicitată. Cu privire la cerința de conectivitate prin care a fost solicitată ofertarea ".....", prin propunerea tehnică, contestatoarea și-a asumat furnizarea interfeței rețea cu .... solicitat. Contestatoarea arată că specificația privind lățimea de bandă ....... menționată în cadrul fișei tehnice reflectă setările de fabrică standard ale echipamentului (...), însă echipamentul ofertat suportă în fapt lățimea de bandă solicitată prin caietul de sarcini. Mai arată că potrivit manualului ...... destinat distribuitorilor autorizați/integratorilor sunt menționați pașii de configurare a vitezei de comunicații pe portul LAN. Contestatoarea menționează că executarea comenzilor se va realiza exclusiv prin grija distribuitorului autorizat/integratorului, respectiv prin grija sa în cazul de față, iar echipamentul ofertat va fi livrat autorității contractante conform specificațiilor tehnice solicitate. Astfel, echipamentul ofertat dispune de interfața de rețea solicitată, suportând lățimile de bandă indicate de ...... potrivit cerințelor minime ale caietului de sarcini, aspect care ar fi putut fi clarificat cu ușurință de către comisia de evaluare. Contestatoarea arată că îndeplinirea cerinței i-a fost confirmată de către producătorul ...... în contextul unei alte proceduri de atribuire la care a participat și a depus oferta, dar la care, spre deosebire de situația 4

de față, a primit solicitările de clarificări care se impuneau din partea autorității contractante Concluzionând, petenta opinează că evaluarea ofertei sale trebuia realizată într-o manieră diligentă iar comisia de evaluare avea obligația de a manifesta un rol activ, solicitând lămuriri cu privire la aspectele de neclaritate ce ar fi putut rezulta din oferta sa. Contestatoarea învederează dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Nu fără relevanță este și împrejurarea că oferta contestatoarei a mai fost respinsă din această procedură de atribuire tot ca urmare a unor concluzii eronate ale comisiei de evaluare. ...... precizează că prin adresa nr. ..... a fost informat că oferta sa a fost respinsă deoarece nu a fost depus DUAE. Pe de altă parte, este bine cunoscut faptul că DUAE trebuie completat electronic direct în SEAP și, prin urmare, este practic imposibil de depus un DUAE în cadrul procedurilor de atribuire derulate prin SEAP. Urmare acestei adrese, contestatoarea arată că a comunicat autorității contractante capturile de ecran din SEAP care atestau depunerea DUAE în cadrul procedurii, prin completarea acestuia în SEAP, iar aceasta din urmă a dispus măsuri de remediere comunicate prin adresa nr. ......... constând în anularea deciziei de respingere a ofertei. Contestatoarea a apreciat măsurile de remediere dispuse prin adresa nr. ...... ca suficiente, nemaifiind necesară contestarea rezultatului procedurii de atribuire la acel moment. Raportat la cele menționate, contestatoarea subliniază faptul că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei sale în mod nelegal, fără a întreprinde minime acțiuni în a stabili cu certitudine dacă propunerea tehnică satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini. În sensul celor arătate, contestatoarea invocă practica constată a Consiliului, respectiv Decizia nr. 318/C4/3107 din 30.08.2013; Decizia nr. 73/C10/2398 din 18.01.2016; Decizia nr. 1307/C9/1427 din 28.07.2016. În drept, contestatoarea invocă dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016. În probațiune, sunt depuse, în copie, înscrisuri. Prin adresa nr. ........, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........, autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere. Față de motivele invocate în contestație, autoritatea contractantă menționează că a solicitat oferte pentru achiziționarea a 11 bucăți ......, însă contestatoarea, în propunerea tehnică depusă, menționează că ofertează o cantitate de 8 ......, prin urmare cantitatea de produse ofertate este mai mică decât cantitatea solicitată. Se arată că, comisia de evaluare nu poate fi acuzată de faptul că nu și-a exercitat rolul activ în procesul de achiziție, dovadă fiind faptul că 5

în cadrul acestuia au mai fost formulate solicitări (autoritatea contractantă menționează adresa CAB nr. ........ prin care au fost solicitate clarificări cu privire la documentul DUAE, în urma cărora Raportul procedurii nr. ...... a fost anulat ca urmare a soluționării favorabile a contestației formulate de către același contestator - ......). Comisia de evaluare a apreciat faptul că nu sunt necesare clarificări cu privire la cantitatea de produse ofertate, atât timp cât din oferta tehnică reieșea clar cantitatea de produse ofertate, respectiv 8 bucăți sisteme de videoconferințe. În acest sens, autoritatea contractantă învederează prevederile art. 1 alin. (4) din Anexa la HG nr. 395/2016 , precum și prevederile art. 209 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016. Mai arată că art. 134 alin. (6) din anexa la HG nr. 395/2016 stipulează "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă". În ceea ce privește încadrarea situației în excepțiile reglementate la art. 134 alin. (7) lit. a) și b) din anexa la HG nr. 395/2016, respectiv în categoria viciilor de formă sau a abaterilor tehnice minore, autoritatea contractantă consideră că, nu sunt întrunite condițiile expres și limitativ reglementate de lege pentru aceste excepții. Având în vedere faptul că prevederea din propunerea tehnică vizează o cerință de la care ofertanții nu au posibilitatea să se abată, iar corectarea nu este susținută în mod neechivoc de conținutul altor informații existente în alte documente prezentate de ofertant și nu are un rol de clarificare sau confirmare, precum și faptul că această corectare necesară ar produce un avantaj în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire, autoritatea contractantă consideră că situația nu poate fi încadrată ca viciu de formă sau abatere tehnică minoră. Autoritatea contractantă precizează că nu are obligația de a solicita clarificări privind cantitatea de produse ofertate, și nici cu privire la propunerea tehnică, unde ofertantul a declarat că produsele sale îndeplinesc cerințele referitoare la: preluarea și transmiterea simultan a două fluxuri video distincte: ....., iar din broșura echipamentului depusă de însuși ofertant rezultă că: ..... Totodată, autoritatea contractantă menționează ca la fel este și situația în cazul caracteristicilor ...... - Capitolul Conectivitate - unde s-au solicitat echipamente care să dispună de minim de interfață rețea ....., iar contestatoarea a depus oferta cu caracteristica - interfață rețea cu ......., iar din broșura echipamentului reiese că echipamentele au următoarele specificații: ......... Prin urmare, autoritatea contractantă arată că niciuna din cele trei situații contestate nu pot fi încadrate, conform informațiilor transmise, ca 6

abatere tehnică minoră sau ca viciu de formă, conform prevederilor art. 134 alin. (7) lit. a) și b) din anexa la HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă consideră că evaluarea ofertelor tehnice si decizia de excludere a ofertantului contestator au fost luate conform cerințelor caietului de sarcini, precum și a dispozițiilor legale în vigoare. Prin adresa nr. ......, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......, ...... a transmis concluzii scrise, solicitând admiterea contestației. Contestatoarea menționează că își menține criticile formulate în cadrul contestației, iar suplimentar face următoarele precizări: Aceasta arată că autoritatea contractantă, contrar susținerilor, nu i- a solicitat clarificare, nici măcar în etapa de evaluare a DUAE, iar prin adresa nr. ....... a comunicat că oferta sa a fost respinsă deoarece nu a prezentat DUAE până la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor. Contestatoarea menționează că în data de ..... a transmis către adresa de e-mail a domnului ........ (membru al comisiei de evaluare) un mesaj prin care a prezentat dovada că a configurat DUAE în SEAP pentru a participa la procedura de atribuire. În urma acestei comunicări, autoritatea contractantă a transmis adresa nr. ...... prin care aduce la cunoștință faptul că s-a hotărât anularea Raportului procedurii nr. ...... și a tuturor comunicărilor privind rezultatul procedurii, inclusiv comunicarea nr. ....... Contestatoarea arată că autoritatea contractantă susține în punctul de vedere că, potrivit art. 209 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 are dreptul și nu obligația de a solicita clarificări cu privire la modul de elaborare a ofertelor, însă nu tine seama de faptul că drepturile trebuie exercitate cu bună credință și cu respectarea principiului proporționalității, așa cum este precizat la art. 14 și 15 din Codul civil. Contestatoarea mai arată că prin art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/20165 este stabilită chiar o veritabilă obligație în sarcina comisiei de evaluare de a solicita clarificările necesare pentru evaluare fiecărei oferte. Contestatoarea reiterează motivele expuse în contestație, arătând că în ultimele 3 luni a participat la mai multe achiziții având obiect similar: - în ceea ce privește achiziția având ca obiect „........." (.......) organizată de ....., autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la modul în care propunerea sa tehnică asigură îndeplinirea anumitor specificații tehnice solicitate prin caietul de sarcini; - în ceea ce privește achiziția având ca obiect „......." (......) organizată de ......, autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la modul în care oferta sa asigură îndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară." Propunerea tehnică depusă a fost considerată admisibilă, iar autoritatea contractantă nu a solicitat vreo clarificare; 7

- în ceea ce privește achiziția având ca obiect „......." (.......) organizată de ....., autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la modul în care propunerea sa tehnică asigură îndeplinirea anumitor specificații tehnice solicitate prin caietul de sarcini; - în ceea ce privește achiziția având ca obiect „........" (.......) organizată de ........., autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la modul în care propunerea sa tehnică asigură îndeplinirea anumitor specificații tehnice solicitate prin caietul de sarcini. Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........., contestatoarea a transmis concluzii scrise, solicitând Consiliului admiterea contestației. ...... menționează că urmare studierii dosarului a luat act de împrejurarea că prin modul în care autoritatea contractantă a înțeles să evalueze propunerea sa tehnică a încălcat principiile tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității. ...... arată că în cadrul procedurii de atribuire au depus oferte și ........ și ....... În etapa de evaluare a propunerilor tehnice, prin adresa nr. ...., comisia de evaluare a solicitat ofertantului ....... să prezinte completări/clarificări la oferta tehnică. Contestatoarea arată că pentru a stabili dacă ofertantul ........ a prezentat o propunere tehnică care respectă cerințele caietului de sarcini, comisia de evaluare a pus în aplicare obligația stabilită prin art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și a permis ofertantului să prezinte completări/clarificări cu privire la modul în care a elaborat propunerea tehnică. Mai mult, solicitarea de clarificare a fost transmisă în contextul în care, pe de o parte, din modul în care a fost elaborată propunerea tehnică nu rezulta dacă sunt îndeplinite aproximativ 15 specificații tehnice, iar pe de alta, ofertantul a menționat explicit că înțelege să oferteze o soluție inferioară din punct de vedere tehnic celei solicitate prin caietul de sarcini. Contestatoarea menționează că nu critică decizia autorității contractante de a solicita clarificări ofertantului ......, ci critică decizia autorității contractante de a nu aplica același principiu de lucru și în privința modului de evaluare a ofertei sale, situație care conduce la încălcarea flagrantă a principiilor nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității și a dispozițiilor art. 49 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, contestatoarea arată că la dosarul achiziției a regăsit date referitoare la corespondența purtată prin e-mail între autoritatea contractantă și ofertantul declarat câștigător conform căreia, acesta din urmă, s-a angajat față de autoritatea contractantă să realizeze livrarea produselor în data de ...... 8

Or, ținând seama da faptul că autoritatea contractantă a transmis comunicările rezultatului procedurii de atribuire abia în data de ..., era imposibil din punct de vedere legal ca ofertantul desemnat câștigător să efectueze livrarea a doua zi. În fapt, livrarea se putea realiza doar după semnarea contractului de achiziție publică, iar autoritatea contractantă nu era în drept să semneze contractul decât după 8 zile calculate de la data trimiterii deciziei de atribuire a contractului, în conformitate cu dispozițiile art. 59 alin. (1) lit. b) din legea nr. 101/2016. În probațiune, contestatoarea depune, în copie, înscrisuri. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......a inițiat o procedura simplificata în vederea atribuirii contractului având ca obiect ......, prin publicarea, în SICAP, a anunțului de participare simplificat nr. ..... Valoarea estimată a contractului este de ........ lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Decizia privind rezultatul procedurii i-a fost comunicată ...... prin adresa nr. 1........., în care se arată că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractanta expune pe larg în adresa cele trei motive în luarea deciziei de respingere a ofertei ....... Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ...... a înaintat Consiliului contestația de fata (consemnând cauțiunea în valoare de ........., cu recipisa de consemnare nr. ........, emisă de ..........), solicitând: - constatarea faptului că autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei sale fără a solicita în prealabil vreo clarificare cu privire la corespondența propunerii tehnice cu cerințele documentației de atribuire;

- constatarea împrejurării că omisiunea comisiei de evaluare de a solicita clarificări a condus la respingerea ofertei sale pentru aspecte formale, respectiv pentru o eroare de redactare asimilabilă unui viciu de formă și pentru presupuse neconformități ale propunerii tehnice cauzate de interpretarea eronată a unor informații identificate în ofertă; - pe cale de consecință, anularea deciziei de respingere a ofertei sale, comunicata prin adresa nr. ......, și obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii tehnice prin solicitarea unor clarificări cu privire la modul în care contestatoarea înțelege să facă dovada îndeplinirii cerințelor stabilite prin documentația de atribuire. Verificând legalitatea deciziei autorității contractante de a respinge oferta ......, prin prisma celor susținute în contestație, Consiliul reține că primul motiv în luarea acestei decizii a fost determinat de nerespectarea cantității de produse solicitate, respectiv societatea a prevăzut în oferta sa un număr de 8 bucăți, în vreme ce prin caietul de sarcini au fost cerute 11 bucăți. 9

Analizând actele cauzei, Consiliul observa că, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a cerut livrarea a 11 ...... cu accesorii în conformitate cu cerințele din capitolul 3.3.1 și cele din caietul de sarcini. În propunerea tehnică prezentată, ...... menționează că „ne oferim sa furnizam 8 buc (opt bucati) .........”. Tot între probele administrate în cauza de către autoritatea contractantă se regăsește și declarația ...... privind acceptarea condițiilor contractuale. În modelul de contract inserat de autoritate în documentația de atribuire, la clauzele 1.1. lit. (q) și 3.1., se regăsesc trimiteri la cantitatea de 11 bucăți ......, cerute spre achiziție. Drept urmare, văzând că, pe de o parte, în propunerea tehnică prezentată de ...... se menționează că se ofertează 8 bucăți ......, iar pe de altă parte că ofertanta și-a asumat încheierea unui contract având ca obiect 11 bucăți ......, Consiliul stabilește că îi revenea autorității contractante sarcina de a lămuri această neconcordanță din cuprinsul acestor secțiuni ale ofertei ......, prin aplicarea dispozițiilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 („Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia.”). Soluția se impune prin posibilitatea incidenței, în privința acestui aspect analizat, a următoarelor dispoziții ale HG nr. 395/2016: - art. 134 „(6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (7) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă.” - art. 135 „(1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată inacceptabilă. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de 10

conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” Astfel, îi revenea autorității sarcina de a lămuri cu ofertanta care dintre prevederile ofertei sale (mențiunile din propunerea tehnică sau cele din modelul de contract acceptat), referitoare la cantitatea de produse ofertate, reprezintă voința reală a acesteia. Cât privește dreptul acordat autorității contractante, în sensul celor reglementate la art. 135 alin. (1) din HG nr. 395/2016, respectiv al solicitarii corectarii viciilor de formă cu privire la oferta analizata, Consiliul reține că cele legiferate nu pot fi interpretate în sensul că autoritatea contractantă poate să își exercite în mod discreționar prerogativa legală. Interpretarea potrivit căreia autoritatea contractanta nu poate fi obligată la conduita calificata de legiuitor ca drept al autorității contractante ar lipsi de scop și finalitate dispozițiile legale referitoare la clarificarea și/sau completarea documentelor prezentate de ofertanți, așa cum se regăsesc în prevederile art. 134 din HG nr. 305/2016 și în cele ale art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 („În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei.”). Mai mult, Consiliul constata că, date fiind dispozițiile legale ce reglementează completarea și/sau clarificarea ofertei, exercitarea unui drept prevăzut de lege nu poate fi prezumată ca fiind de natură să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. De asemenea, drepturile acordate de legiuitor au ca scop încurajarea autorității contractante către conduita indicată de lege și nu acordarea posibilității de eludare a unui astfel de comportament, având ca unică motivare absența obligativității și imposibilitatea transformării unui drept într-o obligație. Este de interes a se reține aici și faptul că întreaga reglementare a domeniului achizițiilor publice, cu toate drepturile și obligațiile prevăzute părților implicate în acest proces, are ca prim scop asigurarea respectării principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, principii printre care se regăsește și acela al proporționalității, înțeles ca fiind egala măsură între ceea ce se cere și ceea ce se oferă, respectiv între ceea ce se face și cum se sancționează. În concluzie, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă avea obligația de a face aplicarea dispoziției de la art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, în sensul clarificării neconcordanțelor observate în oferta 11

prezentată de ......, cu examinarea tuturor posibilităților ce pot interveni, prin răspunsul dat, în situația juridică a ofertei astfel analizată. Soluția Consiliului este întărită și de trimiterile contestatoarei la conținutul propunerii sale financiare, care relevă existența unei contradicții ușor de lămurit, și care, ulterior accesării ei de către comisia de evaluare, ar fi condus la necesitatea solicitării de clarificări privind cantitatea de produse ofertate. Așa cum rezultă din comunicarea rezultatului transmisă contestatoarei, oferta sa a fost respinsă și pentru că nu ar îndeplini cerința caietului de sarcini ca echipamentul codec să poată prelua și transmite simultan două fluxuri video distincte. Verificând, Consiliul constată că, în caietul de sarcini, la punctul „3.3.1. Produse solicitate – ......”, se regasesc și „Caracteristici ...”, intre care și cerinta „poate prelua şi transmite simultan două fluxuri video distincte: ....”. În propunerea tehnică prezentată, ...... a menționat următoarea caracteristică a produsului ofertat, corespunzătoare cerinței amintite: „da, ........”. De asemenea, în broșura tehnică a produsului, regăsită în propunerea tehnică prezentată, se menționează: „......”. Însă, constată Consiliul, așa cum remarcă și ...... în contestația sa, în cadrul broșurii produsului ofertat, cuprinsă în propunerea tehnică depusă, se regăsește și mențiunea „........”. Așa cum rezultă din explicațiile privind motivul de respingere, regăsite în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ......, autoritatea contractantă nu a luat în considerare și cea din urmă caracteristică tehnică regăsită în broșura echipamentului ofertat de ......, reprodusă mai înainte. Or, având în vedere cele două specificații tehnice citate din broșura tehnică, Consiliul stabilește că îi revenea autorității contractante sarcina de a evalua oferta și prin luarea în considerare a celei de a doua specificații tehnice citate mai sus, cu eventuala solicitare de clarificare asupra îndeplinirii cerinței caietului de sarcini, prin aplicarea dispozițiilor art. 134 din HG nr. 395/2016. Cât privește adresa producătorului ......, emisă după data limită de depunere a ofertelor și neprezentată autorității contractante, Consiliul stabilește că nu poate fi luată în considerare în stabilirea legalității deciziei atacate, deoarece autoritatea nu a avut cunoștință de conținutul ei, însă ar putea fi relevantă în lumina celor stabilite de Consiliu cu privire la necesitatea de reevaluare a ofertei ......, prin solicitarea de lămurire a ofertei. Cel din urmă motiv al considerării neconforme a ofertei ...... constă în pretinsa neîndeplinire a cerinței ca echipamentul codec să dispună de minim: ....... 12

Astfel, în caietul de sarcini, punctul „3.3.1. Produse solicitate – ......”, „Caracteristici ........”, s-a solicitat și satisfacerea urmatoarei specificatii tehnice: „......”. În propunerea tehnică prezentată, ...... a menționat următoarea caracteristică a produsului ofertat, corespunzătoare cerinței amintite: „.......”. De asemenea, în broșura tehnică a produsului, regăsită în propunerea tehnică prezentată, se menționează: „..........”. Față de îndeplinirea acestei cerințe tehnice, Consiliul stabilește că, dată fiind neconcordanța informațiilor din propunerea tehnică redactată de contestatoare și a celor din broșura prezentată a produsului ofertat, îi revenea autorității contractantă sarcina aplicării prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, în sensul solicitării de clarificări cu privire această specificație tehnică și îndeplinirea ei. Astfel, necesitatea exercitării rolului activ al autorității contractante și îndeplinirea obligației de clarificare a ofertei, așa cum este prevăzută la art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, impun concluzia necesară a clarificării ofertei înainte de stabilirea caracterului ne/conform al acesteia. Evident că evaluarea ofertei și a răspunsului autoarei ei la clarificările cerute de autoritate trebuie să se circumscrie cadrului strict reglementat la art. 134 și 135 din HG nr. 395/2016, însă premisa necesară este solicitarea de clarificări din partea autorității contractante, demers care nu se regăsește realizat în prezenta speță. Cât privește adresele producătorului ......, neprezentate autorității contractante, și de aceasta data, Consiliul stabilește că nu pot fi luate în considerare în stabilirea legalității deciziei atacate, deoarece autoritatea nu a avut cunoștință de conținutul lor, însă ar putea deveni relevante în lumina celor stabilite de Consiliu cu privire la necesitatea de reevaluare a ofertei ......, prin solicitarea de lămuriri ofertantei. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ...... și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei sale, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de ......, să întocmească un nou raport al procedurii și să comunice rezultatul acesteia, potrivit dispozițiilor legale aplicabile. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 13

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ...... în contradictoriu cu ....... Anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei ......, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de ......, să întocmească un nou raport al procedurii și să comunice rezultatul acesteia, potrivit dispozițiilor legale aplicabile. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ........ ........... ........... 14