Decizie CNSC 2343/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2343/C4/2494 Data: 17.12.2020 Prin contestaţia nr. 1143/10.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 49440/11.11.2020, precizată prin adresa nr. 1218/16.11.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 51444/20.11.2020, înaintată de SC TMG GUARD SRL, cu sediul în Târgu Jiu, str. Lalelelor nr. 3B, judeţul Gorj şi sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Târgu Jiu, b-dul Rebublicii nr. 26, judeţul Gorj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J18/76/2016, având CUI 35469698, formulată împotriva raportului procedurii nr. 13503/04.11.2020, emis de SOCIETATEA COMPLEXUL ENERGETIC HUNEDOARA SA, cu sediul în Petroșani, str. Timișoarei nr. 2, județul Hunedoara, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de pază neînarmată a obiectivelor, bunurilor şi valorilor pentru Sucursala Exploatarea Minieră Lupeni – Preparație Coroești și Sucursala PRESTSERV Petroșani - Preparație Coroești”, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 13503/04.11.2020, precum şi a tuturor actelor și lucrărilor subsecvente emise de entitatea contractantă, în partea ce priveşte oferta desemnată câştigătoare aparţinând ofertantului SC AMBASADOR GROUP SECURITY SRL; - reevaluarea propunerii financiare aparţinând SC AMBASADOR GROUP SRL, sub aspectul preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport de ceea ce urmează a fi furnizat, precum şi sub aspectul tuturor elementelor de cost ce intră în formarea preţului ofertat; 1

- stabilirea unui nou clasament în procedura de atribuire şi emiterea documentelor de către entitatea contractantă, cu respectarea reglementărilor legale aplicabile. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC TMG GUARD SRL, în contradictoriu cu SOCIETATEA COMPLEXUL ENERGETIC HUNEDOARA SA. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. AS 13503/1/04.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC AMBASADOR GROUP SECURITY SRL, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: .... Prin contestaţia nr. 1143/10.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 49440/11.11.2020, precizată prin adresa nr. 1218/16.11.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 51444/20.11.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ...., formulată împotriva raportului procedurii nr. 13503/04.11.2020, emis de ... SA, cu sediul în Petroșani, str. Timișoarei nr. 2, județul Hunedoara, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de pază neînarmată a obiectivelor, bunurilor şi valorilor pentru Sucursala ...”, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 13503/04.11.2020, precum şi a tuturor actelor și lucrărilor subsecvente emise de entitatea contractantă, în partea ce priveşte oferta desemnată câştigătoare aparţinând ofertantului SC ...SRL; - reevaluarea propunerii financiare aparţinând SC ... SRL, sub aspectul preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport de ceea ce urmează a fi furnizat, precum şi sub aspectul tuturor elementelor de cost ce intră în formarea preţului ofertat; - stabilirea unui nou clasament în procedura de atribuire şi emiterea documentelor de către entitatea contractantă, cu respectarea reglementărilor legale aplicabile. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ...SRL reclamă decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de SC ...SRL, cu subcontractantul SC ... SRL. Contestatoarea învederează Consiliului că a solicitat entităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei şi, deşi în raportul procedurii s-a menţionat că ofertele nu au fost declarate confidenţiale, prin răspunsul nr. 13628/09.11.2020, entitatea contractantă a înștiințat-o că îi permite accesul la dosarul achiziţiei în condiţiile art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2020. Astfel, oferta SC ...SRL, cu subcontractantul SC ... SRL, fiind declarată confidenţială, nu i-a fost pusă la dispoziţie, iar în opinia sa, simpla depunere a declaraţiei de confidenţialitate nu este un motiv temeinic şi legal pentru ca ofertantul să-i îngrădeasca accesul la oferta depusă. Ofertantul criticat nu face dovada respectării dispoziţiilor art. 70 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare. În continuare, contestatoarea susţine că oferta financiară a SC ...SRL, cu un tarif de 15,20 lei/oră, fără TVA, este neconformă, potrivit art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 140 alin. (5), art. 143 alin. (3) lit. a), lit. c) şi lit. d) din HG nr. 394/2016, şi inaceptabilă în conformitate cu art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2019, coroborat cu art. 143 alin. (2) lit d), art. 139 alin. (3), art. 140 alin. (4) şi art. 142 alin. (3) din HG nr. 394/2016, comisia de evaluare având obligaţia legală de a respinge din procedură aceasta ofertă potrivit art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016. Astfel, contestatoarea prezintă următoarele critici cu privire la oferta financiară aparţinând SC ...SRL: Operatorul economic avea obligaţia de a include toate elementele de cost ce intră în justificarea fundamentării preţului, cu respectarea cerinţelor prevăzute în documentaţia de atribuire, precum şi cu respectarea expresă a dispoziţiilor Codului muncii, a legislaţiei salarizării, fiscale, a Legii nr. 333/2003, HG nr. 301/2012 şi a celorlalte acte normative. Un prim aspect care indică în mod cert preţul neobişnuit de scăzut al ofertei reiese din următorul calcul: dacă valoarea totală estimată în sumă de 353.760,96 lei, fără TVA, pentru perioada până la 31.12.2020 lei, fundamentată pe 7 posturi permanente x 24 de ore x 122 zile =20496 ore pază, tariful orar estimat este de 17,26 lei/oră, fără TVA. S.C. ...S.R.L. arată că a stabilit tariful unitar de 15,63 lei/oră, fără TVA, luând în considerare următoarele: - salariul minim pe economie de 2.230 lei/lună/agent, garantat în plată la nivel de ţară începând cu data de 01.01.2020, confom art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019, pentru un număr de 167,333 ore program normal de lucru, ceea ce reprezintă un tarif orar de 13,327 lei/oră; 2

- numărul de 4,36 agenţi/post 24 ore din 24 ore, pentru respectarea normei de lucru de 167,333 ore/lună/agent, conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019; - sporurile prevăzute de Codul muncii cu privire la: sporul de noapte; sporul de weekend; sporul de sărbători legale; concediul de odihnă cuvenit fiecărui agent de securitate ce prestează serviciile furnizate; - legislaţia fiscală cu privire la: contribuţia pentru muncă asiguratorie de 2,25% CAM, potrivit art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, modificată şi completată de OUG nr. 79/2017, şi contribuţia privind fondul de handicap datorată de angajator/ofertant la bugetul de stat consolidat, cu respectarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 78 din Legea nr. 448/2006, modificată şi completată prin OUG nr. 60/2016; - cheltuielile directe şi cheltuielile indirecte; - profitul minimal, dat fiind că operatorul economic este înfiinţat şi functionează în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, urmărind ca prin activitatea desfăşurată să realizeze profit, cu atât mai mult cu cât contractul de achiziţie este un contract cu titlu oneros potrivit art. 1172 din Codul civil; - ajutorul de stat obţinut în baza convenţiilor AJOFM, legal încheiate şi intrate la plată în condiţiile Legii nr. 76/2002, cu modificările şi completările ulterioare. S.C. ...S.R.L. a ofertat un tarif orar/agent de 15,63 lei, fără TVA, considerabil mai mare decât tariful unitar al ofertei de pe locul 1. În cazul în care nu ar fi utilizat subvenţia de stat în diminuarea legală a preţului, contestatoarea ar fi ofertat un tarif unitar orar de 17,63 lei/oră, fără TVA, în care au fost incluse toate costurile contractului de achiziţie, în condiţii de legalitate şi de respectare a documentaţiei de atribuire. Astfel, contestatoarea apreciază că tariful unitar de 15,20 lei/oră, fără TVA, este nesustenabil în executarea contractului de achiziţie sectorială şi nu respectă cerinţele impuse de entitatea contractantă şi normele legale în materie. Din analiza acesteia a raportului procedurii nr. 13503/04.11.2020, pagina 7, punctul 3.2.3 „Evaluarea propunerilor financiare”, petenta constată că entitatea contractantă nu face nicio precizare referitoare la formularea vreunei solictări de clarificare prin care acest ofertant să îşi justifice preţul. Din cele menţionate de comisia de evaluare în raportul procedurii, reiese că singura verificare pe care a făcut-o cu privire la tariful unitar al ofertei câştigătoare a fost aceea de a se raporta numai la tariful de 12,43 lei/oră, prevăzut de HG nr. 937/2018. Or, nu numai că nu a făcut toate verificările la care era obligată de norma imperativă, dar comisia de evaluare s-a raportat la un tarif de 12,43 lei/oră ce era aplicabil în cursul anului 2019 şi care a fost reglementat de un act normativ care la data desfăşurării procedurii nu 3

mai era în vigoare. La momentul iniţierii și organizării procedurii de atribuire, salariul minim pe economie era reglementat de HG nr. 935/2019, unde se prevedea un tarif de 13,327 lei/oră. Critici cu privire la elementele de cost ce intră în formarea preţului de 15,20 lei/oră, fără TVA, ofertat de SC ...SRL: 1. Sporul de noapte: Dat fiind specificul serviciului de pază ce se execută la un program de 24 de ore din 24 de ore, ofertantul S.C. ...S.R.L. trebuia să includă în formarea preţului şi costurile legale de plată a orelor de noapte lucrate de agenţii de securitate implicaţi în contract, situaţie în care trebuia să acorde un spor de 25% din salariul de bază, potrivit art. 126 lit. b) raportat la art. 125 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Codul muncii. Formula de calcul pentru stabilirea costurilor legate de plata orelor de noapte: 2230 lei, conform art. (1) din HG nr. 935/2019 x 25% spor de noapte, conform art. 126 lit. b) din Codul muncii x 33,33 % ponderea orelor de noapte = 185,81 lei cost ore noapte/lună/agent: 167,333 ore program normal de lucru, conform HG nr. 935/2019 = 1,11 lei cost/oră noapte, valoare care trebuia inclusă şi care trebuie să se regăsească ca şi element de cost în formarea preţului ofertat de S.C. ...S.R.L. În situaţia în care ofertantul a indicat valoarea de „0 lei" pentru sporul de noapte şi a înţeles să aplice dispoziţiile art. 126 lit. a) din Codul muncii, agenţii de securitate având un program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, ofertantul trebuia să indice în fundamentarea preţului norma mai mică decât norma de lucru de 167,333 ore reglementată de HG nr. 935/2019. Prin reducerea programului cu o ora pe tura de noapte, rezultă că agenţii vor efectua lunar un număr de 160,90 ore program de lucru/lună (122 zile x 24 ore/zi = 2.928 ore contract achiziţie până la 31.12.2020 - 122 ore noapte/contarct achiziţie până la 31.12.2020 = 2.806 ore : 4 luni contract (122 zile/contract : 30 zile/lună = 701.5 ore medie/lună/post 24 ore din 24 ore : 4.36 agenţi/post 24 ore din 24 ore = 160.90 ore program lucru/lună/agent fără ca aceasta să conducă la diminuarea salariului de bază. Numărul de agenţi necesar pentru un post 24 de ore din 24 ore este de 4,36 agenţi/post 24 ore, calculat astfel: 2.806 total ore până la 31.12.2020 : 4 luni contract (122 zile) : 167,333 ore program normal de lucru, conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 Pentru a asigura plata salariului de bază de 2.230 lei, S.C. ...S.R.L. trebuia să plătească agenţilor un tarif orar de 13,86 lei/oră (2.230 lei salariu bază, conform HG nr. 935/2019 : 160,90 ore program de lucru/lună/agent rezultat în urma aplicării dispoziţiilor art. 126 lit. a) din Codul muncii). Astfel, dacă S.C. ...S.R.L. a pornit nelegal de la tariful orar de 13,327 lei/oră, şi nu de la tariful orar de 13,86 lei/oră, nu a garantat 4

agenţilor nici plata salariului de bază (13,3271ei/ora/agent x 160,90 ore/lună/agent = 2.144,32 lei salariu bază/lună/agent), dar nici plata celorlate drepturi salariale cuvenite pentru munca prestată. Mai mult, în această situaţie, aplicând nelegal tariful orar de 13,33 lei/ora în calculul elementelor de cost ce intră în formarea preţului, S.C. ...S.R.L. a redus artificial tariful unitar ofertat. În concluzie, contestatoarea arată că, dacă ofertantul câştigător a stabilit un program lunar de 160,90 ore/lună/agent, pentru care ar fi trebuit să stabilească un tarif orar de 13,86 lei/oră, pentru a plăti salariul de baza de 2.230 lei şi de care trebuia să ţină cont în calculul tuturor elementelor de cost din preţul ofertat, propunerea sa financiară este neconformă şi trebuia respinsă din procedură în condiţiile legii. 2. Sporul de muncă suplimentară: În cazul în care reduce programul pe timp de noapte cu o oră, ofertantul trebuia să implice încă 0,19 agenţi/post şi să suplimenteze numărul de 4,36 agenţi/post 24 ore, în total fiind necesari 4,57 agenţi/post 24 ore pentru a nu plăti ore suplimentare. În cazul în care nu suplimentează numărul de agenţi pentru acoperirea orei reduse pe timp de noapte, S.C. ...S.R.L. trebuia să includă în formarea preţului şi costurile legate de plata orelor suplimentare lucrate de agenţii de securitate. Astfel, pentru fiecare oră suplimentară lucrată peste durata normală a timpului de lucru de 8 ore pe zi, S.C. ...S.R.L. trebuia să acorde un spor pentru munca suplimentară ce nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază, potrivit art 123 alin. (2) din Codul muncii. 3. Pentru sporul de weekend: Ofertantul trebuia să calculeze aceste costuri ţinând cont de procentul indicat pentru sporul de weekend pe care îl are prevăzut în contractul colectiv de muncă/regulamentul de ordine interioară, aplicabile fiind dispoziţiile art. 137 alin. (3) raportat la alin. (1) şi alin. (2) din Codul muncii. Formula de calcul pentru sporul de weekend: 2.230 lei salariu de bază conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019 x 13,327 lei/oră x %spor weekend, stabilit conform CCM sau ROI, respectiv şi prin contractele de muncă ale salariaţilor. 4. Pentru sporul de sărbători legale, ofertantul trebuia să respecte şi să aplice dispoziţiile art. 142 alin. (2) raportat la art. 139 alin. (1) din Codul muncii. Formula de calcul pentru sporul de sărbători legale: 2.230 lei salariu de bază x 100% spor sărbători legale x 3,278% ponderea orelor de sărbători legale (4 zile sărbători legale/15 sărbători legale în an) = 73,10 lei/lună/agent cost ore sărbători legale : 167,333 ore program normal de lucru conform HG nr. 935/2019 = 0,44 lei/oră cost sărbătoare legală, valoare ce trebuie să se regăsescă ca element de cost şi în fundamentarea preţului unitar ofertat de S.C. ...S.R.L. 5

5. Pentru plata indemnizaţiei concediului de odihnă, element de cost în formarea preţului unitar sunt aplicabile dispoziţiile art. 145 alin. (1) coroborat cu art. 144, art. 146 alin. (1) şi art. 150 din Codul muncii. Formula de calcul: 1,67 zile CO/lună/agent x 8 ore/zi = 13,36 ore CO/lună/agent x 13,327 lei/oră, conform HG nr. 935/2019 = 1,06 lei cost indemnizaţie concediu de odihnă 6. Contribuţie muncă asiguratorie de 2.25%CAM, conform art. 220 ind. 3 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, modificată şi completată prin OUG nr. 79/2017. În calculul contribuţiei pentru muncă asiguratorie datorată la bugetul de stat, ofertantul câştigător trebuia să stabilească totalul costului salarial supus taxării pentru un agent (tarif orar de baza + sporuri permanente + indemnizaţie concediu de odihnă), înmulţit cu procentul de 2,25% CAM, conform art. 220 ind. 3) şi ind. 4) din Legea nr. 227/2015. 7. În ceea ce priveşte fondul de handicap: S.C. .... S.RL. trebuia să respecte şi să aplice dispoziţiile art. 78 din Legea nr. 448/2006, în sensul că, la stabilirea corectă a valorii fondului de handicap, ofertantul trebuia să ia în considerare numărul total de salariaţi existent la data depunerii ofertei. Ori, din raportul procedurii nu reiese dacă ofertantul desemnat câştigător a depus extrasul Revisal pentru a proba numărul total de salariaţi existent la momentul depunerii ofertei, certificatele de încadrare a gradului de handicap şi contractele de muncă (sau rapoarte Revisal per salariat) pentru persoanele cu handicap angajate. Calcularea fondului de handicap se efectuează pentru două ipoteze, astfel: - Numărul mediu de salariaţi la nivelul ofertantului (stabilit prin însumarea numărului total de salariaţi pe care îi are fiecere din cei doi operatori economici asociaţi) x 4%, conform art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006 = X - număr total de persoane cu handip la nivelul asocierii, pe care ofertantul ar trebui să îl aibă angajat pentru a nu mai avea obligaţia de a plăti fondul de handicap, la bugetul de stat. În această ipoteză, acesta ar putea include în centralizatorul de fundamentare a preţului valoarea de „0” (zero) lei aferentă fondului de handicap, aplicabile fiind dispoziţiile art. 78 alin. (2) din Legea nr. 448/2006. - În cazul în care are angajate un număr mai mic de persoane cu handicap decât totalul rezultat în urma aplicării procentului de 4% din totalul salariaţilor (existent la nivelul asocierii la data depunerii ofertei), atunci SC ... SRL are obligaţia legală de a calcula şi de a achita respectiva contribuţie la bugetul de stat, valoarea în discuţie trebuind să se regăsească în preţul unitar ofertat, aplicabile fiind dispoziţiile art. 78 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 448/2006. 6

În cazul persoanelor cu handicap angajate cu timp parţial de muncă, numărul acestor persoane se calculează fracţionat, proporţional cu timpul efectiv lucrat, precizat în raportul per salariat sau contractul individual de muncă. Baza legală pentru calculul fondului de handicap este statuată prin dispoziţiile art. 78 alin. (1) - (3) din Legea nr. 448/2006, cu modificările şi completările ulteriore, şi Instrucţiunile din 12.11.2008 privind aprobarea Ordinului 590/2008 al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Persoanele cu Handicap. 8. Faţă de cele prezentate, dacă autoritatea contractantă şi-ar fi îndeplinit obligaţia impusă de normele art. 222 din Legea nr. 99/2016, ofertantul declarat câştigător ar fi putut să îşi justifice neincluderea în tariful ofertat a tuturor cheltuielilor directe, a celor indirecte şi a profitului doar prin invocarea unui eventual ajutor de stat asigurat în baza convenţiilor legal încheiate cu AJOFM şi intrate la plată potrivit Legii nr. 76/2002. Totuşi, în cazul în care ofertantul a invocat utilizarea ajutorului de stat în diminuarea tarifului ofertat, potrivit art. 222 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, SC ... SRL trebuia să depună convenţiile AJOFM, cu dispoziţiile de intrare la plată aferente, încheiate cu respectarea Legii nr. 76/2002, şi să facă dovada că sumele totale rezultate pentru ajutorul de stat le are disponibile şi sunt contabilizate distinct pentru a fi puse la dispoziţia entităţii contractante în scopul executării contractului de achiziţie şi de a nu mai fi utilizate şi în alte contarcte de achiziţie. Pentru aceste persoane, ofertantul trebuia să depună în oferta financiară şi declaraţiile de disponibilitate prin care îşi dau acordul de a fi implicate în contractul de achiziţie. De asemenea, contestatoarea arată că, pentru persoanele subvenţionate, deşi documentaţia de atribuire nu a impus prezentarea tabelului cu agenţii implicaţi în executarea contractului, ofertantul câştigător trebuia să includă şi cheltuielile cu delegarea, transportul, diurna acestora, cheltuieli ce trebuia să se regăsească în tariful unitar ofertat, intrând sub incidenţa art. 25 şi art. 42-44 din Codul muncii. Mai mult, ofertantul câştigător nu are sediul social sau puncte de lucru deschise în raza administrativ-teritorială a posturilor de pază contractate, neavând în derulare contracte de achiziţie pe raza entităţii contractante şi nici personal angajat în această zonă. De asemenea, nici persoanele subvenţionate pentru care a folosit ajutorul de stat nu îşi au domiciliul sau reşedinţa în raza posturilor de pază, fiind necesar să efectueze cheltuielile de deplasare de la domiciliu la locul de muncă, ceea ce ar implica costuri ce pot depăşi venitul net realizat lunar şi care ar contarveni dispoziţiilor legale privind relaţiile de muncă. Practic, persoanele subvenţionate ar fi forţate să se deplaseze la muncă pe cheltuiala proprie. Prin urmare, în raport de dispoziţiile art. 222 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, la verificarea preţului neobişnuit de scăzut dat de faptul că 7

ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, entitatea contractantă trebuia să îi solicite acestuia clarificări, astfel încât ofertantul să poată demonstra că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal, dovezile certe care puteau atesta existenţa şi legalitatea subvenţiilor invocate rezultând din situaţiile financiare anuale şi balanţele contabile lunare. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluționarea contestației, împreună cu punctul său de vedere nr. AS13889/1/13.11.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 50455/17.11.2020, prin care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, pentru următoarele motive: La justificarea diminuării tarifului orar, ofertanţii (inclusiv contestoarea) s-au prevalat de dispoziţiile art. 85 alin. (1) din Legea 76/2002, conform cărora „Angajatorii care încadrează în muncă, pe perioadă nedeterminată, şomeri în vârstă de peste 45 de ani, şomeri care sunt părinţi unici susţinători ai familiilor monoparentale, şomeri de lungă durată sau tineri NEET primesc lunar, pe o perioadă de 12 luni, pentru fiecare persoană angajată din aceste categorii, o sumă în cuantum de 2230 lei, cu obligaţia menţinerii raporturilor de muncă sau de serviciu cel puţin 12 luni." În urma analizării propunerii financiare, comisia a constatat că SC ...SRL a stabilit tariful unitar de 15,20 lei/oră, fără TVA, luând în considerare următoarele elemente : - salariul minim pe economie garantat la plata conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019, - sporurile prevăzute de Codul muncii privind sporul de noapte, spor de weekend, sporul pentru sărbătorile legale, indemnizaţia pentru concediul de odihnă; - legislaţia cu privire la contribuţia de muncă asiguratorie de 2,25 % (CAM), art. 220 ind. (3) din Legea nr. 277/2015 privind Codul fiscal; - în ceea ce priveşte fondul de handicap, a fost depus extrasul Revisal cu Registrul salariaţilor, precum şi Tabelul pentru persoanele cu handicap angajate; - valoare profit, cheltuieli directe şi indirecte; - ajutor de stat obţinut în baza convenţiilor încheiate cu AJOFM potrivit prevederilor Legii nr. 76/2002, depunand 2 convenţii încheiate pe perioadă nedeterminată, pentru încadrare în muncă şomeri în vârstă de peste 45 de ani. Ofertanţii care au prezentat ajutor de la stat, inclusiv contestatoarea, au anexat ofertei şi convenţii cu A.J.O.F.M. pentru persoane încadrate în muncă conform Legii nr. 76/2002, demonstrând practic, că sunt convenţii care se derulează şi există posibilitatea continuării încheierii de convenţii şi pentru alte persoane. Societatea ofertantă îşi asumă întreaga responsabilitate, ea fiind singura care răspunde în faţa organelor de control din cadrul instituţiilor statului care au atribuţii în controlul respectării normelor prevăzute de legislaţia muncii. 8

De asemenea, cu privire la momentul acordării efective a subvenţiei, care se face ulterior încheierii convenţiei, entitatea consideră că ofertantul şi-a asumat faptic, prin oferta depusă, tariful cu încadrarea în lege şi este în responsabilitatea acestuia disponibilizarea fondurilor până la obţinerea efectivă a subvenţiei. Susţinerea contesatorului referitoare la faptul că subvenţia nu se acordă de la data angajării şomerului şi începerii prestării, ci ulterior, de la data încheierii convenţiei, nu are relevanţă, în opinia entităţii, deoarece este un calcul pe care şi-l face fiecare ofertant, dar ajutorul de stat revine operatorilor economici prin efectul legii invocate şi în condiţiile precizate de lege. De asemenea, aceasta învederează că fiecare ofertant a depus o declaraţie pe propria răspundere privind punerea la dispoziţie a personalului calificat pentru a asigura toate posturile de pază. În toate ofertele financiare depuse de către ofertanţi, inclusiv oferta contestatoarei, preţurile a fost justificate cu posibilitatea de a beneficia de ajutorul de stat acordat potrivit Legii nr. 76/2002. Nu sunt considerate reale nici criticile referitoare la lipsa costurilor aferente cheltuielilor indirecte şi profit, valoarea profitului şi a sporurilor prevăzute de Codul muncii, deoarece toate acestea sunt evidenţiate în mod clar la fundamentarea preţului din propunerea financiară. Oferta financiară câştigătoare este corelată cu elementele propunerii tehnice, astfel că aceasta nu ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului sau sa constituie o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor sectoriale. Astfel, entitatea contractantă apreciază că, în mod just, tariful ofertat de SC ... SRL nu se încadrează în situaţiile prevăzute la art. 143 alin. (3) lit. g) din HG nr. 394/2016, respectiv propunerea financiară nu are un preţ sau nu conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. În ceea ce priveşte răspunsul cu nr. 13628/09.11.2020, prin care i s-a comunicat contestatoarei că se va permite accesul la dosarul achiziţiei în condiţiile art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă arată că SC Amabasador Group SRL a depus o declaraţie de confidenţialitate în care a indicat părţile din cadrul ofertei sale considerate ca fiind confidenţiale, totodată motivând şi cauzele declarării acestora ca fiind confidenţiale, respectiv dreptul de proprietate intelectuală şi secretul comercial. Astfel, entitatea contractantă invocă prevederile art. 70 alin. (1) şi ale art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, precum şi dispoziţiile art. (1) lit. b) din Legea nr. 298/2001, concluzionând că nu a încălcat principiile nediscriminăril şi tratamentului egal. Urmare punctului de vedere formulat de entitatea contractantă, petenta a transmis adresa nr. 1220/16.11.2020, înregistrat la Consiliu cu 9

nr. 50413/17.11.2020, prin care solicită admiterea contestaţiei şi respingerea susţinerilor entităţii ca nefondate, fiind lipsite de temeinice şi legalitate, pentru următoarele considerente: Entitatea contractantă face aprecieri eronate cu privire la ajutorul de stat folosit de ofertantul câştigător. Din susţinerile entităţii contractante reiese că SC ...SRL „s-a prevalat de dispoziţiile art. 85 alin. (1) din Legea nr. 76/2002”, în justificarea diminuării tarifului ofertat. Mai mult, convenţiile AJOFM nu se încheie pe o perioadă nedeterminată. Perioada de valabilitate a convenţiilor AJOFM este de 12 luni de la data încheierii, subvenţia de stat fiind de 2.250 lei/lună, acordată pentru aceeaşi perioadă. În condiţiile în care încheie o astfel de convenţie, ofertantul câştigător are obligaţia de a menţine, pentru o periodă de 18 luni, raporturile de muncă ale persoanelor ce se încadrează în prevedrile art. 85 din Lege, respectiv ale persoanelor peste 45 de ani, care la data încadrării erau înregistrate ca şomeri în evidenţa Agenţiilor pentru Ocuparea Forţei de Muncă. Petenta învederează că atât Consiliul, cât şi instanţa de judecată s- au pronunţat asupra faptului că ajutorul de stat este folosit legal numai în situaţia în care au fost încheiate şi intrate la plată convenţiile AJOFM, în condiţiile Legii nr. 76/2002, sumele totale subvenţionate sunt puse exlusiv la dispoziţia entităţii contractante pe întreaga perioadă a executării contractului de achiziţie sectorială, iar persoanele subvenţionate sunt implicate efectiv în prestarea serviciilor. Mai mult, în formarea preţului trebuie să se regăsească toate costurile ce decurg din aplicarea dispoziţiilor art. 25 si art. 42-44 din Codul muncii, respectiv cheltuielile cu clauza de mobilitate, delegarea, transportul, cazarea şi diurna persoanelor subvenţionate, fiind cunoscut faptul ca S.C. ...S.R.L. nu îşi are sediul social sau punct de lucru în raza administrativ-teritorială a posturilor de pază, iar agenţii nu îşi au domiciliul în localităţile unde se prestează serviciile achiziţionate. De asemenea, aceasta subliniază că entitatea contractantă nu a verificat nici corelarea propunerii tehnice cu cea financiară, aşa cum impune art. 139 alin. (3) din HG nr. 394/2016. Din susţinerile entităţii contractante rezultă că ofertantul şi-a justificat tariful unitar propus prin utilizarea unor sume rezultate din 2 convenţii AJOFM. Petenta consideră că, pentru a fi acceptate valorile din convenţii (în baza cărora au fost angajaţi şomeri care nu îşi au domiciliul în judeţul Hunedoara, ci în alte judeţe), comisia de evaluare ar fi trebuit să solicite clarificări în ceea ce priveşte includerea, în tarif, a costurilor necesare deplasării angajaţilor (cazare, diurna, transport). Pe de altă parte, comisia de evaluare trebuia să solicite ofertantului SC ...SRL un calcul detaliat, cu documente justificative, în susţinerea preţului ofertat. Astfel, susţinerea entităţii contarctante potrivit căreia există posibilitatea continuării încheierii de convenţii şi pentru alte persoane este apreciată de petentă ca fiind neîntemeiată şi lipsită de relevanţă. 10

De asemenea, neîntemeiată este consierată şi afirmaţia entităţii potrivit căreia este în sarcina ofertantului câştigător de a răspunde în faţa organelor de control cu privire la respectarea normelor privind legislaţia muncii. Astfel, petenta arată că această obligaţie cade în sarcina comisiei de evaluare, în cadrul procesului de analiză şi verificare a ofertelor, rezultând fără echivoc din prevederile legislaţiei achiziţiilor publice, urmare raporturilor juridice obligaţionale izvorâte între entitatea contractantă şi participanţii la procedură. În faţa organelor de control, un ofertant răspunde pentru respectarea normelor muncii doar în ceea ce priveşte raporturile juridice născute între angajator şi salariat, fiind raporturi juridice distincte de cele ce se nasc pe parcursul desfăşurării unei proceduri de atribuire. Urmare studierii dosarului achiziţiei, contestatoarea a transmis adresa nr. 1301/25.11.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 52125/25.11.2020, reprezentând concluzii scrise prin care subliniază că entitatea contractantă nu a analizat şi nu a supus niciunei verificări oferta SC ...SRL. În cazul în care îşi îndeplinea obligaţiile legale imperative ce cadeau în sarcina sa, comisia de evaluare ar fi respins oferta, conform art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Un prim motiv de respingere rezultă din modul eronat de calcul pentru stabilirea numărului necesar de agenţi de securitate pe care SC ... SECURIY SRL îi desemnează pentru executarea contractului, raportat la norma legală de lucru, calculul elementelor de cost ce intră în justificarea tarifului unitar ofertat şi specificul activităţii de pază din cele 7 posturi contractate. Astfel, ofertantul a stabilit un număr de 31 agenţi de securitate pentru cele 4 luni contractuale (reprezentând un număr total de 20.496 ore contract), fiind mai mic decât numărul de agenţi pe care trebuia să îi implice efectiv şi real pentru a presta serviciile. Acesta a împărţit numărul total de 20.496 ore servicii pază la numărul de 167,333 ore pentru un program normal de lucru, astfel cum este reglementat de art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2016, fapt care a condus la stabilirea greşită a celor 31 de agenţi pe care îi implică în contract, diminuând costurile ce intră în formarea tarifului unitar. Având în vedere că SC ... ... SRL a redus programul de lucru al agenţilor pe timp de noapte, uzând de dispoziţiile art. 126 alin. (1) litera a) din Codul muncii, cum rezultă inclusiv din fundamentarea de preţ detaliată, agenţii de securitate urmează să presteze lunar un număr de 160,88 ore în vederea acordării în plată a salariului minim pe economie. Pe lângă numărul de 4,37 agenţi/post 24 ore (732 ore medie/lună/post 24 ore : 167,333 ore pentru un program normal de lucru, conform art. 1 alin. (1) din HG nr. 935/2019), pentru a acoperi ora redusă pe timp de noapte, SC ...SRL a suplimentat postul cu încă 0,18 agenţi/post 24 ore, ceea ce înseamnă că trebuia să implice un total de 11

4,55 agenţi/post 24 ore, respectiv un total de 31,85 agenţi/7 posturi contractate. Prin implicarea unui număr de 31 agenţi de securitate şi reducerea cu o oră a programului de lucru pe timp de nopate, entitatea contractantă trebuia să constate că SC ...SRL nu a calculat şi inclus costurile legate de plata orelor suplimentare lucrate de personalul de pază implicat în executarea contractului de achiziţie sectorială, fiind incidente dispoziţiile art. 123 alin. (2) din Codul muncii, raportat la art. 112 - 115 şi art. 120 - 121 din Codul muncii. Pentru munca suplimentară efectuată de 1 agent într-un post de 24 ore/lună, SC ...SRL trebuia să indice valoarea de 156,52 lei/lună/agent, respectiv valoarea de 0,97 lei/oră, ca şi element de cost pentru plata orelor suplimentare, valoare ce nu se regăseşte în justificarea fundamentării tarifului unitar de 15,20 lei/oră, fără TVA. Valoarea de 156,52 lei/lună/agent, pentru costurile legate de munca suplimentară, este compusă din: - 89,44 lei cost ore suplimentare lucrate efectiv (13,86 lei tarif orar de bază x 6,45 ore de suplimentare/lună/agent - 167,333 ore program lucru, conform HG nr. 935/2019 - 160,88 ore program lucru/agent/lună, stabilit de ofertantul criticat în urma reducerii cu o oră a programului de lucru pe timp de noapte) + 67,08 lei cost spor ore suplimentare/lună/agent (13,86 lei tarif orar de bază x 6,45 ore suplimentare/lună/agent x 75% spor ore suplimentare, conform art. 123 alin. (2) din Codul muncii). O altă critică a petentei se referă la faptul că SC ...SRL a calculat greşit toate elementele de cost ce intră în formarea preţului ofertat, respectiv costurile legate de plata sporurilor permanente (spor de weekend, spor de sărbători legale, spor de ore suplimentare) şi a indemnizaţiei de concediu de odihna - prevăzute de Codul muncii, contribuţia pentru munca asiguratorie de 2,25%CAM - potrivit art. 220 ind. 3) din Legea nr. 227/2015, cu modificările şi completările ulterioare. În opinia sa, procedând într-o asemenea manieră, ofertantul a redus artificial tariful unitar ofertat, creându-i un dezavantaj evident şi lezându-i drepturile şi interesele legitime în procedură. Totodată, precizează că SC ... nu a corelat propunerea tenică cu propunerea financiară, ceea ce conduce la inadmisibilitatea ofertei. Pentru a asigura plata salariului de bază de 2.230 lei, SC ...SRL trebuia să plătească agenţilor 13.86 lei/oră, pentru fiecare oră lucrată. Astfel, în calculul tuturor elementelor de cost ce intră în formarea preţului ofertat, ofertantul de pe locul 1 trebuia să pornească de la tariful orar de baza de 13.86 lei/oră, nu de la tariful orar de 13.33 lei/ora pe care l-a luat în considerare în calculaţia de preţ. În ceea ce priveşte fondul de handicap, contestatoarea arată că SC ... SRL nu a făcut dovada respectării şi aplicării dispoziţiilor art. 78 din Legea nr. 448/2006, întrucat din documentele depuse nu rezultă că cele 4 persoane nominalizate sunt persoane cu handicap, nu a depus 12

certificatele de încadrare privind gradul de handicap pentru aceste persoane şi nu reise norma de lucru cu care sunt angajate persoanele cu handicap, cu atât mai mult cu cât în Anexa 2 la formularul de oferta financiară se menţionează că are „0 persoane cu handicap”. Referitor la suma de 45.000 lei, indicată ca ajutor de stat obţinut în baza convenţiilor depuse, folosită în diminuarea tarifului şi obţinută pentru cele 10 persoane subvenţionate în lunile septembrie şi octombrie 2020, SC ...SRL nu şi-a asumat ferm că va pune la dispoziţia entităţii contractante întreaga subvenţie utilizată şi că nu a folosit această sumă şi în alte proceduri de atribuire. Mai mult, din atestatele depuse, rezultă că cele 10 persoane subvenţionate îşi au domiciliul în alte judeţe, ofertantul criticat având obligaţia de a include în preţ toate cheltuielile cu clauza de mobilitate, detaşarea, transportul, cazarea şi diurna acestor persoane, costuri ce rezultă din aplicarea dispoziţiilor art. 25 şi art. 42-44 din Codul muncii. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ... SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ... din 14.07.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „Servicii de pază neînarmată a obiectivelor, bunurilor şi valorilor pentru Sucursala Exploatarea ....”, valoarea estimată fiind cuprinsă în intervalul 353.760,96 – 701.722,56 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunerea ofertelor 19.08.2020, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 13503/04.11.2020, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 5 oferte, printre acestea aflându-se și oferta contestatoarei SC ...SRL. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206644762/1 din 12.11.2020, a sumei de 14.035,00 lei, emisă de CEC BANK Unitatea Spiru Haret, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Pe fondul cauzei, Consiliul constată că prin contestația formulată SC ...SRL critică rezultatul procedurii de atribuire cu privire la oferta depusă de SC ...SRL declarată câștigătoare a procedurii de atribuire ca urmare a aplicării criteriului de atribuire. Contestatoarea invocă caracterul neconform și inacceptabil al ofertei SC ...SRL aducând ca argument faptul că tariful de 15,20 lei/oră ofertat de aceasta este cu mult sub tariful estimat în prezenta procedură de atribuire care este de 17,26 lei/oră. 13

Este adus ca argument în susținerea criticilor faptul că entitatea contractantă nu a verificat în concret fiecare element de cost pe care ofertantul câștigător trebuia să îl includă în justificarea formării tarifului unitar, dacă valorile indicate sunt reale și calculate corect sau dacă aceste costuri au fost stabilite cu respectarea și aplicarea normelor legale în vigoare raportat la ceea ce urmează a fi prestat, conform caietului de sarcini. Prezintă legat de aceste elemente de cost critici cu privire la sporul de noapte, sporul de muncă suplimentară, sporul de weekend, sporul de sărbători legale, indemnizația concediului de odihnă, contribuție muncă asiguratorie de 2,25%CAM, fondul de handicap, Raportat la tariful de 15,20 lei/oră ofertat de SC ...SRL în opinia contestatoarei entitatea contractantă era obligată la a solicita justificarea prețului ofertei aparent neobișnuit de scăzut, iar în eventualitatea invocării vreunui ajutor de stat, prin dispozițiile art. 222 alin. (5) raportat la art. 221 din Legea nr. 99/2016 coroborat cu art. 142 din HG nr. 394/2016, entitatea contractantă era obligată la solicitarea adresată ofertantului câștigător de a demonstra faptul că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal, demersuri pe care entitatea contractantă nu le-a intreprins. Analizând criticile contestatoarei, Consiliul constată că potrivit propunerii financiare depusă de ofertantul SC ...SRL acesta a ofertat un tarif de 15,20 lei/oră/post, fără TVA, toate propunerile financiare rămase în competiție fiind următoarele: - SC ...SRL - 15,20 lei/oră; - SC ... SRL - 15,29 lei/oră; - SC ... SRL - 17,00 lei/oră; - SC ...SRL - 15,63 lei/oră. O primă critică analizată este cea potrivit căreia entitatea contractantă nu a făcut nicio verificare la care era obligată o dovadă în acest sens fiind faptul că membrii comisiei de evaluare s-au raportat la un tarif orar de 12,43 lei/oră care era aplicabil în cursul anului 2019, așa cum rezultă din raportul procedurii de atribuire. Într-adevăr în conținutul raportului procedurii de atribuire cu privire la evaluarea propunerilor financiare comisia a consemnat, în mod greșit, ca valoarea tarifului orar al salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată stabilit prin HG 937/2018 art. 1 alin. (1) este de 12,43 lei/oră în loc de 13,327 lei/oră. Aceasta se dovedește a fi o eroare materială, întrucât în propunerea financiară, inclusiv anexele acesteia, tariful la care ofertantul SC ...SRL s-a raportat este de 13,33 lei/oră „rotunjit”, așa cum este menționat în Anexa la formularul de ofertă coloana 1 – Total salarii, respectiv „Hotărârea nr. 935/2019 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată la 2230 lei lunar de la 01.01.2020 pentru un program complet de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând 13,3267 lei/oră rotunjit 13,33 lei/oră”. 14

Contestatoarea critică faptul că entitatea contractantă a stabilit în mod eronat numărul de 31 de agenți de securitate pentru executarea contractului, pentru cele 4 luni, număr care este mai mic decât numărul de agenți pe care trebuia să îi implice efectiv și real pentru a presta serviciile furnizate. Numărul redus de agenți rezultă din modul eronat în care ofertantul a împărțit numărul total de ore de 20.496 ore la 167,333 ore pentru program normal de lucru, în condițiile în care acest ofertant a ales să aplice dispozițiile art. 126 alin. (1) lit. a) din Codul muncii, respectiv reducerea programului de lucru, agenții urmând a presta lunar un număr mai mic de ore, respectiv de 160,88 ore, pentru un program de lucru în vederea acordării în plată a salariului minim pe economie. Este invocat de asemenea faptul că pentru a acoperi ora redusă SC ...SRL a suplimentat postul cu încă 0,18 agenți/post 24 ore, ceea ce înseamnă că trebuia să implice un total de 4,55 agenți/post 24 ore, respectiv un total de 31,85 agenți/7 posturi contractate. Verificând informațiile din propunerea financiară, Consiliul constată că acesta a prezentat următorul calcul: „Durata

contract:

4

luni,

122

ZILE,

20496 ore(20496:4:167,333=30.62=31 oameni/contract 122 zile lucrătoare x 24 ore x 7 =20496 ore 20496 ore: 4 luni:7 =732 ore/lună/1 post 732 ore/post/lună : 167,333 ore (norma legală de lucru conform Hotărâre nr. 937/2018) = 4.37 agenți necesari/post permanent Hotărârea nr. 935/2019 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată la 2230 lei lunar de la 01.01.2020 pentru un program complet de lucru în medie de 167,333 ore pe lună, reprezentând 13,3267 lei/oră rotunjit 13.33 lei/oră”. Consiliul constată că într-adevăr la sporul de noapte ofertantul a menționat „0” cu precizarea că înțelege să aplice dispozițiile art. 126 alin. (1) lit. a) din Codul muncii potrivit cărora salariații de noapte beneficiază „a) fie de program de lucru redus cu o oră față de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puțin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază”. Pentru această ipoteză, contestatoarea critică faptul că în calculul prezentat ofertantul a indicat un număr de 4,37 agenți necesari/post deși urma să suplimenteze acest număr cu încă 0,18 agenți post 24 ore, pentru a se putea încadra în prevederea de la art. 126 alin. (1) din Codul muncii, ceea ce ar fi condus la un număr total de 4,55 agenți/post 24 ore, respectiv un număr de 31,85 agenți/7 posturi 24 ore. Consiliul constată că în justificarea tarifului ofertat deși inițial a indicat un număr de „31 oameni/contract” la un număr de 4,37 agenți/ post necesar a stabilit un tarif de 13,33 lei/oră, ulterior face precizarea că: „Pentru acoperirea diferenței de 6,45 ore s-a prevăzut un număr de 0,18 agenți de securitate/post suplimentar iar calculația tarifului 15

orar/post s-a realizat raportat la un număr de 4,55 agenți/post (4,37 agenți/post necesar + 0,18 agenți post suplimentar pentru reducerea programului de lucru pe timp de noapte). În formularul de ofertă este prevăzut un număr de 4,55 agenți/post și un număr de 160,88 ore/lună agent, în baza cărora s-a calculat tariful orar” deși, în calculul pentru celelalte elemente de cost a fost avut în vedere tariful inițial de 13,33 lei/oră, care este un tarif pentru un program de 167,33 ore/lună și nu pentru 160,88 ore/lună cum în mod corect indică în partea scrisă a justificării citată mai sus. În acest context, Consiliul constată că ofertantul avea obligația de a prezenta justificarea costului orelor suplimentare, cost care în mod evident influențează întreaga construcție a prețului ofertat întrucât este unul dintre elementele esențiale la calculul unui tarif la care se aplică diferite obligații ce decurg din acte normative. Reducerea de către intervenient a normei de lucru de la 167,333 ore/lună cât este prevăzut în HG nr. 937/2018 la 160,88 ore/lună are drept consecință creșterea tarifului orar de la 13,33 lei/lună cât este prevăzut în HG nr. 937/2018 la 13,86 lei/lună astfel, fiecare oră lucrată de un agent de securitate conform ofertei va fi plătită în final cu tariful de 13,86 lei/lună (2.230 lei salariu bază, conform HG nr. 935/2019 : 160,88 ore program de lucru/lună/agent rezultat în urma aplicării dispozițiilor art. 126 lit a) Codul muncii). Astfel, calculul greșit al tarifului orar fără luarea în considerare a timpului de lucru redus cu o oră pe timp de noapte care ar fi trebuit să se regăsească în plata orelor suplimentare a condus la un calcul eronat cu privire la toate elementelor de cost care au format tariful ofertat, respectiv a sporurilor permanente (spor weekend, spor de sărbători legale, spor de ore suplimentare) a indemnizației concediului de odihnă, contribuția pentru munca asiguratorie de 2,25%CAM. Or, având în vedere cele de mai sus, Consiliul constată că în prezenta speță sunt incidente următoarele prevederi legale: - art. 222 din Legea nr. 99/2016 „În cazul unei oferte care are un preț sau cost aparent neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la prețul sau costul propus. (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a prețului, prin raportare la procesul de producție, serviciile furnizate sau metodele de construcție utilizate; b) soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; 16

d) respectarea obligațiilor prevăzute la art. 64 alin. (1); e) respectarea obligațiilor prevăzute la art. 232; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.” - art. 142 din HG nr. 394/2016 „În situația în care comisia de evaluare constată că elemente de preț ale unei oferte sunt aparent neobișnuit de scăzute, prin raportare la prețurile pieței, utilizându-se ca referință în acest sens informații cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicații cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire. (2) Explicațiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoțite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum și, după caz, respectiv de documente privind, după caz și fără a se limita, prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informațiile și/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată inacceptabilă”. - art. 64 din Legea nr. 99/2016 „Entitatea contractantă precizează în documentația de atribuire reglementările obligatorii în domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislația națională, prin acorduri colective sau prin tratatele, convențiile și acordurile internaționale în aceste domenii, care trebuie respectate pe parcursul executării contractului sectorial sau să indice instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informații detaliate privind reglementările respective. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), entitatea contractantă are totodată obligația de a solicita operatorilor economici să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ținut cont de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă”. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul va reține că în etapa de verificare a propunerii financiare, entitatea contractantă a întocmit procesul verbal privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice nr. 5352/1/26.10.2020 în cuprinsul căruia nu a consemnat existența unor neclarități referitoare la elementele de cost din oferta depusă de SC ...SRL concluzionând cu privire la aceasta că „este ofertă admisibilă în conformitate cu prevederile art. 143 alin. (4) din HG nr. 394/2016” 17

În soluționarea aspectelor sesizate, ținând seama de propunerea financiară, și de dispozițiile art. 133 alin. (1) lit. h) din HG nr. 394/2016, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a verificat propunerile financiare prezentate sub aspectul costurilor salariale, prin urmare, autoritatea contractantă ar fi trebuit să verifice modalitatea în care ofertele financiare corespund cerințelor caietului de sarcini și să verifice dacă fundamentarea prețului respectă toate prevederile legale în vigoare, cum ar fi spre exemplificare, dacă prețurile ofertate sunt calculate corect și conțin toate sporurile, taxele și impozitele aferente. Prin participarea la procedură, operatorii economici au ales, prin propria voință, să oferteze un anumit preț/tarif, asumându-și implicit și riscurile care urmau a fi produse, respectiv demonstrarea ulterioară a sustenabilității și conformității acesteia cu cerințele caietului de sarcini. Oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului, astfel prețul ofertat nu este prezumat a fi valabil și admis, realitatea acestuia trebuind să fie verificată de comisia de evaluare, în baza art. 133 alin. (1) lit. h) din HG nr. 394/2016 și confirmate de ofertant prin documentele înaintate autorității contractante. Orice decizie a autorității privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Anterior finalizării evaluării ofertelor, autoritatea contractantă ar trebuit să stabilească cu exactitate dacă propunerile financiare depuse de ofertanți sunt reale și ferme. Doar în urma obținerii și verificării detalierii tuturor elementelor de cost ofertate, autoritatea contractantă putea stabili conformitatea, sustenabilitatea realitatea și corectitudinea formării acestora, cu atât mai mult cu cât entitatea a stabilit un mod uniform de elaborare a propunerilor financiare, de natură să faciliteze sesizarea elementelor de cost aparent neobișnuit de scăzute. Consiliul reține faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu pot propune prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe sau care nu pot fi justificate doar în baza unei simple decizii comerciale. În încercarea de a oferta un preț cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de consumuri ca să conducă în mod implicit la reducerea costurilor, în condițiile în care autoritatea contractantă menționat în cadrul fișei de date că „Ofertantul are obligația de a cuprinde în prețul ofertei toate cheltuielile aferente serviciilor ofertate” și având în vedere prevederile art. 129 din HG nr. 394/2016. Modul superficial de evaluare a ofertelor se regăsește în egală măsură și în ceea ce privește ajutorul de stat asigurat prin convenții încheiate cu AJOFM și intrate în plată potrivit Legii nr. 76/2002, având în 18

vedere că în procesul verbal de evaluare a propunerilor financiare nu se regăsesc informații cu privire la verificarea realității acestora, corelarea acestora cu informațiile din documentul prin care a fost justificat prețul din proprie inițiativă. În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia ofertantul trebuia să depună în propunerea financiară declarații de disponibilitate a persoanelor prin care își dau acordul de a fi implicate în contractul de achiziției sectorială, Consiliul o va respinge ca nefondată având în vedere că prezentarea unor astfel de documente nu au fost solicitate prin documentația de atribuire, pe de o parte, iar pe de altă parte, angajatorul stabilește care este locul de muncă al angajatului să nefiind necesară o declarație de disponibilitate a acestuia de a desfășura activitatea respectivă. Consiliul constată că în aceeași manieră a procedat la verificarea tarifului ofertat și în ceea ce privește cheltuielile ce intră sub incidența art. 25 și art. 42-44 din Codul muncii având în vedere că din conținutul atestatelor depuse pentru 10 persoane subvenționate rezultă că acestea au domiciuliu în alte județe (Arad, Bistrița-Năsăud), situație în care ofertantul are obligația de a include în tarif toate cheltuielile cu clauza de mobilitate, detașare, transport, cazare și diurnă pentru aceste persoane, având în vedere că prestarea serviciilor de pază se desfășoară în la Sucursala Exploatare Minieră Lupeni – Preparație Lupeni și Sucursala PRESTSERV Petroșani – Preparație Coroești, verificări pe care nu le-a efectuat. Faptul că evaluarea propunerii financiare a fost superficial efectuată reise și din modul în care entitatea contractantă își formulează apărările prin punctul de vedere prin care susține, neîntemeiat, că „Societatea ofertantă își asumă întreaga responsabilitate, ea fiind singura care răspunde în fața organelor de control din cadrul instituțiilor statul care au atribuții care au atribuții de controlul respectării normelor prevăzute de legislația muncii”, „Considerăm că nu contestatorul poate aprecia gradul de fundamentare al unei oferte financiare, ci comisia de evaluare”, fără a putea demonstra ce verificări ale propunerii financiare au fost efectuate în acest sens. Consilul constată că asumarea responsabilității de către ofertat nu este de natură a justifica nerespectare prevederilor legale referitoare la solicitarea de justificare a tarifului ofertat în condițiile în care, așa cum s- a constatat, ofertantul nu a prezentat un calcul care să justifice acest tarif. Depunerea din proprie inițiativă a unei justificări de preț din partea ofertantului nu împiedică entitatea contractantă să solicite o nouă justificare de preț cu indicare elementelor de preț care nu apar ca lămuritoare. În consecință, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor, situație în care va admite contestația formulată de către SC ...SRL, în contradictoriu cu ... SA și va obliga 19

autoritatea contractantă la anularea raportului procedruii de atribuire nr. AS 13503/1/04.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ... SA. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. AS 13503/1/04.11.2020 și a actelor subsecvente acestuia, și dispune reevaluarea ofertei depusă de SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 21 (douzecișiuna) pagini. 20