Decizie CNSC 2192/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2192 / C2 / 2427 Data: 26.11.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 47946/03.11.2020, formulată de SMART CONSULTING SRL cu sediul în Deva, Piața Victoriei, Bl. 2, Sc.1, Ap.2, județul Hunedoara, având CUI RO 16053001, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J20/75/2004, reprezentată legal de Bodea Marius Ionel – Administrator și convențional de SOCIETATEA CIVILĂ DE AVOCAȚI FINTA, PISPECZKI, cu sediul în municipiul Timișoara, str. Lucian Blaga nr. 2, ap. 12, județul Timiș, unde se solicită și comunicarea actelor de procedură, împotriva adresei nr. SC2020-25156/27.10.2020, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. SC2020-25156/27.10.2020, emise de către MUNICIPIUL TIMIȘOARA, cu sediul în Timișoara, str. Bv. C. D. Loga nr. 1, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „LOT I - Proiectare și asistență din partea proiectantului privind investiția: SF+PT Amenajare parc pe Bulevardul Dâmbovița”, cod CPV 79933000-3 – Servicii de asistență de proiectare (Rev.2), s-a solicitat, în principal, anularea adresei nr. SC2020-25156/27.10.2020 privind comunicarea rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. SC2020-25156/27.10.2020 în ceea ce privește anularea procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acestora ori care sunt în strânsă legătură cu aceasta; modificarea clauzelor din modelul de contract, în conformitate cu cele dispuse prin sentința civilă nr. 661 din data de 17.08.2020, pronunțată în dosarul nr. 2137/30/2020 de către Tribunalul Timiș, modificată prin Decizia civilă nr. 999 din data 1

de 21.10.2020, pronunțată în dosarul nr. 2137/30/2020 de către Curtea de Apel Timișoara; atribuirea contractului către SC SMART CONSULTING SRL, ca efect intrinsec al reținerii calității de ofertant câștigător; în subsidiar, anularea adresei nr. SC2020-25156/27.10.2020 privind comunicarea rezultatului procedurii și a adresei nr. SC2020- 25156/27.10.2020 privind raportul procedurii raportat la anularea procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acestora ori care sunt în strânsă legătură cu aceasta; continuarea procedurii de achiziție cu respectarea dispozițiilor invocate infra și modificarea clauzelor din modelul de contract, în conformitate cu cele dispuse prin sentința civilă nr. 661 din data de 17.08.2020, pronunțată în dosarul nr. 2137/30/2020 de către Tribunalul Timiș, modificată prin Decizia civilă nr. 999 din data de 21.10.2020, pronunțată în dosarul nr. 2137/30/2020 de către Curtea de Apel Timișoara; obligarea autorității contractante la plata tuturor cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC SMART CONSULTING SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL TIMIȘOARA, în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată solicitate de contestatoare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: .... Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. ....., formulată de ...... cu sediul în ...., având CUI ...., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ...., reprezentată legal de .... – Administrator și convențional de ....., cu sediul în municipiul ....., unde se solicită și comunicarea actelor de procedură, împotriva adresei nr. ...., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. ...., emise de către ....., cu sediul în ......, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect ..... cod CPV ....., s-a solicitat, în principal, anularea adresei nr. ... privind comunicarea rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. .... în ceea ce privește anularea procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acestora ori care sunt în strânsă legătură cu aceasta; modificarea clauzelor din modelul de contract, în conformitate cu cele dispuse prin sentința civilă nr. ... din data de ..., pronunțată în dosarul nr. .... de către Tribunalul Timiș, modificată prin Decizia civilă nr. ....., pronunțată în dosarul nr. .. de către Curtea de Apel Timișoara; atribuirea contractului către ....., ca efect intrinsec al reținerii calității de ofertant câștigător; în subsidiar, anularea adresei nr. ..... privind comunicarea rezultatului procedurii și a adresei nr. ..... privind raportul procedurii raportat la anularea procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acestora ori care sunt în strânsă legătură cu aceasta; continuarea procedurii de achiziție cu respectarea dispozițiilor invocate infra și modificarea clauzelor din modelul de contract, în conformitate cu 1

cele dispuse prin sentința civilă nr. ...., pronunțată în dosarul nr. .... de către Tribunalul Timiș, modificată prin Decizia civilă nr. ....., pronunțată în dosarul nr. .... de către Curtea de Apel Timișoara; obligarea autorității contractante la plata tuturor cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .....critică raportul procedurii nr. ..... și adresa nr. ....., reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, solicitând cele menționate în partea introductivă. .....prezintă un scurt istoric al procedurii, precizând că a formulat, în temeiul art. 49 alin. (1) raportat la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestație în contradictoriu cu autoritatea contractantă, prin intermediul căreia a solicitat instanței obligarea autorității contractante la remedierea contractului de prestare a serviciilor de .....și a temei de proiectare nr. ....., părți integrate ale documentației de atribuire și pe cale de consecință, să pună în acord Tema de proiectare și clauzele contractuale în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile. Analizând contestația formulată, instanța a considerat-o întemeiată (în parte) și a dispus obligarea autorității contractante la unele remedieri, redate de către societatea contestatoare. Împotriva acestei hotărâri, arată contestatoarea, autoritatea contractantă a formulat recurs, iar instanța de recurs a casat în parte sentința recurată, în privința punctelor 4 și 5 din dispozitivul sentinței. Ulterior litigiului finalizat cu hotărârile judecătorești individualizate, în data de ...., autoritatea contractantă a comunicat adresa nr. ..... privind „comunicare rezultat procedură”, prin care „face cunoscut faptul că procedura de atribuire (...) se anulează”, redând, în aprecierea acesteia, în mod generic depozițiile art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prin raportul procedurii nr. ..., autoritatea contractantă a statuat, pe de o parte, că oferta depusă de .....a fost conformă, iar, pe de altă parte, „având în vedere faptul că punctele 1, 2 și 3 din Sentința civilă nr. ...., pronunțată în dosarul nr. ....., nu au fost casate, iar acesta trebuie duse la îndeplinire, autoritatea contractantă este în imposibilitate de a aplica măsurile de remediere care se impun, întrucât procedura este deschisă, iar prin modificarea documentației în acest moment se creează un avantaj ofertantului participant la procedură și s-ar aduce atingere principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică. Ținând cont de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, comisia de evaluare constată faptul că în această fază nu se poate modifica modelul de contract sau Tema de proiectare fără 2

încălcarea acestor principii (...) pe cale de consecință, comisia de evaluare anulează prezenta procedură conform art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 (...)”. Analizând adresa nr. ..... privind „comunicare rezultat procedură” și raportul procedurii nr. ....., contestatoarea consideră că autoritatea contractantă nu a procedat la motivarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, și s-a limitat a invoca doar chestiuni pur generice, lipsite de substanță și putere juridică. Potrivit societății contestatoare, autoritatea contractantă nu a expus niciun argument concret care să fie de natură a dovedi incidența sau iminența unei atingeri aduse principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică, în cazul în care s-ar modifica clauzele din modelul de contract și Tema de proiectare în conformitate cu cele dispuse prin Sentința civilă nr. ..... pronunțate în dosarul nr. ..... de Tribunalul Timiș. Contestatoarea consideră că alegațiile autorității contractante care stau la baza anulării procedurii nu se circumscriu unei motivării a actului administrativ în domeniul achizițiilor publice. Obligația autorității contractante de a motiva actul administrativ constituie o garanție contra arbitrariului şi se impune cu deosebire în cazul actelor prin care se adoptă decizii extreme cum este de pildă anularea unei procedurii de atribuire. În acest sens, este citat principiul transparenței prevăzut art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care presupune informarea adecvată, completă a participanților la procedura de atribuire. Principiul transparenței presupune şi aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la derularea procedurii de atribuire în scopul garantării eliminării riscului de favoritism şi de comportament arbitrar din partea autorității contractante, dar şi pentru a permite accesul publicului la informații privind contractele publice ceea ce facilitează controlul democratic asupra activității administrative. De asemenea, motivarea actului administrativ prezintă importanță şi din perspectiva accesului la remediile legale - contestație administrativă sau acțiune în instanță. Menționând art. 31 alin. (2) din Constituția României, societatea contestatoare consideră că motivarea unei decizii de anulare a procedurii de atribuire nu poate fi limitată la considerente legate de chestiuni generice, respectiv la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, ci trebuie să conțină elemente de fapt şi de drept care, pe de o parte, să permită destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile şi efectele deciziei, iar, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate. În jurisprudența națională s-a reținut în mod constant că amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat sau emis şi de circumstanțele fiecărui caz, o motivare insuficientă sau greșită fiind considerată echivalentă cu lipsa motivării. 3

.....susține că argumentele autorităţii contractante care stau la baza deciziei de anulare nu pot fi primite, fiind lipsite de orice fundament legal, având în vedere faptul că modificarea clauzelor din modelul de contract în conformitate cu cele dispuse de către instanţa de judecată în dosarul nr. ....., nu încalcă principiile atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, şi implicit nu se creează niciun avantaj subscrisei, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 212 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016. Astfel, faptul că oferta ..... a fost singura ofertă declarată conformă, nu poate conduce, în opinia contestatoarei, la reținerea că prin modificarea modelului de contract şi a Temei de proiectare în conformitate cu cele dispuse de prima instanță şi menținute de către instanța de recurs, s-ar produce vreun avantaj societății ....., având în vedere că această hotărâre produce efecte în raport toți participanții, iar faptul că oferta .....a fost singura ofertă conformă, reprezintă o simplă coincidență, fapt ce nu poate conduce la validarea raționamentului autorității contractante privind anularea procedurii de atribuire. Astfel, nu poate fi reținută nici susținerea autorității contractante conform căreia prin „modificarea documentației de atribuire (impusă prin Sentința Civilă) poate atrage interesul mai multor operatori economici”, având în vedere că acest argument nu poate sta la baza anulării unei proceduri de atribuire, și faptul că potrivit Legii nr. 98/2016, operatorii economici care doreau să participe la procedura de atribuire și considerau că anumite articole din modelul de contract și/sau din Tema de proiectare nu respectă dispozițiile legale, aveau obligația legală de a le contesta, și implicit de a depune oferta, pentru atribuirea contractului. .....a solicitat alături de alți operatori economici prin solicitarea de clarificări, postată în SEAP în data de ...., remedierea clauzelor contractuale din modelul de contract și din tema de proiectare, respectiv punerea acestora în acord cu dispozițiile legale aplicabile, iar autoritatea contractantă prin răspunsul publicat în SEAP în data de ..., a respins remedierea clauzelor contractuale din modelul de contract și din tema de proiectare, considerându-le legale, și nu că prin remedierea acestora s-ar încălca principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Față de cele menționate anterior, raportat la alegația autorității contractante precum că „modificarea documentației de atribuire (impusă prin Sentința Civilă) poate atrage interesul mai multor operatori economici”, contestatoarea consideră că aceasta nu poate fi validată, având în vedere faptul că operatorii economici interesați de procedura de atribuire și care nu au depus ofertă din cauza acestor articole din modelul de contract și din Tema de proiectare, au avut suficient timp la dispoziție de la data publicării solicitării de clarificări ori chiar a motivelor contestației și până la data limită de depunere a ofertelor (....) să-și depună oferta, iar ca urmare a admiterii contestației formulate de către ....., acesta ar fi produs efecte și în raport cu aceștia, existând 4

posibilitatea atribuirii contractului, astfel cum acesta a fost modificat de către instanța de judecată. Astfel, s-au asigurat condițiile de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant, respectându-se astfel principiul nediscriminării. Totodată, pe parcursul procedurii de atribuire au fost stabilite și s-au aplicat reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia au beneficiat de șanse egale de a deveni contractanți, respectându-se astfel și principiul nediscriminării. Societatea contestatoare consideră că prin informarea adecvată a tuturor participanților la procedura de atribuire, respectiv prin aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la derularea procedurii de atribuire, principiul transparenței a fost respectat. Totodată, contrar susținerilor autorității contractante, prin punerea în acord a modelului de contract şi a Temei de proiectare cu Sentința civilă nr. ..... a Tribunalului Timiș aferentă punctelor 1, 2 şi 3, scopul achiziției poate fi atins, iar prin modificarea modelului de contract şi a Temei de proiectare nu s-au încălcat principiile achizițiilor publice, respectiv nu s-a creat vreun avantaj societății ...... Potrivit contestatoarei, modificarea modelului de contract și a temei de proiectare în conformitate cu cele dispuse prin pactele 1, 2 și 3 aferente Sentinței civile nr. .... a Tribunalului Timiș, nu s-a afectat principiul nediscriminării, tratamentului egal ori transparența procedurii de atribuire. Considerând că autoritatea contractantă a încălcat principiile achizițiilor publice prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, societatea contestatoare referindu-se la anularea raportului procedurii, respectiv faptul că, dacă prima instanță învestită cu soluționarea contestației, ori instanța de recurs investită cu verificarea temeiniciei și legalității hotărârii primei instanțe, ar fi considerat că prin modificarea modelului de contract și a Temei de proiectare în conformitate cu cele dispuse prin punctele 1, 2 și 3, remedierile nu sunt posibile fără a afecta principiile achizițiilor publice, ar fi anulat procedura de atribuire. Astfel, instanța a considerat că remedierea este posibilă, iar autoritatea contractantă prin anularea raportului procedurii a eludat autoritatea de lucru judecat al Sentinței Civile nr. .... a Tribunalului Timiș, astfel cum a fost menținută de către Curtea de Apel Timișoara prin Decizia civilă nr. ..... În concluzie, contestatoarea consideră că modificarea modelului de contract și a Temei de proiectare în conformitate cu cele dispuse prin pactele 1, 2 și 3 aferente Sentinței Civile nr. .... a Tribunalului Timiș, scopul achiziției poate fi atins, iar prin acestea nu se afectează principiile achizițiilor publice reglementate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv nu s-a creat vreun avantaj societății ....., sens în care, decizia 5

de anulare a raportului procedurii este nelegală și neîntemeiată fiind dată cu nesocotirea art. 2 alin. (2), art. 212 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, art. 430, art. 431 alin. (1), art. 435 din Codul de procedură civilă, art. 31 alin. (2) din Constituția României. În probatoriu, contestatoarea înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri. Cu adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ....., ..... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestația depusă de ....., solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Prezentând un scurt istoric al procedurii, autoritatea contractantă precizează că, la data de ...., s-a trecut la punerea în aplicare a celor dispuse prin Sentința nr. ... și a constatat că documentația nu poate fi remediată, fapte consemnate în procesul verbal 4 nr. ..... Astfel, la data de ... au fost postate în SEAP, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, raportul procedurii (nr. .....) și comunicarea privind anularea procedurii. Cu privire la aspectele menționate în cuprinsul contestației, autoritatea contractantă susține că punctele 1, 2 și 3 din Sentința Civilă nr. ... definitivă, nu au fost casate, și ca atare, acestea ar fi trebuit duse la îndeplinire. Astfel, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea de a aplica măsurile de remediere care se impuneau, întrucât la această procedură s-a depus ofertă, iar prin modificarea documentației de atribuire la această dată, s-ar crea un avantaj ofertantului participant la procedură și s-ar aduce atingere principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică. Ținând cont de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a constatat faptul că în această fază nu se poate modifica modelul de contract sau Tema de proiectare fără încălcarea acestor principii. Modificarea documentației de atribuire, impusă prin Sentința Civilă, poate atrage interesul mai multor operatori economici și ca atare se impune anularea acesteia și reluarea procedurii după revizuirea documentației. Pe cale de consecință autoritatea contractantă a anulat prezenta procedură conform art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În probațiune, autoritatea contractantă a depus, în copie, înscrisurile din dosarul achiziției publice. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ....., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect ..... cod CPV ...., sens în care a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. .... Conform 6

anunțului, valoarea estimată a contractului este de .... lei, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Consiliul ia act că reclamanta își îndreaptă demersul său împotriva deciziei de anulare a procedurii de atribuire, comunicată de către autoritatea contractantă la data de ...., prin intermediul adresei nr. .... Autoritatea contractantă și-a motivat decizia, astfel cum reiese din raportul procedurii nr. ....., după cum urmează: (…) La data de .... a fost pronunțată Sentința Civilă nr. ...., prin care Curtea de Apel Timișoara – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. «Admite în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta ....., în contradictoriu cu ....., prin PRIMAR. Dispune anularea în parte a Răspunsului pârâtei, în calitate de autoritate contractantă, publicat în SEAP în data de ...., privind solicitarea de clarificări formulată de reclamantă și postată în SEAP în data de ... . Obligă pârâta autoritate contractantă să efectueze remedierea contractului de prestare a serviciilor de .... din Anunțul de participare publicat în SEAP nr. ... și a temei de proiectare nr. ...., părți integrante ale documentației de atribuire, și să pună în acord toate clauzele după cum urmează: 1. Obligă pârâta autoritate contractantă la eliminarea din cuprinsul Temei de proiectare privind achiziția publică a contractului de prestări servicii Lotul 1 de ..... nr. .... dintre Fazele supuse contractării prevăzute la punctul 1.7 a literei d) Documentația pentru obținere aviz ISC, și anume a obligației prestatorului proiectant de a întocmi documentația pentru obținere aviz ISC; 2. Obligă pârâta autoritate contractantă să prevadă în mod expres în cuprinsul articolului 19 al contractului model de prestări servicii de proiectare intitulat Modalități de plată, la punctul 6, modalitatea de plată a serviciilor prestate în Etapa I – 40% din valoarea contractului, fără TVA, la faza SF, atât în situația aprobării indicatorilor tehnico-economici de către Consiliul Local ..., cât și în situația în care proiectul tehnic nu se va comanda din lipsă de fonduri; 3. Obligă pârâta autoritate contractantă la inserarea în cuprinsul contractului de prestări servicii a unui termen determinat în care să se realizeze finalizarea prin Hotărâre de Consiliu Local a verificării de către autoritatea contractantă a indicatorilor tehnico-economici, termen care să curgă de la data predării documentației de către proiectant; 4. Obligă pârâta, în calitate de autoritate contractantă, să specifice concret durata totală a contractului de prestări servicii de proiectare, de la data semnării de ambele părți până la semnarea Procesului Verbal de recepție la terminarea lucrărilor. 5. În cazul în care durata totală a contractului stabilită în urma remedierii depășește 24 de luni, obligă pârâta autoritate contractantă să includă clauze de ajustare/revizuire a prețului atât în cuprinsul contractului, cât și a documentației de atribuire cu respectarea dispozițiilor art. 164 din HG nr. 395/2016. Respinge în rest acțiunea.» În urma sentinței de mai sus, autoritatea contractantă a formulat recurs. La data de ...., în urma recursului, a fost pronunțată Sentința civilă nr. .....- definitivă, prin care Curtea de Apel Timișoara – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal: «Respinge recursul formulat de recurenta – reclamanta ...... Admite recursul formulat de recurentul-pârât ..... împotriva sentinței civile nr. ..... pronunțată de Tribunalul Timiș-Secția de contencios administrativ și fiscal, casează în parte sentința recurată, în privinţa punctelor 4 şi 5 din dispozitivul sentinţei, și în rejudecare: Respinge acțiunea formulată de reclamanta ....., în contradictoriu cu pârâtul ....., şi în ceea ce priveşte solicitările privind specificarea duratei totale a contractului de prestări servicii de proiectare, de la data semnării de ambele părți până la semnarea Procesului Verbal de recepție la terminarea lucrărilor, şi 7

includerea unor clauze de ajustare/revizuire a preţului în cuprinsul contractului şi a documentaţiei de atribuire. Menține în rest sentința recurată. »

Având în vedere faptul că punctele 1, 2 și 3 din Sentința Civilă nr. ....-definitivă, nu au fost casate, și ca atare, acestea trebuie duse la îndeplinire, autoritatea contractantă este în imposibilitatea de a aplica măsurile de remediere care se impun, întrucât procedura este deschisă, iar prin modificarea documentației în acest moment se creează un avantaj ofertantului participant la procedură și s-ar aduce atingere principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică (temei art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016). Ținând cont de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, comisia de evaluare constată faptul că în această fază nu se poate modifica modelul de contract sau Tema de proiectare fără încălcarea acestor principii. Modificarea documentației de atribuire (impusă prin Sentința civilă) poate atrage interesul mai multor operatori economici. Pe cale de consecință, comisia de evaluare anulează prezenta procedură conform art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 (…) Așadar, înțelegerea asupra situației de fapt este că, împotriva răspunsului din .... al autorității contractante, postat în SEAP, la solicitările de clarificări, a fost formulată contestație pe cale judiciară, de către ....., la Tribunalul Timiș fiind înregistrată acțiunea sub nr. ..... Până la pronunțarea instanței de fond, la data de ...., autoritatea contractantă a continuat procedura prin deschiderea și evaluarea singurei oferte depuse, cea aparținând ...... Așa cum s-a detaliat, în cele de mai sus, instanța de fond a admis, în parte, acțiunea reclamantei, la ... fiind emisă decizia nr. 661, prin care s-a trasat în sarcina autorității contractante o serie de remedieri ce urmau a se efectua asupra contractului de prestări servicii și a Temei de proiectare, părți integrante ale documentației de atribuire, prin punerea de acord a anumitor clauze. Împotriva sentinței Tribunalului Timiș nr. ...., atât ....., cât și .....au formulat recurs, Curtea de Apel Timișoara pronunțându-se la data ...., prin emiterea deciziei civile nr. ...., în sensul admiterii recursului formulat de ....., sentința recurată fiind casată în parte, în privința punctelor 4 și 5, în rest, menținându-se sentința. Totodată, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta ..... Văzând cele decise de Curtea de apel Timișoara, punctele 1, 2 și 3 din sentința civilă nr. .... a Tribunalului Timiș (1. Obligă pârâta autoritate contractantă la eliminarea din cuprinsul Temei de proiectare privind achiziția publică a contractului de prestări servicii Lotul 1 de ... nr. .... dintre Fazele supuse contractării prevăzute la punctul 1.7 a literei d) Documentația pentru obținere aviz ISC, și anume a obligației prestatorului proiectant de a întocmi documentația pentru obținere aviz ISC; 2. Obligă pârâta autoritate contractantă să prevadă în mod expres în cuprinsul articolului 19 al contractului model de prestări servicii de proiectare intitulat Modalități de plată, la punctul 6, modalitatea de plată a serviciilor prestate în Etapa I – 40% din valoarea contractului, fără TVA, la faza SF, atât în situația aprobării indicatorilor tehnico-economici de către Consiliul Local Timișoara, cât și în situația în care proiectul tehnic nu se va comanda din lipsă de fonduri; 3. Obligă pârâta autoritate contractantă la inserarea în cuprinsul contractului de prestări servicii a unui termen determinat în care să se realizeze finalizarea prin Hotărâre de Consiliu Local a verificării de către autoritatea contractantă a indicatorilor tehnico-economici, termen 8

care să curgă de la data predării documentației de către proiectant) fiind menținute de instanța de recurs, autoritatea contractantă a decis anularea procedurii, aceasta argumentând prin aceea că se află în imposibilitatea de a aplica măsurile de remediere în faza în care se află, fără încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. În contextul dat, și mai sus expus, Consiliul stabilește că, în mod corect, autoritatea contractantă a dat eficiență dispozițiilor art. 212 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, care stabilesc după cum urmează: Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa de judecată dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice/cerinţe din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire astfel încât nu mai poate fi atins în mod corespunzător scopul achiziţiei, iar autoritatea contractantă

se află în imposibilitatea de a adopta măsuri de remediere, fără ca acestea să afecteze principiile

achiziţiilor publice reglementate la art. 2

alin. (2). Imposibilitatea autorității contractante de a adopta măsuri de remediere asupra Temei de proiectare și modelului de contract de prestări de servicii, este determinată de starea în care se află la acest moment procedura, singura ofertă depusă fiind deschisă și în curs de evaluare. În contextul în care autoritatea contractantă a continuat achiziția, aceasta a fost pusă în imposibilitate de a decide remedierea actelor procedurii de atribuire, după etapa depunerii ofertelor fiind imposibilă rectificarea documentației de atribuire pentru a se intra în legalitate, astfel încât la procedură să participe și alți operatori economici interesați (în condițiile legii, de transparență și de tratament egal). Or, în situația în care, ulterior pronunțării instanței, conduita autorității contractante ar fi fost în sensul continuării procedurii, în pofida modificărilor dictate asupra documentației de atribuire, încălcarea hotărârii instanței de control judiciar ar fi fost vădită, după cum ar fi vădită încălcarea principiilor, prin modificarea documentației de atribuire în etapa de evaluare a ofertelor. Nicăieri legislația în materia achizițiilor publice nu prevede dreptul autorității contractante de a modifica documentația de atribuire în etapa de evaluare a ofertelor, ci prevede obligația acesteia de a derula procedura cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016, principii care ar fi evident încălcate prin adoptarea unei conduite în sensul celei propuse de contestatoare. Mai mult, după cum s-a arătat în cele ce preced, dispozițiile art. 212 sunt clare în sensul că imposibilitatea autorității contractante de a adopta măsurile de remediere dispuse de Consiliu/instanță, din cauza încălcării principiilor prevăzute la art. 2, conduce la anularea procedurii, în speță, încălcarea principiilor fiind evidentă. Ceea ce propune contestatoarea, observă Consiliul, este tocmai trasarea în sarcina 9

autorității contractante a unei conduite în sensul de a încălca prevederile legale menționate, ceea ce nu este posibil. Consiliul înțelege interesul contestatoarei față de procedură, în contextul în care este singurul ofertant, însă nu poate valida o încălcare a prevederilor legale doar pentru că acesta să-și valideze interesul. Principiile transparenței și egalității de tratament se impun a fi respectate nu doar față de .....care a depus ofertă în cadrul prezentei proceduri, ci și față de eventualii operatori economici, care ar fi putut depune ofertă, prin aducerea la cunoștință a tuturor modificărilor survenite la nivelul documentației de atribuire, urmare a celor trasate definitiv de instanța de judecată. Totodată, se observă că, în încercarea contestatoarei de a convinge asupra lipsei unei insuficiente motivări a deciziei de anulare, afirmațiile sale apar ca și contradictorii, pe de o parte, invocându-se nemotivarea deciziei de anulare, iar pe de altă parte, susținându-se că argumentele autorității care stau la baza deciziei de anulare sunt lipsite de orice fundament legal. În mod judicios a reținut autoritatea contractantă că modificarea documentației de atribuire (impusă prin Sentința civilă) în sensul: - eliminării, din cadrul Temei de proiectare, a obligației prestatorului proiectant de a întocmi documentația pentru obținere aviz ISC; - modificării articolului 19 al contractului model de prestări servicii de proiectare în sensul includerii modalității de plată a serviciilor prestate în Etapa I – 40% din valoarea contractului, fără TVA, la faza SF, atât în situația aprobării indicatorilor tehnico - economici de către Consiliul Local Timișoara, cât și în situația în care proiectul tehnic nu se va comanda din lipsă de fonduri; - inserării în cuprinsul contractului de prestări servicii a unui termen determinat în care să se realizeze finalizarea prin Hotărâre de Consiliu Local a verificării de către autoritatea contractantă a indicatorilor tehnico - economici, termen care să curgă de la data predării documentației de către proiectant, poate atrage interesul mai multor operatori economici. Însăși faptul că și alți operatori economici au solicitat remedierea Temei de proiectare și a clauzelor contractuale constituie un argument (deși acesta este folosit de contestatoare pentru susținerea apărărilor sale) în sprijinul poziției că dacă Tema de proiectare, respectiv modelul de contract ar fi fost puse în acord cu dispozițiile legale, exista posibilitatea ca mai mulți operatori să fi depus oferte. În opoziție cu afirmația contestatoarei cum că instanța consideră (ca efect intrinsec a admiterii contestației) că remedierea este posibilă, Consiliul face trimitere la prevederile art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților. 10

În speță, Consiliul constată că procedura de atribuire în cauză nu poate continua, deoarece măsurile de remediere care s-ar impune sunt imposibil de adoptat la acest moment, dat fiind faptul că au fost depuse oferte, chiar și o singură ofertă, și apreciază că autoritatea contractantă nu a anulat procedura de atribuire în mod arbitrar. Având în vedere cele expuse, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a decis, în mod corect, anularea procedurii de atribuire în cauză, apelând la dispozițiile legale enunțate anterior, neexistând motive pentru infirmarea deciziei și, pe cale de consecință, va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ...... Cu privire la cererea contestatoarei de suportare a cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul demers judiciar, Consiliul stabilește că este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016 – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Probatoriul cauzei a relevat că ..... nu s-a aflat în culpă procesuală, astfel că nu se impune ca achizitoarea să suporte cheltuielile efectuate de reclamantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația formulată de ....., în contradictoriu cu ....., în calitate de autoritate contractantă. În baza art. 26 alin. (9) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată solicitate de contestatoare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 12 (douăsprezece) pagini 11