Decizie CNSC 1440/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1440/C3/1512 Data: 19.08.2020 Prin contestația nr. 2707/3/27.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30088/28.07.2020, înaintată de MODERN POWER SYSTEMS SRL, cu sediul în comuna Florești, sat Florești, str. Șesul de Sus, nr. 178, bl. C4, ap. 4, județul Cluj și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură situat în Cluj- Napoca, str. Atelierului, nr. 11A, județul Cluj, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J12/804/2012, având CUI 29974172, reprezentată legal prin administrator Lar Ionuț-Andrei, formulată împotriva documentației de atribuire elaborate de entitatea contractantă SOCIETATEA DE DISTRIBUȚIE A ENERGIEI ELECTRICE TRANSILVANIA NORD SA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Ilie Măcelaru, nr. 28A, județul Cluj, în procedura licitație deschisă organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Contoare de electricitate”, inițiată cu anunțul de participare nr. CN1022930, publicat în SEAP la 21.07.2020, s-a solicitat Consiliului să constate nelegalitatea documentației de atribuire și să dispună obligarea entității contractante la modificarea acesteia, dar și suspendarea procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: 1

Admite contestaţia formulată de SC MODERN POWER SYSTEMS SRL, în contradictoriu cu SOCIETATEA DE DISTRIBUȚIE A ENERGIEI ELECTRICE TRANSILVANIA NORD SA şi obligă entitatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în 15 zile de la primirea deciziei, prin modificarea/completarea cerințelor caietului de sarcini privitoare la: „integrarea contorului prin intermediul concentratorului, va fi într-unul din HES-urile existente: ARGUS PLC sau ID SPECTO”, cu punerea la dispoziția participanților a codului sursă, pentru cele 2 HES-uri pe care le deține și/sau acceptarea oricărei soluții echivalente/compatibile, precum livrarea unei aplicații HES noi, livrate în cadrul acestei proceduri, prin emiterea unui anunţ tip erată, conform dispoziţiilor de la art. 62 din Legea nr. 99/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, așa cum prevede art. 29 Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1440/C3/1512 Data: 19.08.2020 Prin contestația nr. 2707/3/27.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30088/28.07.2020, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., sat Florești, str. Șesul de Sus, nr. 178, bl. C4, ap. 4, județul ......... și sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură situat în ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin administrator .........................., formulată împotriva documentației de atribuire elaborate de entitatea contractantă ......... SA, cu sediul în ........., în procedura licitație deschisă organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Contoare de electricitate”, inițiată cu anunțul de participare nr. CN1022930, publicat în SEAP la 21.07.2020, ........., dar și suspendarea procedurii. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 2707/3/27.07.2020, înregistrată la Consiliul Național

de

Soluționare

a

Contestațiilor

sub

nr. 30088/28.07.2020, ......... SRL atacă documentația de atribuire elaborată de entitatea contractantă ......... SA, în procedura de mai sus, care, în opinia contestatoarei, limitează liberul acces al oricărui operator economic, favorizând în mod nejustificat anumiți ofertanți, cu încălcarea flagrantă a principiilor aplicabile achizițiilor publice. În ceea ce privește interesul contestatoarei, raportat la participarea la procedură, aceasta precizează că folosul practic urmărit prin contestația formulată, respectiv că este interesată să depună o ofertă, însă exercitarea acestui drept este limitată, din cauza modalității în care 1

entitatea contractantă a stabilit anumite criterii din documentația de atribuire. În opinia contestatoarei, cerința de la Punctul 21. 1. 99, din caietul de sarcini, care prevede “Integrarea contorului prin intermediul concentratorului,

va

fi

într-unul

din

HES-urile existente: ..........................sau ID_Specto pentru perioada de tranziție către un MDC-MOM universal implementat în anii următori la nivel de societate”, încalcă principiul nediscriminării, impunând potențialilor ofertanți să suporte, din fonduri proprii integrarea echipamentelor într-un sistem despre care aceasta nu furnizează niciun detaliu tehnic. Cu privire la această cerință, contestatoarea precizează că aceste HES-uri, pe care entitatea contractantă le are în vedere, sunt ale unor producători cunoscuți, și anume: ..........................este produs de către AEM SA, iar ID_Specto este produs de ........................... În susținerea acestei opinii, contestatoarea invocă dispozițiile art. 164 din Legea nr. 99/2016, ale art. 22 alin. (2) din HG nr. 394/2016 dar și Decizia nr. 77/2017 a Consiliului Concurenței. Precizează contestatoarea că, în fapt, entitatea contractantă încearcă o practică ilegală, introducând în caietul de sarcini cerința de mai sus, favorizând, în mod flagrant, producătorii și dezvoltatorii HESS- urilor. Or, entitatea contractantă are obligația de a asigura un tratament egal, pentru toți potențialii ofertanți, de a le furniza aceleași informații, fără a le îngrădi drepturile și posibilitatea de a participa la procedură. Mai precizează contestatoarea că, în această licitație, vor fi ofertate patru tipuri de contoare, iar pentru fiecare tip de contor, în parte, există cerința menționată mai sus. Pentru toate aceste motive, contestatoarea solicită admiterea contestației, modificarea documentației de atribuire și suspendarea procedurii. În probatoriu, contestatoarea înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri. În drept, contestația este întemeiată pe dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016. În replică, entitatea contractantă ......... SA, prin adresa nr. 42689/ 03.08.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 31322/03.08.2020, a transmis punctul de vedere cu privire la contestația promovată de ......... SRL, prin care solicită respingerea acesteia, ca nefondată. Cu privire la critica contestatoarei privind cerința din caietul de sarcini punctul 21.1.99, entitatea menționează că, exploatează sistemele ..........................și ID_Specto, fără a deține modelul de date al acestor sisteme sau vreun document, care să ateste faptul că societățile menționate de către contestatoare sunt singurii furnizori capabili să integreze în aplicațiile amintite, neavând cum să pună la 2

dispoziția potențialilor ofertanți modelul de date, pentru HES-urile existente, utilizate în aplicațiile SMART. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Contoare de electricitate”, inițiată cu anunțul nr. CN1022930, publicat în SEAP la 21.07.2020, ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat o procedură de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1022930, la data de 21.07.2020 și a documentației de atribuire aferente. Considerând că entitatea contractantă încearcă o practică ilegală, introducând în caietul de sarcini cerințe care favorizează, în mod flagrant, producătorii și dezvoltatorii HESS-urilor și că exercitarea dreptului de a depune o ofertă în această procedură este limitată, din cauza modalității în care entitatea contractantă a stabilit anumite criterii din documentația de atribuire, ......... SRL a înaintat contestația de față, solicitând, suspendarea procedurii până la soluționarea fondului cauzei, constatarea nelegalității documentației de atribuire și obligarea entității contractante la modificarea acesteia. Privitor la cererea de suspendare a procedurii, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 1307/C3/1512 din 31.07.2020, respingând-o, ca nefondată. Pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a depus recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206412448/1, în valoare de 89.415,62 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala ........., în data de 29.07.2020. În privinţa criticilor ......... SRL, Consiliul constată că ele vizează modul de formulare a specificaţiilor din caietul de sarcini, care ar conduce la restricţionarea participării la procedură, contrar dispoziţiilor de la art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016: „Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”. De altfel, susţinerile entităţii contractante, din punctul de vedere la contestaţie, privind nedeținerea modelului de date al sistemelor „pe care le exploatează”, ARGUS PLC și ID SPECTO, nu probează imposibilitatea de participare a altor producători, cu sisteme echivalente/compatibile. Dimpotrivă, aceasta, pe de o parte, nu pune la dispoziția participanților codul sursă, pentru cele 2 modele HES-uri pe care le deține, iar pe de altă parte, nu permite utilizarea unei aplicații HES noi, livrate în cadrul acestei proceduri. În aceste condiții, în cazul în care entitatea contractantă ar fi constatat existenţa unei astfel de constrângeri, de natură tehnică, ce ar fi împiedicat-o la organizarea unei proceduri, dintre cele precizate la art. 3

82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, avea la dispoziţie posibilitatea de a face aplicarea dispoziţiilor art. 117 alin. (1) lit. c): „Entitatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare pentru atribuirea contractelor sectoriale, doar într-unul din următoarele cazuri: (...) c) dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele prevăzute la alin. (2)” și alin. (2) lit. b): „Motivele prevăzute la alin. (1) lit. c) sunt următoarele: (…) b) concurenţa lipseşte din motive tehnice”. Alegând însă să organizeze o procedură de tip licitaţie deschisă, entitatea contractantă trebuia să aibă în vedere că specificaţiile caietului de sarcini, deşi trebuie să definească propriile necesităţi, trebuie să permită descrierea obiectivă a produselor şi serviciilor vizate şi accesul egal la procedură, fără obstacole nejustificate, posibililor ofertanţi, conform dispoziţiilor coroborate ale art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. În cazul dat, formulările precum: „integrarea contorului prin intermediul concentratorului, va fi într-unul din HES-urile existente: ARGUS PLC sau ID SPECTO”, restricţionează participarea în competiţie, prin impunerea unei singure surse de furnizare, ce nu pare că ar avea impact tehnic de natură a influenţa funcţionalitatea acestuia. Or, în concordanţă şi cu dispoziţiile art. 166 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 99/2016, în caietul de sarcini nu sunt permise trimiteri la astfel de origini, surse ori mărci, în mod direct sau indirect: „Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi entităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este 4

justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent". De altfel, conform dispoziţiilor alin. (6) ale art. 166 din Legea nr. 99/2016, orice produs echivalent, pentru care ofertantul dovedeşte că satisface cerinţele autorităţii contractante, poate fi acceptat în competiţie. Prin urmare, întrucât entitatea contractantă solicită o compatibilitate a viitoarelor componente ale sistemului, cu cele deţinute, ofertanţii pot participa la procedură cu produse de la diverși producători având obligația să probeze echivalenţa acestora. Văzând cele de mai sus, în temeiul dispoziţiilor de la art. 26 alin. (2), şi (5) din Legea nr. 99/2016, cu modificările la zi, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA şi va obliga entitatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în 15 zile de la primirea deciziei, prin modificarea/ completarea cerințelor caietului de sarcini privitoare la: „integrarea contorului prin intermediul concentratorului, va fi într-unul din HES-urile existente: ARGUS PLC sau ID SPECTO”, cu punerea la dispoziția participanților a codului sursă, pentru cele 2 HES-uri pe care le deține și/sau acceptarea oricărei soluții echivalente/compatibile, precum livrarea unei aplicații HES noi, livrate în cadrul acestei proceduri, prin emiterea unui anunţ tip erată, conform dispoziţiilor de la art. 62 din Legea nr. 99/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA şi obligă entitatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în 15 zile de la primirea deciziei, prin modificarea/completarea cerințelor caietului de sarcini privitoare la: „integrarea contorului prin intermediul concentratorului, va fi într-unul din HES-urile existente: ARGUS PLC sau ID SPECTO”, cu punerea la dispoziția participanților a 5

codului sursă, pentru cele 2 HES-uri pe care le deține și/sau acceptarea oricărei soluții echivalente/compatibile, precum livrarea unei aplicații HES noi, livrate în cadrul acestei proceduri, prin emiterea unui anunţ tip erată, conform dispoziţiilor de la art. 62 din Legea nr. 99/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, așa cum prevede art. 29 Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 6