Decizie CNSC 404/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 404 / C8 / 282 Data: 12.03.2020 Prin contestația nr. 126/21.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 6768/21.02.2020, depusă de SC Sab Trans Consult SRL, cu sediul în str. Drumul Poștalionului nr. 97-101, bloc 1, tronson D, apartament 1, sector 4, București, CUI 17030731, număr de înregistrare în registrul comerțului J40/20627/2004, reprezentată de domnul Sabin Leonard Șerbu - administrator, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru pentru furnizarea de materiale sanitare pentru secția de gastroenterologie, pentru activitatea medicală din cadrul secției de medicină nucleară a Spitalului Clinic Colentina, lot 46 - trusă de gastrostomie, cod CPV 33140000-3, cu data-limită de depunere a ofertelor 10.09.2019, organizată de Spitalul Clinic Colentina, cu sediul în șos. Ștefan cel Mare nr. 19-21, sector 2, București, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului evaluării ofertei sale și obligarea autorității la reevaluarea acesteia. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC Sab Trans Consult SRL nr. 126/ 21.02.2020, în contradictoriu cu Spitalul Clinic Colentina, și anulează raportul procedurii nr. 5603/17.02.2020 și comunicarea 1

nr. 5615/ 18.02.2020, în partea care privește oferta contestatoarei pentru lotul 46. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei acesteia și la emiterea unui nou raport pentru această ofertă, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 404 / C8 / 282 Data: 12.03.2020 Prin contestația nr. 126/21.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 6768/21.02.2020, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ......... - administrator, privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea unui acord-cadru pentru furnizarea de materiale sanitare pentru secția de gastroenterologie, pentru activitatea medicală din cadrul secției de medicină nucleară a ..., lot 46 - trusă de gastrostomie, cod CPV 33140000-3, cu data- limită de depunere a ofertelor 10.09.2019, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante ......... de respingere ca neconformă a ofertei sale pentru lotul 46, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, în pofida propunerilor tehnice descriptive și a broșurilor tehnice depuse, care dovedesc 1

conformitatea produselor cu specificațiile caietului de sarcini. Oferta a fost declarată neconforma, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din normele la Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 întrucât „calitatea materialului plastic din care este alcătuită tubulatura este inferioară”. La lotul 46 (trusă de gastrostomie), cerințele din caietul de sarcini au fost: „a) trusă sterilă care să conțină câmp steril, bisturiu, ac de injectare și seringă pentru anestezie locală, ac cu mandren pentru acces transcutan, ansa de recuperare a firului ghid, dispozitive și adaptoare variate pentru stoma; b) concepută pentru montarea endoscopică a gastrostomei.”, cerințe pe care propunerea tehnică a ofertei le îndeplinește. Mai mult, după cum se poate observa în broșura tehnică anexată contestației, aduce un plus de calitate și elemente. Criteriul pe baza căruia propunerea tehnică fost declarată neconformă („calitatea materialului plastic din care este alcătuită tubulatura este inferioară”) este nefondat, având în vedere că nu există nicio referire la tipul de material și nu a fost solicitată nicio mostră. Materialul din care este produsă tubulatura este de o calitate foarte bună, acest produs fiind livrat de mulți ani în multe unități din România, fără a exista probleme. Prețul ofertat, de 77.760 lei, este mult mai bun față de prețurile concurenților de la lotul 46. În punctul său de vedere nr. 8317/09.03.2020 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 9284/09.03.2020, autoritatea contractantă susține în apărare că, în conformitate cu procesul-verbal nr. 3341/31.01.2020, privind evaluarea propunerilor tehnice, comisia de evaluarea a decis să solicite mostre SC ......... SRL (adresa nr. 36172/18.11.2019), iar ofertantul a depus mostrele cu adresa nr. 36477/20.11.2019. Concluziile comisiei de evaluare au fost următoarele: „La examinarea mostrei intacte și sigilate a ofertantului s-au observat defecte de finisare a tubulaturii de cauciuc (flanșa internă era relativ rigidă, cu asperități și defecte vizibile la examinarea cu ochiul liber, cu deschidere de forma ovalară deși prin construcție trebuie să fie rotundă, cu inscripție estompată a reperelor de lungime - vezi poze atașate). 2

Flanșa internă reprezintă partea esențiala a gastrostomei, fiind introdusa transoral fără control direct vizual în timpul procedurii și este menită a rezista în mediul acid gastric pentru perioade lungi de timp. Suplimentar, foarfeca care este folosită la scurtarea tubulaturii se deschide greu, taie cu dificultate și are finisaj inferior. În urma examinării mostrei au fost ridicate bănuieli serioase asupra calității și durabilității materialului și comisia de evaluare a considerat că există riscuri inacceptabile în ceea ce privește, pe de o parte, siguranța pacientului în timpul montării gastrostomei și, pe de altă parte, asupra rezultatelor procedurii chirurgicale pe termen lung.” 3

Având în vedere aspectele învederate, autoritatea organizatoare solicită Consiliului să dispună respingerea contestației SC ......... SRL, ca nefondată. Prin adresa nr. 132/10.03.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 9495/10.03.2020, SC ......... SRL a formulat o replică la punctul de vedere al autorității, în care precizează: - foarfeca este un element suplimentar, care nu a fost solicitat de autoritate; - marcajele de pe tubul gastrostomei („elementele de lungime”) sunt un element suplimentar, care nu a fost solicitat de autoritate. Ele sunt vizibile, iar tubulatura este „construită specific pentru aceasta procedură invocată de către autoritate”; - motivația din punctul de vedere nr. 8317/09.03.2020 este diferită față de motivația inițială, din raportul procedurii nr. 5603/ 17.02.2020, prin care oferta a fost declarata neconformă. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. CN1013897, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 07.08.2019, autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură de licitație deschisă în vederea achiziționării de materiale sanitare pentru secția de gastroenterologie a spitalului, materiale grupate în 62 de loturi și estimate valoric la maximum 81.406.612 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 07.08.2019, alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură, pentru lotul 46 - trusă de gastrostomie, s-au prezentat patru operatori economici, între care și SC ......... SRL, a cărei ofertă a fost respinsă de autoritate ca neconformă, întrucât „calitatea materialului plastic din care este alcătuită tubulatura este inferioară”. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, instrucțiunile pentru ofertanți, caietul de sarcini, formularele necesare și modelele acordului-cadru și contractului subsecvent de furnizare, la care se adaugă clarificările postate în SEAP la 27.08.2019, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ......... SRL. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici 4

vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității. Acest principiu impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții (ex pluribus, Ordonanța din 10 noiembrie 2016, Spinosa Costruzioni Generali și Melfi, C-162/16, EU:C:2016:870, punctul 23). Curtea a reiterat, la punctul 34 din Hotărârea din 13 iulie 2017, Ingsteel și Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549), că „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și normal de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate 5

de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 36, precum și jurisprudența citată)”. Trebuie amintit că, în cazul în care, în cadrul unei proceduri de „cerere de ofertă”, autoritatea contractantă definește condițiile pe care intenționează să le impună ofertanților, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere și nu poate de altfel să se abată, față de vreun ofertant, de la condițiile pe care le-a definit astfel fără să încalce principiul egalității de tratament între ofertanți (Ordonanța președintelui Tribunalului Uniunii Europene din 4 decembrie 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisia, T-199/14 R, EU:T:2014:1024, punctul 96, și Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, punctul 80). Și autorităților contractante le revine obligația de a garanta aplicarea dreptului Uniunii cu ocazia adoptării deciziilor lor și de a lăsa neaplicate, dacă este necesar, dispozițiile naționale care ar contraveni celor ale dreptului Uniunii care au efect direct (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 22 iunie 1989, Costanzo, 103/88, EU:C:1989:256, punctele 30-33, Hotărârea din 14 octombrie 2010, Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, punctele 61 și 63, Hotărârea din 4 decembrie 2018, Minister for Justice and Equality și Commissioner of An Garda Síochána, C-378/17, EU:C:2018:979, punctele 36 și 38, precum și Hotărârea din 21 ianuarie 2020, Banco de Santander, C-274/14, EU:C:2020:17, punctul 78). Depășind această introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, conformare ce reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziții publice, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 5603/17.02.2020, rezultat comunicat competitorilor în ziua următoare. La 21.02.2020, SC ......... SRL a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la autoritatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare. Disputa dintre cele două părți vizează măsura respingerii ofertei reclamantei, motivată simplist: „calitatea materialului plastic din care este alcătuită tubulatura este inferioară”, unica motivare ce figurează în procesul-verbal nr. 3341/31.02.2020 și în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 5615/18.02.2020. Pentru validarea măsurii adoptate de autoritate, forul administrativ- jurisdicțional urmează a se raporta la specificațiile caietului de 6

sarcini, pentru a determina dacă există sau nu o cerință legată de calitatea materialului plastic din care este alcătuită tubulatura, precum și un reper în funcție de care să fie considerată inferioară. Din parcurgerea celor 20 de pagini ale caietului de sarcini, Consiliul constată că singurele specificații aferente lotului 46 sunt cele de la pag. 18: „a) trusa sterila care sa contina camp steril, bisturiu, ac de injectare si seringa pentru anestezie locala, ac cu mandren pentru acces transcutan, ansa de recuperare a firului ghid, dispozitive si adaptoare variate pentru stoma b) conceputa pentru montarea endoscopica a gastrostomei.” Singura mențiune legată de calitate este de ordin general: „5.1 - Furnizorul se obligă ca produsele furnizate să respecte cel puţin calitatea prevăzută în propunerea tehnică.” Așadar, din parcurgerea actelor care guvernează procedura de achiziție, forul jurisdicțional stabilește că autoritatea nu a introdus vreo condiționalitate legată de calitatea materialului plastic din care este fabricată tubulatura. Niciunde, autoritatea nu a specificat că sunt admise la procedură doar trusele care au tubul confecționat din material plastic de o anumită „calitate”, care să poată fi evaluată și decisă în mod obiectiv (pe baza unor parametri cuantificabili obiectiv). În speță, absența oricărei mențiuni asupra calității materialului plastic denotă permisiunea organizatoarei de a admite în competiție operatorii economici care dispun de trusele autorizate de entitățile de resort pentru a fi comercializate pe teritoriul României (Agenția Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale sau altă entitate abilitată), indiferent de nivelul calitativ al materialului plastic, permisiune care nu poate fi imputată ofertanților, ci dimpotrivă. Criteriile de ordin tehnic nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o autoritate achizitoare, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure încă de la inițiere operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko și alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența acolo citată). Principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de 7

ofertă menționată (Hotărârea Medipac-Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007: 337, punctul 54). Deosebit de relevantă este concluzia la care aceeași instanță de la Luxemburg a statuat-o în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. Contrar părerii și argumentelor autorității pârâte, evaluarea și concluzia la care s-au oprit membrii comisiei desemnate excedează cadrului rezervat și strict delimitat în documentația de licitație pentru conformitatea tehnică a ofertelor. Nu putea fi introdus în ecuație considerentul că materialul plastic nu este de anumită calitate, câtă vreme cerințele autorității nu fac această distincție. Presupunând că trusele de gastrostomie reprezintă dispozitive medicale, trebuie notat că Directiva 93/42, care constituie o măsură de armonizare, are drept scop favorizarea liberei circulații a dispozitivelor medicale care respectă această directivă. Astfel, se evită crearea de obstacole în calea comerțului intracomunitar care ar putea rezulta din diversele acte cu putere de lege și acte administrative în vigoare în statele membre. Funcționarea corespunzătoare a pieței interne în acest sector, datorită cadrului creat prin Directiva 93/42, impune totodată garantarea securității și protecției sănătății pacienților și utilizatorilor. Armonizarea legislativă avută în vedere prin Directiva 93/42 se obține prin impunerea unor condiții esențiale, a căror îndeplinire este atestată prin aplicarea marcajului CE. Acest marcaj arată că produsele care îl poartă au fost supuse unei evaluări în conformitate cu dispozițiile articolului 11 din Directiva 93/42. După aplicarea marcajului CE, statele membre nu pot împiedica introducerea pe piață și nici punerea în funcțiune pe teritoriul lor a dispozitivelor care îl poartă (art. 4 din Directiva 93/42). Aceste dispozitive beneficiază, așadar, de prezumția de libertate de circulație, fără ca vreun stat membru să poată impune ca un astfel de dispozitiv să fie supus unei noi proceduri de evaluare a conformității și fără ca libertatea de circulație menționată să poată fi afectată de vreo altă măsură cu 8

efect echivalent unor restricții cantitative la import (a se vedea Concluziile avocatului general Campos Sánchez-Bordona prezentate la 28 iunie 2017 în cauza Snitem/Philips France, C-329/16, EU:C:2017:501, punctele 30-34 și jurisprudența acolo citată). Pe de altă parte, marcajul CE nu determină caracterul infailibil al dispozitivelor medicale (concluziile avocatului general Eleanor Sharpston prezentate la 21 septembrie 2006 în cauza Medipac-Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2006:724, punctul 92, și la 15 septembrie 2016 în cauza Schmitt, C-219/15, EU:C:2016:694, punctul 46). Regimul instituit prin sistemul de marcaj CE nu echivalează cu o garanție a infailibilității. În Hotărârea din 14 iunie 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, Curtea de la Luxemburg s-a oprit la o soluție radicală: 1) Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun ca o autoritate contractantă care a lansat o procedură de cerere de ofertă pentru furnizarea de dispozitive medicale și a precizat că acestea din urmă trebuie să fie în conformitate cu Farmacopeea europeană și să poarte marcajul CE să respingă în mod direct și în afara cadrului procedurii de protecție prevăzute la articolele 8 și 18 din Directiva 93/42/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind dispozitivele medicale, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1882/2003 al Parlamentului European și al Consiliului din 29 septembrie 2003, pentru motive privind protecția sănătății publice, materialele propuse, deși respectă această condiție tehnică solicitată. Dacă autoritatea contractantă consideră că acestea sunt susceptibile să compromită sănătatea publică, este obligată să informeze organismul național competent în vederea punerii în aplicare a acestei proceduri de protecție. 2) O autoritate contractantă care a sesizat organismul național competent în vederea punerii în aplicare a procedurii de protecție prevăzute la articolele 8 și 18 din Directiva 93/42, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul nr. 1882/2003, în privința dispozitivelor medicale care poartă marcajul CE este obligată să suspende procedura de cerere de ofertă până la finalizarea acestei proceduri de protecție, rezultatul acesteia fiind obligatoriu pentru autoritatea contractantă. Dacă punerea în aplicare a unei asemenea proceduri de protecție cauzează o întârziere susceptibilă să compromită funcționarea unui spital public și, prin urmare, sănătatea publică, autoritatea contractantă are dreptul să ia toate măsurile provizorii necesare, cu respectarea principiului proporționalității, care să îi permită să își procure materialele necesare pentru buna funcționare a acestui spital. În diferendul aflat pe rolul Consiliului, din planșele fotografice incluse de unitatea spitalicească în punctul de vedere nr. 8317/09.03.2020 asupra contestației reiese că trusa propusă de 9

SC ......... SRL, având ca producător ...., deține marcaj de conformitate CE. Presupunând că SC ......... SRL este autorizată de către o autoritate competentă în domeniu să activeze în domeniul medical prin livrarea de kituri de gastrostomie, iar acestea sunt produse certificate pentru conformitate (verificarea acestor aspecte nu face obiectul prezentei cauze), coroborat cu absența oricărei circumstanțieri – în documentația de atribuire – vizavi de nivelul calitativ al materialului plastic, ......... nu era îndrituit să elimine din competiție oferta reclamantei. Suplimentarea cerinței de natură tehnică în timpul evaluării trece dincolo de domeniul protecției încrederii legitime și este de natură să surprindă „operatorul economic prudent și avizat”, sintagmă împrumutată din jurisprudența Curții de la Luxembourg. Eventuala neglijență din partea autorității în redactarea documentației de atribuire nu poate avea repercusiuni în persoana ofertanților, care au înțeles să se conformeze formei posibil deficitare a documentației. Aprecierile de care se prevalează autoritatea în punctul de vedere la contestație: La examinarea mostrei intacte și sigilate a ofertantului s-au observat defecte de finisare a tubulaturii de cauciuc (flanșa internă era relativ rigidă, cu asperități și defecte vizibile la examinarea cu ochiul liber, cu deschidere de forma ovalară deși prin construcție trebuie să fie rotundă, cu inscripție estompată a reperelor de lungime - vezi poze atașate). Flanșa internă reprezintă partea esențiala a gastrostomei, fiind introdusa transoral fără control direct vizual în timpul procedurii și este menită a rezista în mediul acid gastric pentru perioade lungi de timp. Suplimentar, foarfeca care este folosită la scurtarea tubulaturii se deschide greu, taie cu dificultate și are finisaj inferior. În urma examinării mostrei au fost ridicate bănuieli serioase asupra calității și durabilității materialului și comisia de evaluare a considerat că există riscuri inacceptabile în ceea ce privește, pe de o parte, siguranța pacientului în timpul montării gastrostomei și, pe de altă parte, asupra rezultatelor procedurii chirurgicale pe termen lung. nu figurează în procesul-verbal nr. 3341/31.02.2020, nici în raportul procedurii nr. 5603/17.02.2020 și nici în comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr. 5615/18.02.2020. Întrucât sunt exterioare motivelor de respingere a ofertei comunicate de autoritate la 18.02.2020, nu pot fi reținute și analizate din perspectiva legalității și temeiniciei lor de către Consiliu. Astfel cum s-a citat mai sus, oferta a fost respinsă din cauză că, în opinia spitalului achizitor, SC ......... SRL ar fi ofertat o trusă în care „calitatea materialului plastic din care este alcătuită tubulatura este inferioară”, iar nu pentru motivele suplimentare regăsite în punctul de vedere nr. 8317/ 09.03.2020. În contextul descris mai sus, se reține că evaluarea ofertei SC ......... SRL nu a fost realizată în acord cu documentația de licitație, ceea ce a determinat nerespectarea dispozițiilor legale de către comisia evaluatorie și nelegalitatea respingerii respectivei 10

oferte. În consecință, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația SC ......... SRL nr. 126/21.02.2020, în contradictoriu cu ........., va anula raportul procedurii

nr.

5603/17.02.2020

și

comunicarea

nr. 5615/18.02.2020 și va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei în discuție și la emiterea unui nou raport, cu respectarea documentației de atribuire, a legislației privind achizițiile publice și a considerentelor de mai sus. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/ acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a proceselor-verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare, inclusiv în ceea ce privește concluziile verificărilor de ordin tehnic. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC ......... SRL nr. 126/ 21.02.2020, în contradictoriu cu ........., și anulează raportul procedurii nr. 5603/17.02.2020 și comunicarea nr. 5615/ 18.02.2020, în partea care privește oferta contestatoarei pentru lotul 46. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei acesteia și la emiterea unui nou raport pentru această ofertă, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 11

Redactată în patru exemplare, conține unsprezece pagini. Redactată practicaua deciziei – Mihai Andrieș. 12