Decizie CNSC 319/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 319/C3/205 Data: 28.02.2020 Prin contestația nr. 149/12.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5393/13.02.2020, înaintată de DANLIN XXL SRL (lider al asocierii DANLIN XXL SRL - RIVA SYSTEMS SRL), cu sediul în sat Secuieni, str. Principală bl. 3, et. 1, ap. 3, județul Neamț și cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în DN 15 Roman - Piatra Neamț, lângă Austrotherm, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J27/601/2004, având CUI 16360111, reprezentată legal prin Amurăriţei Dan - administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii aferent lotului 1, ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2650/10.02.2020, emis de COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII, cu sediul în București, Piața Națiunilor Unite nr. 9, bl. 107, sector 5, în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiective de investiții incluse în Subprogramul lucrări în prima urgență – Pachet 20 lot 1-2”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1053503, publicat în SEAP la 16.09.2019, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat și a celor subsecvente acestuia, în ceea ce privește desemnarea câștigătoare a ofertei depuse de asocierea BENY ALEX SRL - PONTIS CONCEPT DESIGN SRL, dar și obligarea autorității contractante la desemnarea ofertei sale câștigătoare, precum și la plata cheltuielilor de judecată. În subsidiar, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, respectiv reevaluarea ofertei aparținând asocierii BENY ALEX SRL - PONTIS CONCEPT DESIGN SRL şi stabilirea ofertantului câștigător în strictă concordanță cu prevederile legale şi cu cerințele stabilite în documentația de atribuire. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, cu majoritate de voturi, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația DANLIN XXL SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII, privitor la rezultatul procedurii de atribuire (Lotul 1), inițiate prin anunț simplificat nr. SCN1053503 din 18.09.2019, ca nefondată. Respinge solicitarea cheltuielilor de judecată, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 319/C3/205 Data: 28.02.2020 Prin contestația nr. 149/12.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5393/13.02.2020, înaintată de ......... SRL (lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL), cu sediul în sat ........., ......., județul ......... și cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... - administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii aferent lotului 1, ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2650/10.02.2020, emis de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiective de investiții incluse în Subprogramul lucrări în prima urgență – Pachet 20 lot 1-2”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1053503, publicat în SEAP la 16.09.2019, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat și a celor subsecvente acestuia, în ceea ce privește desemnarea câștigătoare a ofertei depuse de asocierea ........SRL, dar și obligarea autorității contractante la desemnarea ofertei sale câștigătoare, precum și la plata cheltuielilor de judecată. În subsidiar, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere, respectiv reevaluarea ofertei aparținând asocierii ........SRL şi stabilirea ofertantului câștigător în strictă concordanță cu prevederile legale şi cu cerințele stabilite în documentația de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Prin contestația nr 149/12.02.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 5393/13.02.2020, ......... SRL atacă rezultatul procedurii, aferent lotului 1, ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 2650/10.02.2020, emis de ........., în calitate de autoritate contractantă, considerând nelegală decizia acesteia de a declara câștigătoare oferta depusă de asocierea ........SRL. Privitor la confidențialitatea ofertei declarate câștigătoare, contestatoarea susține că dreptul la protecția informațiilor confidențiale nu este absolut, ci limitat de cazurile expres prevăzute de lege, fără a încălca transparența procedurii şi caracterul contradictoriu al căilor de atac. De altfel, arată contestatoarea, verificarea îndeplinirii condițiilor de calificare a ofertei declarate câștigătoare nu constituie o încălcare a concurenței loiale, astfel cum aceasta este definită de art. 11 lit. a) din Legea nr. 11/1991, ci o garanție a existenței unei concurențe loiale. Mai mult, în cauză nu sunt îndeplinite condițiile de la lit. d) și e) ale aceluiași articol. Verificarea modalității de compunere a prețului, furnizori, distanțe în transport, verificarea capacității tehnice şi financiare, personalul utilizat, autorizări etc., țin de însăși calitatea ofertei, de nevoia conformității ei, iar acestea reprezintă informații publice. Pe fondul cauzei, contestatoarea susține că oferta depusă de asocierea ........SRL este, în fapt, inacceptabilă și neconformă. Contestatoarea apreciază că acest ofertant nu îndeplinește capacitatea tehnică şi/sau profesională privitoare la experiența similară. Astfel, arată că, în SEAP, există un document constatator, emis de autoritatea contractantă SNGN Romgaz - Sucursala Mediaș, care atestă executarea cu întârziere, de aproximativ 5 luni, a obiectului contractului 17154/26.09.2017 – „Extindere clădire la centru de instruire şi perfecționare Sovata”. Pe de altă parte, contestatoarea reclamă faptul că niciun membru al asocierii declarate câștigătoare nu figurează, în cadrul listei actualizate privind certificarea firmelor atestate în vederea întocmirii studiilor din domeniul apelor, publicată de Ministerul Apelor și Pădurilor, ca fiind autorizată în vederea întocmirii studiilor necesare obținerii avizelor în conformitate cu cerințele avizatorilor. Or, potrivit raportului de evaluare inițială nr. 132/31.05.2019, emis de Agenția pentru Protecția Mediului Vaslui, pentru continuarea procedurii, titularul are obligația solicitării avizului de gospodărire a apelor la autoritatea competentă în domeniul gospodăririi apelor, în conformitate cu prevederile legislației specifice din domeniul gospodăririi apelor. Întocmirea documentației necesare obținerii acestui aviz poate fi realizată doar de către societăți certificate și atestate de către Ministerul Apelor și Pădurilor, conform Ordinului ministrului apelor și pădurilor nr. 584/2017, în vederea elaborării documentațiilor pentru obținerea avizului/autorizației de gospodărire a apelor.

Totodată, contestatoarea susține că, pentru a realiza, în mod legal, serviciile de proiectare, dar şi serviciile de verificare de proiecte tehnice, ofertantul declarat câștigător avea obligația de a asigura independența verificatorilor de proiecte, prin subcontractarea acestei activități către o entitate care poate desfășura în mod legal activitatea (art. 13 alin. 1 din Legea nr. 10/1995 și art. 1 și art. 4 din Regulamentul de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor, aprobat prin HG nr. 925/1995). Or, propunerea tehnică depusă de asocierea ........SRL nu cuprinde nominalizarea resurselor alocate pentru această activitate (firma terță sau tehnicienii acesteia, ori tehnicienii firmei terțe), asocierea nedemonstrând că are acces la personal specializat - responsabil tehnic cu execuția autorizat pentru domeniul în cauză, precizează contestatoarea. Mai mult, asocierea nu a prezentat documente din care să rezulte capacitatea tehnică și profesională (structura echipei propuse pentru respectarea contractului). Din propunerea tehnică nu rezultă că asocierea deține personal necesar realizării investiției. Nu în ultimul rând, susține contestatoarea, propunerea financiară a asocierii declarate câștigătoare nu complinește elementele obligatorii ale fișei de date a achiziției, după cum există neconcordanțe între elementele propunerii tehnice și cerințele din fișa de date a achiziției și din caietul de sarcini. De asemenea, autoritatea contractantă este obligată să se asigure că prețul ofertat este real, consideră contestatoarea. Nu poate fi admisă ofertarea de prețuri nejustificat de mici la unele cantități de materiale, subevaluate în mod grosier, întrucât ofertarea de tarife nereale distorsionează rezultatul procedurii de atribuire. Astfel că, autoritatea contractantă are obligația de a cere clarificări nu doar asupra prețului neobișnuit de scăzut, ci asupra oricărui preț (Curtea de Apel ........., Decizia civilă nr. 1678 din 2014), asocierea declarată câștigătoare fiind obligată a preciza în mod concret elementele de cost şi de a depune documentele justificative. De asemenea, comisia de evaluare are obligația de a solicita informații şi de la furnizori pentru a stabili situația reală (Decizia civilă nr. 2012 din 2014 - Curtea de Apel .........). Prin adresa nr. 3514/18.02.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 6147, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, prin care solicită respingerea acesteia, ca nefondată. Preliminar, autoritatea contractantă arată că procedura de atribuire este procedura simplificată, ceea ce face aplicabilitatea și a prevederilor art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, conform cu care, dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecție, aceasta poate solicita doar cerințe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secțiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experiența similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b).

Văzând criticile contestatoarei referitoare la neîndeplinirea, de către ofertantul declarat câștigător, a cerinței privitoare la experiența similară, autoritatea contractantă menționează că, dimpotrivă, poate fi acceptat și contractul nr. 17154/26.09.2017 - Execuție - modernizare străzi în comuna Bălan, localitățile Bălan, Chendrea, Gâlgăul Almașului, Gălpâia şi Chechiș, județul Sălaj; proiectare + execuție - construire pod peste Valea Almașului în localitatea Chechiș, comuna Bălan, județul Sălaj, cu o valoare de 7.494.401 lei, fără TVA, deoarece documentul constatator negativ, invocat de contestatoare, face referire doar la întârzierea executării lucrărilor, nu la nefinalizarea acestora/neducerea lor la bun sfârșit/rezilierea contractului. Mai mult, pentru ca acest document să determine excluderea din procedură a asocierii ........SRL, era necesar să fie îndeplinite, în mod cumulativ, condițiile prevăzute de art. 166 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă mai susține și că nu avea obligația de a solicita avizul de gospodărire a apelor, în etapa de evaluare a ofertelor. În privința mențiunilor Deciziei nr. 132/31.05.2019, emisă de AGENŢIA PENTRU PROTECŢIA MEDIULUI VASLUI, referitoare la avizul de gospodărire a apelor, autoritatea contractantă precizează că nu a solicitat ca acest aviz să fie prezentat la momentul evaluării ofertelor. Mai mult, solicitarea avizului poate fi efectuată oricând, până la momentul întocmirii proiectului tehnic, obținerea lui fiind în sarcina câștigătorului. Cu privire la asigurarea, de către ofertant, a componentei de verificare, prin verificatori de proiect independenți, care să nu aibă calitatea de angajați/colaboratori, autoritatea contractantă precizează faptul că nu a impus ofertanților o formă de colaborare, pentru executarea viitorului contract. Având în vedere dispozițiile art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) şi art. 178 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic ofertant reprezintă criterii de calificare şi selecţie. În aceste condiții, cerințele privind personalul sunt, în fapt, cerințe de calificare, iar pentru a fi luate în considerare, în vederea respingerii unei oferte, trebuie să fie cuprinse atât în anunțul de participare, cât şi în fișa de date. Autoritatea contractantă apreciază că nu poate impune ofertanților să fracționeze contractul, prin încheierea unor acorduri de subcontractare, sau să îngrădească posibilitatea acestora de a încheia acorduri cu colaboratorii lor. Cu titlu de exemplu, autoritatea contractantă invocă Decizia CNSC nr. 141/C3/43 din data de 04.02.2020, Mai mult, precizează autoritatea contractantă, potrivit clauzelor prevăzute în contractul având ca obiect proiectare și execuție lucrări, ofertantul declarat câștigător, semnatar al acestui contract, poate încheia acorduri de subcontractare ulterior acestui angajament legal. Concluzionând, autoritatea contractantă arată că, în situația prezentată, nu era absolut necesar să se invoce prezența

subcontractanților, ofertanții având libertatea de a alege orice formă de colaborare pentru executarea lucrărilor, iar în cazul în care ar fi necesară subcontractarea unor lucrări/servicii, subcontractantul în cauză poate fi nominalizat şi pe parcursul implementării contractului, astfel cum rezultă din prevederile art. 159 din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Prin adresa nr. 254/21.02.2020, înregistrată la CNSC sub Nr. 7535/26.02.2020, contestatoarea a transmis note de ședință, solicitând admiterea cererilor sale inițiale. În replică la punctul de vedere, contestatoarea amintește că nu a identificat, la dosarul cauzei, contractul avut în vedere pentru susținerea experienței similare și nici contractul a cărui întârziere a relevat-o. În același timp, contestatoarea invocă nulitatea procedurii, pentru încălcarea dreptului său la accesul liber asupra informațiilor din dosarul achiziției, ce ar fi fost îngrădit de CNI. Contestatoarea reiterează criticile privind absența avizului de gospodărire a apelor și a verificatorului de proiect (ca subcontractant declarat), dar și adaugă observații noi, privind modul de prezentare a propunerii financiare, din oferta câștigătoare, în sensul existenței unor inadvertențe ce ar rezulta din indicarea unei distanțe nereale de transport materiale de construcții, din lipsa unui cost unitar al transportului, din tariful subdimensionat al tarifului pentru autocisternă, dar și din absența unei cantități de oțel beton, ce ar duce la diminuarea cu 1,478% a prețului total al ofertei. Întrucât aceasta relevă nerealitatea prețului ofertat, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. Atașat notelor amintite, contestatoarea a prezentat copia detaliului rigolei carosabile, din documentația de atribuire. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a inițiat, la 16.09.2019, o procedură simplificată, pentru atribuirea unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare, asistență tehnică și execuție lucrări pentru obiective de investiții incluse în Subprogramul lucrări în prima urgență – Pachet 20 lot 1-2”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. SCN1053503 și a documentației de atribuire aferente. Considerând nelegală decizia autorității contractante de a declara câștigătoare, pentru Lotul 1 – ”Reabilitarea infrastructurii rutiere afectate de viituri în comuna Tăcuta, Județul Vaslui”, oferta depusă de asocierea ........SRL, întrucât aceasta ar fi, în fapt, inacceptabilă și neconformă, ......... SRL a formulat contestația de față, solicitând anularea actelor care conțin acest rezultat, cu reevaluarea ofertei respective, desemnarea ofertei sale câștigătoare și, implicit, obligarea achizitorului la plata cheltuielilor ocazionate de acest litigiu.

Preliminar, Consiliul constată că, pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206095722/1, în valoare de 35.000 lei, emisă de CEC Bank – Unitatea Roman, în data de 13.02.2020. Consiliul ia act de faptul că, așa cum a solicitat, contestatoarea a avut acces la documentele transmise de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, inclusiv la oferta desemnată câștigătoare, aceasta nefiind protejată de măsuri specifice de tipul celor invocate prin contestație (precum, declarații de confidențialitate sau de clasificare a informațiilor). În același timp, Consiliul ia act de faptul că autoarea criticilor invocă nulitatea procedurii, pentru pretinsul refuz al autorității contractante de a-i permite accesul la informațiile de interes și care nu ar fi fost protejate de măsuri specifice care să limiteze accesul la ele. Consiliul constată că, în fapt, autoarea criticilor nu a fost împiedicată să formuleze o cale de atac (precum contestația de față), iar informațiile ce i-au fost puse la dispoziție (inclusiv, de CNSC) au asigurat informarea la nivelul regulilor generale de acces la dosarul achiziției publice. Prin urmare, ......... SRL beneficiind de informațiile necesare unei motivări în fapt și în drept a cererilor de revizuire a actualului rezultat al procedurii, criticile împotriva pretinsei limitări a accesului său la informații de interes din procedură, precum și solicitarea de constatare a nulității procedurii sunt considerate de Consiliu nefondate. Văzând criticile pe fond ale contestatoarei, Consiliul reține că, în fapt, aceasta pretinde o incorectă/incompletă evaluare a ofertei desemnate câștigătoare, care aparține asocierii ........SRL. În privința pretinsei neîndepliniri, de către ofertantul declarat câștigător, a cerinței minime privitoare la experiența similară, în raport cu întârzierea derulării contractului nr. 17154/26.09.2017, Consiliul constată că, în fapt, autoarea criticii confundă diferitele reguli de evaluare a existenței unor motive de excludere din competiție, cu regulile de verificare a existenței experienței anterioare a ofertanților. Experiența similară a ofertantului desemnat câștigător a fost evaluată de autoritatea contractantă în raport cu alt contract decât cele la care face referire contestatoarea, fiind menționat și în raportul procedurii de atribuire, adică contractul nr. 79/22.07.2011, pentru lucrări de ”modernizare străzi în comuna Bălan, localitățile Bălan, Chendrea, Gâlgăul Almașului, Gălpâia şi Chechiș, județul Sălaj; proiectare + execuție - construire pod peste Valea Almașului în localitatea Chechiș, comuna Bălan, județul Sălaj”, cu o valoare de 7.494.401 lei, fără TVA. Documentul constatator ”negativ”, invocat de contestatoare, ce ar fi fost ignorat de autoritatea contractantă, face referire la întârzierea executării unor lucrări care s-ar fi derulat în cadrul unui contract (nr. 17154/26.09.2017) care avea alt obiectiv, alt beneficiar și altă perioadă de derulare. Or, condițiile de excludere a unui ofertant, pe baza unui astfel de document, se analizează în raport cu prevederile art. 167 alin. (1) litera g) din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă exclude din procedura de

atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. În consecință, contestatoarea nu a probat (nici nu a invocat, în fapt) existența condițiilor, cumulative, de excludere a ofertei câștigătoare, simpla întârziere a unui contract, fără încălcarea gravă sau repetată a sarcinilor din partea executantului, care să fi condus la finalitatea arătată în lege (încetare contract sau sancțiuni pentru executant), nereprezentând condiție suficientă pentru respingerea ofertei bazată pe un asemenea motiv. În consecință, criticile privind ”experiența similară” a ofertantului câștigător șunt considerate de Consiliu nefondate. Pretinsa neconformitate a ofertei desemnate câștigătoare, nesesizată de autoritatea contractantă, în raport cu nedeținerea autorizației specifice domeniului ”gospodărirea apelor”, ce ar fi emisă în condițiile impuse prin Ordinul nr. 584/2017 al Ministerului apelor și pădurilor, pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea activităţii de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizaţiei de gospodărire a apelor, este o critică considerată de Consiliu nefondată. Pe de o parte, autoritatea contractantă nu a impus deținerea de către ofertanți a unei astfel de atestări, iar contestatoarea nu probează imposibilitatea de fapt ca viitorul executant al documentațiilor/lucrărilor, care necesită un aviz din partea Agenției pentru Protecția Mediului să obțină direct o astfel de atestare sau să coopteze un prestator/furnizor de servicii atestat, după semnarea contractului de achiziție publică. Pe de altă parte, cerințele documentației de atribuire (în special, cele ce privesc capacitatea de executare a viitorului contract) au fost stabilite de autoritatea contractantă în raport cu obiectul achiziției/contractului, nu în raport cu activități/intervenții conexe derulării activităților de bază, astfel că cerințele respective au caracter explicit (nu implicit), conform art. 154 din Legea nr. 98/2016: Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. În acest context, este lipsit de relevanță faptul că ofertantul desemnat câștigător (membrii asocierii) nu deține, încă, o autorizare de tipul celei la care face referire contestatoarea, critica în cauză fiind nefondată. Existența unui prezumtiv conflict de interese în care s-ar găsi SC ........SRL, în cazul în care, prin personal propriu, ar asigura atât întocmirea documentelor de proiectare cât și verificarea acestora, invocată

de contestatoare pe baza lipsei unor subcontractori care ar derula această din urmă activitate, este o susținere nefondată. În primul rând, ca observație generală, subcontractarea unor activități nu poate conduce la garanția înlăturării acelui conflict de interese la care face trimitere contestatoarea, întrucât între contractant și subcontractant există raporturi directe de subordonare contractuală, conform, inclusiv, definiției date la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: yy) subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. În plan secund, conform art. 5 din Anexa HG nr. 925/1995 (modificată prin HG nr. 742/2018) pentru aprobarea Regulamentului privind verificarea şi expertizarea tehnică a proiectelor, expertizarea tehnică a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, precum şi verificarea calităţii lucrărilor executate, Specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016. De asemenea, conform art. 6 alin. (3) al Regulamentului, Verificatorul de proiecte este angajat al investitorului/proprietarului/ administratorului şi

efectuează

verificări

numai

pentru domeniile/subdomeniile de construcţii şi specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile. Intervenția verificatorului de proiect este asigurată conform prevederilor art. 7 alin. (1) lit. d) din același act normativ, adică: (1) Verificatorul de proiecte îndeplineşte, în condiţiile legii, următoarele atribuţii potrivit domeniului/domeniilor şi/sau subdomeniului/subdomeniilor de construcţii şi/sau specialităţii/ specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat: d) verifică documentele tehnice întocmite, după caz, pe parcursul execuţiei lucrărilor, de către proiectant/proiectanţi, cu acordul scris al investitorului/proprietarului. Documentația de atribuire din prezenta cauză a ținut cont de aceste reguli specifice domeniului calității construcțiilor, precizând nevoia intervenției unui verificator de proiect, ca activitate conexă, dar în condițiile prevăzute în contractul impus de autoritatea contractantă: 4.2. Proiectarea 4.2.1. Antreprenorul va răspunde de proiectarea Lucrărilor. Proiectul va fi elaborat de către proiectanţi calificaţi, ingineri sau alţi profesionişti, care corespund cerinţelor Achizitorului şi prevederilor legale relative la exercitarea acestei profesii si va fi verificat în conformitate cu Legile în

vigoare de către un specialist verificator de proiecte atestat, angajat de către Antreprenor. Cu excepţia altor prevederi ale Contractului, Antreprenorul va prezenta Achizitorului, spre aprobare numele şi detaliile relevante ale proiectanţilor, verificatorului de proiect, Subantreprenorilor şi Subproiectanţilor propuşi, inclusiv referinţele acestora. […] 4.2.4. Antreprenorul va preda Achizitorului, Documentaţia Tehnică, Proiectul Tehnic si Detaliile de Execuţie, solicitate prin Caietul de Sarcini, aşa cum sunt definite în Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, cu modificarile si completarile ulterioare, aferente Lucrărilor, complete, vizate si ştampilate de către verificatorul de proiect atestat […] 4.2.12. (1) Proiectantii de constructii raspund de indeplinirea urmatoarelor obligatii principale referitoare la calitatea constructiilor: a) precizarea prin proiect a categoriei ...; b) asigurarea prin proiecte si detalii de executie a nivelului de calitate ...; c) prezentarea proiectelor elaborate in fata specialistilor verificatori de proiecte atestati, stabiliti de catre investitor, precum si solutionarea neconformitatilor si neconcordantelor semnalate. Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit regulile de prezentare a verificatorului de proiect, prin clauzele contractuale amintite, a căror asumare a fost obligatorie pentru ofertanți, conform celor înscrise în secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice a fișei de date a achiziției: Confirmarea acceptarii contractului-cadru anexat invitatiei de participare, prin semnare si stampilare. Astfel, din clauzele contractuale amintite, rezultă că îi revine achizitorului/investitor dreptul de a stabili-accepta un verificator de proiect pe care îl propune antreprenorul, adică, nu există obligația pentru ofertant de a prezenta documente privitoare la un astfel de verificator. Totuși, din analiza cuprinsului ofertei desemnate câștigătoare, la care a avut acces și contestatoarea, rezultă că există declarația de disponibilitate a unei persoane, pentru care sunt și documente ce-i atestă calificarea drept verificator de proiecte, contrar susținerilor contestatoarei că nu ar fi nominalizate astfel de resurse. Prin urmare, în raport cu condițiile de ofertare din prezenta procedură, inclusiv cele din clauzele contractuale asumate de ofertanți, rezultă că sunt premature orice dispute privind modalitatea de angajare a viitorului verificator de proiecte, nefiind încă încheiat contractul de achiziție publică. Astfel, acceptarea ofertei în cauză, în lipsa unui contract (indiferent de titulatura lui: de subcontractare/colaborare/prestare servicii) pe baza căruia să fie, ulterior, asigurate serviciile de verificare documentații de proiectare, nu relevă încălcarea vreunei prevederi exprese a legii sau a documentației de atribuire, din partea autorității contractante, iar pretinsa inacceptabilitate a ofertei, pe acest motiv, este o susținere nefondată. Susținerea, cu caracter general, că propunerea tehnică a ofertei desemnate câștigătoare nu ar conține resurse de personal, necesare

pentru derularea contractului, este nefondată, de asemenea. În ofertă sunt regăsite și documente cu calificări diverse, precum și prezentarea echipei de proiect, dar și modalități de implicare a diverșilor responsabili. În privința prețului ofertei desemnate câștigătoare, contestatoarea pretinde că ar fi fost nevoie de justificări ale unor costuri componente (”tarife nereale”), acceptarea lui ca atare fiind contrară dispozițiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. Consiliul are în vedere faptul că autoarea criticilor consideră că prețul în cauză ar fi unul aparent neobișnuit de scăzut, adică ar fi necesitat justificare obligatorie, în condițiile impuse la art. 210 alin. (1) din lege: În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. Văzând conținutul raportului procedurii, nr. 828/10.02.2020, Consiliul constată că valoarea totală a ofertei desemnate câștigătoare este de 2.785.963,26 lei (adică aproximativ 96,5 % din valoarea estimată a achiziției), iar valoarea ofertei contestatoarei, singura ofertă cu care se află în competiție, 2.853.770,69 lei (98,92% din valoarea estimată). La analiza globală a valorii celor 2 oferte (inclusiv pe componentele comune: proiectare și asistență tehnică, investiția de bază și organizarea de șantier), nu au rezultat indicii ale nevoii de justificare a lor sau a unor prețuri componente. În același timp, Consiliul consideră nefondată și sesizarea, de către contestatoare (prin ”notele de ședință” nr. 254/21.02.2020), a faptului că nu ar fi fost verificate unele neconcordanțe ale anumitor cantități sau valori unitare din propunerea financiară a ofertei câștigătoare. În fapt, pretinsa diferență cantitativă și valorică (de aproximativ 1,47% din valoarea ofertei), ce ar rezulta din necuprinderea întregii cantități de oțel beton, pentru rigole, nu ar putea fi considerată o abatere tehnică, în înțelesul art. 134 alin. (9) din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin HG nr. 395/2016, astfel că nu ar fi imposibilă corectarea ei. De asemenea, pretinsa lipsă de realitate a distanței de transport (50 km) utilizată în liste de cantități sau a tarifelor de tipul lei/tonă/km ori lei/h, este o susținere lipsită de temeinicie, nefiind probată o utilizare abuzivă acestor valori unitare. Mai mult, în raport cu tipul achiziției, dar și cu regulile de derulare a viitorului contract de achiziție publică, așa cum rezultă chiar din documentația de atribuire, astfel de mici necorelări de informații sunt acceptate, la momentul ofertării, fiind, însă, determinant în urmărirea concordanței ofertei cu etapele de derulare a contractului, prețul unitar propus pentru respectivele lucrări. Este evident că, fiind o procedură de atribuire a serviciilor de proiectare și a execuției lucrărilor, pe baza proiectului tehnic și a detaliilor

de executat, inclusiv a listelor cu cantități de lucrări, actualele cantități de lucrări, inclusiv cele ofertate, sunt strict estimative. Conform prevederilor caietului de sarcini (pag. 15 și următoarele), execuția lucrărilor nu ar putea duce la depășirea valorii de ofertare, articolele de lucrări și listele de cantități actuale putând fi modificate: Proiectul tehnic trebuie sa permita elaborarea detaliilor de executie in conformitate cu materialele si tehnologia de executie propusa, cu respectarea prevederilor D.A.L.I. si fara a se depasi valoarea ofertata si contractata. Proiectarea lucrarilor nu se va limita doar la articolele de lucrari cuprinse in evaluari /listele de cantitati estimative ofertate, tinand cont ca aceste liste sunt elaborate la faza D.A.L.I. si valoarea acestora se stabileste, conform legislatiei, pe baza cantitătilor de lucrări şi a preturilor acestora (...) NOTĂ: Formularele F1-F5, completate cu preţuri unitare şi valori, devin formulare pentru devizul ofertei şi vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării. De altfel, caietul de sarcini stabilea (pagina 31) și modalitatea de relevare a costurilor componente/unitare și a cantităților, iar neconcordanțele ce ar rezulta din actualele estimări și din antemăsurători nu ar putea fi invocate de câștigător, la momentul executării contractului: Propunerea financiara se va elabora cu respectarea evaluarilor categoriilor de lucrari/listelor de cantitaţi estimative prezentate în documentaţia de atribuire tinand seama si de eventualele raspunsuri la solicitarile de clarificari. Preţul unitar al fiecărei categorii de lucrări se va oferta în conformitate cu cerinţele din Caietul de sarcini/D.A.L.I astfel încât aceste categorii de lucrări sa fie realizate „la cheie”. Din aceste prevederi ale caietului de sarcini, rezultă că micile neconcordanțe, de tipul celor invocate de contestatoare, nu ar putea conduce la aprecierea neconformității unei oferte, ci doar la nevoia de îndreptare a lor, în condițiile specifice de ofertare/contractare. Or, văzând tipul contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, Consiliul constată că valorile din ofertă pot suporta modificări, la momentul execuției contractului, în condițiile prevăzute la art. 10 din HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, dar în limita bugetului stabilit prin acceptarea valorii totale a ofertei: Art. 10. - (1) Devizul general este partea componentă a studiului de fezabilitate sau a documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii, prin care se stabileşte valoarea totală estimativă, exprimată în lei, a cheltuielilor necesare realizării unui obiectiv de investiţii. (2) Devizul general se structurează pe capitole şi subcapitole de cheltuieli. În cadrul fiecărui capitol/subcapitol de cheltuieli se înscriu cheltuielile estimate aferente realizării obiectului/obiectelor de investiţie din cadrul obiectivului de investiţii.

(3) Devizul pe obiect stabileşte valoarea estimativă a obiectului din cadrul obiectivului de investiţii şi se obţine prin însumarea valorilor categoriilor de lucrări ce compun obiectul. (4) Devizul general întocmit la faza de proiectare studiu de fezabilitate în cazul obiectivului nou/mixt de investiţii şi, respectiv, la faza documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii în cazul intervenţiei la construcţie existentă se actualizează prin grija beneficiarului investiţiei/investitorului, ori de câte ori este necesar, dar în mod obligatoriu în următoarele situaţii: a) la data supunerii spre aprobare a studiului de fezabilitate/ documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii; b) la data solicitării autorizaţiei de construire; c) după finalizarea procedurilor de achiziţie publică, rezultând valoarea de finanţare a obiectivului de investiţii; d) la data întocmirii sau modificării de către ordonatorul principal de credite, potrivit legii, a listei obiectivelor de investiţii, anexă la bugetul de stat sau la bugetul local. (5) Pe parcursul execuţiei obiectivului de investiţii, devizul general se poate revizui prin grija beneficiarului investiţiei/investitorului, prin compensarea cheltuielilor între capitolele/subcapitolele de cheltuieli care intră în componenţa lucrărilor de construcţii-montaj din devizul general, cu încadrarea în valoarea totală de finanţare. În consecință, eventuala existență a acelor mici neconcordanțe între prețurile unitare/categoriilor de lucrări din diferite obiecte ale devizului general, sesizată de contestatoare, nu relevă caracterul inadmisibil al ofertei desemnate câștigătoare, ce nu este afectată de o neconformitate vădită, în raport cu cerințele documentației de atribuire. Pentru considerentele de mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) ale Legii nr. 101/2016, cu modificările la zi, Consiliul urmează a respinge contestația, ca nefondată. În mod implicit, Consiliul va respinge, ca nefondată, și cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, cu majoritate de voturi, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația ......... SRL, în contradictoriu cu ........., privitor la rezultatul procedurii de atribuire (Lotul 1), inițiate prin anunț simplificat nr. SCN1053503 din 18.09.2019, ca nefondată. Respinge solicitarea cheltuielilor de judecată, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016.

PREȘEDINTE, MEMBRU, ........ ......... OPINIE SEPARATĂ Contrar opiniei majoritare, consider că oferta declarată câștigătoare ar trebui respinsă, iar contestația admisă. În aprecierea acestei finalități, procedând la verificarea legalității deciziei autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de asocierea ........SRL – ........SRL, cu referire la experiența similară/situația de excludere, constat lipsa de la dosarul cauzei a următoarelor documente: DUAE ofertant declarat câștigător; contract nr. 79/22.07.2011, anexe (recomandare); document constatator privind executarea cu întârziere a contractului nr. 17154/26.09.2017, necesare soluționării acestor aspecte. Mai mult, documentele aflate la dosarul cauzei nu confirmă că autoritatea contractantă ar fi cerut ofertantului declarat câștigător clarificări cu privire la valoarea lucrărilor similare, executate în ultimii 5 ani, și respectiv la situația faptică de excludere. Pentru a decide dacă ofertantul declarat câștigător ar fi trebuit exclus din procedură, trebuia verificat și stabilit, dacă s-a făcut vinovat de încălcarea, în mod grav sau repetat, a obligațiilor sale principale și dacă această presupusă conduită a sa a condus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni. Așadar, determinantă în excluderea din procedură a operatorului economic nu este existența documentului constatator, ci verificarea faptului că acest document reflectă îndeplinirea cumulativă a condițiilor regăsite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”. Având în vedere aspectele expuse, constat că autoritatea contractantă nu și-a manifestat rolul activ, în verificarea îndeplinirii condițiilor, care ar fi determinat, în mod legal, păstrarea ori excluderea din procedură a ofertantului declarat câștigător, astfel încât rețin nelegala analiză a ofertei acestuia și încălcarea prevederilor legale. Cât privește activitatea constând în „verificarea de proiect”, constat temeinicia cererii contestatoarei, în opinia căreia, această activitate nu poate fi realizată decât de verificatori de proiect independenți, care să nu aibă calitatea de angajați/colaboratori ai proiectantului, respectiv de operatori specializați declarați subcontractanți.

Constat, din cele expuse de părți, că ofertantul declarat câștigător nu a prevăzut subcontractant pentru serviciile de verificare tehnică, respectiv nu a declarat niciun subcontractant pentru această activitate care intră în obiectul contractului, iar transformarea prestatorilor în subcontractanți nu este permisă de lege în această etapă nici măcar cu acordul autorității contractante. Având în vedere specificul obiectului prezentului contract de achiziție publică și activitățile care urmează a fi realizate de verificatorii tehnici atestați, consider că îndeplinirea activității de verificare tehnică trebuie realizată de un ofertant asociat sau de un subcontractant al ofertantului. De altfel, în acest sens, este relevantă practica instanțelor de judecată, respectiv: Decizia Civilă nr. 3605/22.06.2018, pronunțată de Curtea de Apel Alba lulia în dosarul nr. 287/57/2018: „Criticile petentei vizează faptul că ofertanţii clasaţi pe primele două locuri nu ar putea realiza în condiţii de legalitate activitatea de verificare a proiectelor (componentă a obiectului contractului), deoarece nu au declarat subcontractanţi care să o efectueze, critici pe care instanţa le apreciază ca fiind întemeiate. Prin urmare verificarea tehnică a proiectului nu poate fi realizată de către acelaşi operator economic care întocmeşte proiectul, ofertanţii trebuind să declare entitatea care va presta aceste servicii, în calitate de subcontractant (...)”; Decizia nr. 3858/2018, pronunțată de Curtea de Apel Alba lulia în dosarul nr. 446/57/2018: „(...) În lipsa unor subcontractări legale a acestei activități, ofertanții care și-au asumat activitatea de proiectare nu pot realiza în mod legal verificarea tehnică a proiectului”; Decizia Civilă nr. 3137/2017 din 25.09.2017, pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul 628/33/2017: „(...) între factorii implicaţi în verificarea calităţii proiectelor, există o incompatibilitate dacă sunt angajaţii/colaboratorii aceleaşi entităţi”; Decizia nr. 113/R/15.02.2019, pronunțată de Curtea de Apel Mureș în dosarul nr. 21/43/2019: „(...) În condițiile în care verificarea proiectelor tehnice se efectuează de către un specialist extern, în una din formele de organizare prevăzute pentru această activitate, în mod firesc singura modalitate de a asigura prestarea acestui serviciu este prin subcontractarea acestuia (…)”. Astfel, pentru a depune o ofertă admisibilă, ofertanții, în cazul în care nu puteau în mod legal să realizeze părți din obiectul contractului, aveau obligația să facă dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională prin precizarea părții din contract pe care o subcontractează, dar și nominalizarea subcontractantului. De sublinitat în acest context este obligația corelativă a autorității contractante de a verifica capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul sub toate aspectele sale, inclusiv în ceea ce privește realizarea activității de verificare de proiect. În acest context, rețin și definiția noțiunii de subcontractant, regăsită la art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016: subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică și care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din

obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Date fiind cele expuse, apreciez că verificatorul de proiect ar fi trebuit declarat subcontractant. Drept urmare, consider că îi era interzis autorității contractante ca, pe baza actelor amintite mai sus, să considere, fără dubiu, că asocierea ........SRL – ........SRL îndeplinește cerințele analizate mai sus. Având în vedere toate aspectele analizate, consider că autoritatea contractantă, în mod eronat și nelegal, a declarat admisibilă și câștigătoare oferta prezentată de această asociere, decizia încălcând prevederile art. 137 alin. (1), alin. (2) lit. b) și alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. În contextul celor expuse, consider că este de prisos analizarea celorlalte critici din contestație, caracterul inadmisibil al ofertei clasate pe locul 1 neputând fi înlăturat prin aceasta. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, apreciez că se impune admiterea contestației cu reanalizarea și respingerea ofertei declarate câștigătoare. MEMBRU, ..... . .......