Decizie CNSC 1997/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1997/C3/2158 Data: 07.11.2019 Prin contestația nr. 499/SIL/14.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 41000/14.10.2019, înaintată de ELBA-COM SA, cu sediul în Timișoara, str. Gării nr. 1, județul Timiș, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J35/559/2000, având CUI 13108765, reprezentată legal de Romolus Povian - director general, formulată împotriva rezultatului procedurii simplificate, organizată de autoritatea contractantă MUNICIPIULUI FĂGĂRAȘ, cu sediul în Făgăraș, str. Republicii nr. 3, județul Brașov, în vederea atribuirii unui contract de concesiune de servicii având ca obiect „Delegarea gestiunii serviciului de iluminat public din Municipiul Făgăraș”, inițiată cu anunțul de concesionare nr. PC1000936, publicat în SEAP la 04.03.2019, s-a solicitat Consiliului: - în principal, obligarea autorității contractante la anularea întregii proceduri, prin luarea în considerare a motivelor de nelegalitate invocate; - în subsidiar, în cazul în care nu se impune anularea procedurii, obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere corespunzătoare, și anume: (i) anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 63735/2/07.10.2019, actele subsecvente acestuia, precum și a celor pe care a fost întemeiată; (ii) reluarea întregii proceduri de evaluare a ofertelor; (iii) anularea actului de desemnare a expertului tehnic cooptat. Prin adresa nr. 339/24.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 43495/29.10.2019, FLASH LIGHTING SERVICES SA, cu sediul în București, str. Constantin Noica nr. 173A, sector 6, înregistrată în registrul comerțului sub nr. 1

J40/4125/2001, având CUI 13845929, reprezentată legal prin administrator Bogdan Sandu și convențional prin SCPA Radu și Asociații, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în București, str. Nerva Traian nr. 16, bl. M35, sc. 3, ap. 77, sector 3, a depus, la dosarul cauzei, o cerere de intervenție, prin care solicită Consiliului respingerea contestației înaintate de ELBA-COM SA ca inadmisibilă, tardivă și nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CU MAJORITATE DE VOTURI CONSILIUL DECIDE:

Admite în principiu cererea de intervenție formulată de FLASH LIGHTING SERVICES SA. Respinge ca tardivă contestația formulată de ELBA-COM SA, în contradictoriu cu MUNICIPIUL FĂGĂRAȘ. Admite cererea de intervenție. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1997/C3/2158 Data: 07.11.2019 Prin contestația nr. 499/SIL/14.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 41000/14.10.2019, înaintată de ........................., cu sediul în ........., str. Gării nr. 1, județul ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ......................... - director general, formulată împotriva rezultatului procedurii simplificate, organizată de autoritatea contractantă MUNICIPIULUI ........., cu sediul în ........., str. Republicii nr. 3, județul ........., în vederea atribuirii unui contract de concesiune de servicii având ca obiect „Delegarea gestiunii serviciului de iluminat public din Municipiul .........”, inițiată cu anunțul de concesionare nr. PC1000936, publicat în SEAP la 04.03.2019, s-a solicitat Consiliului: - în principal, obligarea autorității contractante la anularea întregii proceduri, prin luarea în considerare a motivelor de nelegalitate invocate; - în subsidiar, în cazul în care nu se impune anularea procedurii, obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere corespunzătoare, și anume: (i) anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 63735/2/07.10.2019, actele subsecvente acestuia, precum și a celor pe care a fost întemeiată; (ii) reluarea întregii proceduri de evaluare a ofertelor; (iii) anularea actului de desemnare a expertului tehnic cooptat. Prin adresa nr. 339/24.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 43495/........., ......... cu sediul în ........., .........A, ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin ........., cu sediul ales în 1

vederea

comunicării

actelor

de

procedură în ........., ......... ........., ........., ........., ........., ........., a depus, la dosarul cauzei, o cerere de intervenție, prin care solicită Consiliului respingerea contestației înaintate de ......................... ca inadmisibilă, tardivă și nefondată. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 499/SIL/14.10.2019, înregistrată la Consiliul Național

de

Soluționare

a

Contestațiilor

sub

nr. 41000/14.10.2019, ......................... atacă rezultatul procedurii mai sus

amintite,

organizată

de

autoritatea

contractantă MUNICIPIULUI ........., potrivit căruia oferta sa a fost declarată neconformă și inacceptabilă. Contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă i-a descalificat oferta, apoi a solicitat prelungirea valabilității acesteia, pentru ca, ulterior, să descalifice a doua oară oferta, afectând, astfel, întreaga procedură de evaluare. În opinia contestatoarei, o ofertă inacceptabilă și neconformă nu mai putea fi legal prelungită, iar, ulterior, aceeași ofertă inacceptabilă și neconformă nu mai putea fi declarată din nou ca fiind inacceptabilă, respectiv neconformă. Astfel, arată contestatoarea, ulterior prezentării mostrelor, în data de 05.08.2019, autoritatea contractantă i-a transmis o solicitare de clarificări referitoare la oferta tehnică, solicitare la care a răspuns prin adresa nr. 378/SIL/09.08.2019. Prin adresa nr. 61946/03.09.2019, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa este neconformă și inacceptabilă, calificând-o drept „ofertă alternativă”. La un interval de aproximativ două săptămâni, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 63473/ 13.09.2019, să prelungească valabilitatea ofertei, respectiv a garanției de participare, sub sancțiunea calificării ofertei ca inacceptabilă. La această solicitare, contestatoarea a răspuns pozitiv, prelungind valabilitatea ofertei prin adresa nr. 448/SIL/19.09.2019. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. 63735/2/08.10.2019, faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă, oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de ......................... În continuare, contestatoarea reclamă nelegalitatea și netemeinicia modului de evaluare a ofertei sale de către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 69010/21.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 42319/22.10.2019, autoritatea 2

contractantă MUNICIPIUL ........., a depus la dosarul cauzei punct de vedere referitor la contestația promovată de ........................., prin care solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată. Văzând criticile contestatoarei, autoritatea contractantă precizează, pe de o parte, faptul că, potrivit procesului-verbal nr. 61946/03.09.2019 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare, comisia de evaluare a declarat

inacceptabilă

și

neconformă

oferta

depusă de ........................., și conformă oferta depusă de ......................... În urma acestor decizii, și considerând că informarea candidaților, după fiecare fază de verificare, respectă principiul transparenței (procedura desfășurându-se offline), comisia de evaluare a transmis celor doi ofertanți comunicări privind finalizarea fazei de verificare. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, în temeiul dispozițiilor art. 78 alin. (4) din HG nr. 867/2016, a solicitat tuturor ofertanților prelungirea valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare, care să fie valabile pe toată durata procedurii de evaluare, inclusiv pe durata soluționării contestației. În opinia autorității contractante, solicitarea de prelungire a valabilității ofertei îi este favorabilă contestatoarei și nu afectează procedura de evaluare a ofertelor, fiind respectate prevederile legale. Pe de altă parte, autoritatea contractantă respinge argumentele contestatoarei referitoare la evaluarea ofertei sale, considerându-le neîntemeiate. Prin adresa nr. 339/24.10.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 43495/........., .................. a înaintat Consiliului o cerere de intervenție, prin care solicită respingerea contestației formulate de ........................., în principal, pe cale de excepție, ca fiind inadmisibilă, în măsura în care nu a fost depusă cauțiunea corespunzătoare, conform art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar în subsidiar, ca fiind nefondată, corelativ cu menținerea rezultatului procedurii de achiziție înregistrat sub nr. 63735/07.10.2019, pentru următoarele motive. De asemenea, intervenienta invocă lipsa calității procesuale active și a interesului contestatoarei de a ataca decizia autorității contractante, precizând că aceasta a fost exclusă, în mod expres, de la procedură într- o fază anterioară, oferta sa fiind înlăturată ca neconformă și inacceptabilă. Contestatoarea avea posibilitatea legală de a ataca actul autorității contractante prin care a fost înlăturată din procedură, dar nu a efectuat un astfel de demers juridic, în această situație actul fiind acceptat ca atare, deci legal, iar, prin necontestarea în termen, actul a devenit inopozabil atât față de contestatoare, cât și față de terți. În opinia intervenientei, la data promovării contestației, autoarea acesteia nu mai avea calitate procesuală activă și nici interesul de a ataca actele ulterioare celui prin care a fost înlăturată din procedură. 3

Contestatoarea nu ar mai putea beneficia de anularea actelor deoarece este deja înlăturată irevocabil din procedură. Raportat la dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, intervenienta invocă inadmisibilitatea contestației, precizând că nu se poate solicita anularea unui act care nu produce niciun efect față de persoana care contestă anularea sa. Totodată, intervenienta invocă excepția tardivității contestației, susținând că, deși contestatoarea indică actele autorității contractante emise la finalul procedurii de achiziție, aceasta, în fapt, contestă acte anterioare din procedură, și anume actele prin care a fost înlăturată din procedură, emise în data de 03.09.2019, iar față de aceste acte contestația este tardivă. În replică, prin adresa nr. 570/SIL/04.11.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 44575/04.11.2019, ......................... a transmis Consiliului răspuns la cererea de intervenție înaintată de ......... solicitând respingerea acesteia ca inadmisibilă și neîntemeiată. Pe de o parte, contestatoarea susține că intervenția accesorie nu poate lărgi obiectul litigiului, rolul său fiind circumscris exclusiv apărării uneia dintre părțile originale. Pe de altă parte, contestatoarea reclamă faptul că apărările invocate de intervenientă sunt, sub aspectul admisibilității contestației, contradictorii cu cele ale autorității contractante. Prin adresa nr. 71339/06.11.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 44998/06.11.2019, autoritatea contractantă a transmis opinia față de excepția tardivității contestației, invocată de intervenienta ......... împărtășind punctul de vedere al acesteia din urmă, potrivit căruia „contestatoarea recurge la un mijloc înșelător, sub pretenția că atacă actele finale, de fapt, atacă și urmărește, în special, înlăturarea actului prin care a fost declarată neconformă oferta sa”. În acest context, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și tardivă. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: MUNICIPIULUI ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect “Delegarea gestiunii serviciului de iluminat public din Municipiul .........”, inițiată cu anunțul de participare nr. PC1000936, publicat în SEAP la 04.03.2019. Nemulțumită

de

rezultatul

procedurii

de atribuire, ......................... a înaintat Consiliului contestația de față, solicitând, în principal, anularea procedurii și, în subsidiar, anularea rezultatului procedurii și obligarea autorității contractante la reluarea procesului de evaluare a ofertelor. 4

Pentru a îndeplini procedura stabilită la art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a depus recipisa de consemnare a cauțiunii aferente contestației, în valoare de 35.000 lei, emisă de CEC Bank–Sucursala ........., în data de 18.10.2019, sub nr. .............. . De asemenea, Consiliul reține că ......... ofertant declarat câștigător, a formulat o cerere de intervenție, demers ce a fost încunoștințat părților. Consiliul consideră cererea de intervenție admisibilă în principiu, raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, conform cu dispozițiile art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă, întrucât autoarea ei este ofertantul declarat câștigător al procedurii. Dată fiind prioritatea soluționării excepției de tardivitate, fiind o excepție de procedură absolută și peremptorie, ce face de prisos analiza fondului, întrucât legea aplicabilă prevede un termen imperativ în care trebuie formulată de contestație, situație în care decăderea poate fi invocată de partea interesată și/sau de Consiliu/instanță din oficiu, Consiliul va cerceta cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția tardivității, invocată de intervenientă și susținută de autoritatea contractantă, față de contestația depusă de ......................... împotriva respingerii propriei oferte. Consiliul reține că, încă din data de 03.09.2019, contestatoarea a cunoscut motivele respingerii ofertei sale, ca neconformă și inacceptabilă, potrivit comunicării primite (sub nr. 61946/1). Consiliul reține că, în speţă, raportat la valoarea estimată a prezentei proceduri, de 18.401.920,50 lei, fără TVA, sunt incidente prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016: Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...); b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este egală mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii. Totodată, Consiliul reține că, potrivit art. 16 alin. (1) din lege, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. Prin urmare, raportat la data de 03.09.2019, contestatoarea avea posibilitatea de a contesta respingerea propriei oferte, dacă considera că, în mod eronat, a fost respinsă. 5

Astfel, luând la cunoștință, în data de 03.09.2019, de faptul că oferta sa a fost respinsă, ca neconformă și inacceptabilă, avea posibilitatea de a o contesta până în data de 09.09.2019, potrivit prevederilor mai sus evocate. Depunerea unei contestații, în data de 14.10.2019, împotriva respingerii ofertei sale, în mod evident depășește cu mult termenul de 5 zile de contestare. Doar pentru că ......................... a primit o nouă adresă privind respingerea ofertei sale, în data de 07.10.2019, cu conținut similar celei din 03.09.2019, nu înseamnă că termenul pentru formularea contestației se calculează de la data de 07.10.2019. Faptul că în comunicarea din 07.10.2019 se repetă motivul cunoscut din 03.09.2019, al respingerii ofertei contestatoarei, nu este de natură să o repună în termenul de contestare, pe aceasta. Cu sau fără comunicarea din 07.10.2019, ofertanta știa, încă din 03.09.2019, că este respinsă, iar dacă urmărea să reintre în competiție avea obligația de a ataca măsura respingerii începând cu 03.09.2019. Totodată, Consiliul constată că dispozițiile Legii nr. 101/2016 stabilesc, în mod clar, care sunt condițiile și termenele pentru depunerea unei contestații, iar, prevederile art. 185 din Codul de procedură civilă, care completează prevederile Legii nr. 101/2016, instituie sancțiunea nulității actelor efectuate peste termen, iar o eventuală repunere în termen nu se poate realiza decât în baza unor motive întemeiate, în sensul dispozițiilor art. 186 din Codul de procedură civilă. Este adevărat că, după finalizarea evaluării ofertelor rămase în competiție,

autoritatea

contractantă

i-a

comunicat contestatoarei ........................., din nou, respingerea propriei oferte, dar aceasta nu înseamnă începerea curgerii unui nou termen de contestare. Consiliul nu poate reține susținerea contestatoarei referitoare la faptul că data de la care începe să curgă termenul de contestare ar fi 07.10.2019 (dată la care contestatoarea a primit adresa nr. 63735/2), deoarece actul vătămător îl constituie adresa nr. 61946/1, de conținutul căruia contestatoarea a luat la cunoștință de data la data de 03.09.2019. Prin urmare, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016,

Consiliul

va

respinge

contestația

formulată de ........................., în contradictoriu cu MUNICIPIUL ........., ca tardivă. Pe cale de consecință, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ......................... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CU MAJORITATE DE VOTURI CONSILIUL DECIDE:

6

Admite în principiu cererea de intervenție formulată de ......................... Respinge ca tardivă contestația formulată de ........................., în contradictoriu cu MUNICIPIUL .......... Admite cererea de intervenție. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. OPINIE CONCURENTĂ Deși nu sunt de acord cu respingerea contestației pe cale de excepție, așa cum a hotărât majoritatea membrilor completului, consider că solicitările din aceasta sunt nefondate, astfel că susțin o respingere pe fond a cauzei. În respingerea excepției de tardivitate, invocată de intervenient și susținută de entitatea contractantă, Consiliul are în vedere că, în fapt, termenul de formulare a contestației la care s-a raportat autoarea excepției a fost calculat față de momentul cunoașterii, de către contestatoare, a deciziei de respingere a ofertei proprii – 03.09.2019, nu față de momentul finalizării procedurii, adică momentul primirii adresei de comunicare a rezultatului procedurii. Or, în raport cu obiectul principal al cauzei, care privește solicitarea de anulare a procedurii, pentru motive ce țin de pretinse nereguli în derularea ei, ce nu ar putea fi remediate, excepția de tardivitate este total nefondată. Contestația a fost formulată în termen, raportat la data primirii rezultatului final al procedurii, adică adresa nr. 63735/2 din 07.10.2019. Astfel, se impunea analiza pe fond a criticilor aduse modului de derulare și finalizare a procedurii, prin verificarea termenului de sesizare a acestora și nu, exclusiv, în raport cu prima înștiințare despre excluderea contestatoarei din procedură. Cât privește solicitările subsidiare ale contestatoarei, de remediere a procedurii, după anularea adresei nr. 63735/2 din 07.10.2019, reevaluarea ofertelor și anularea deciziei de desemnare a expertului tehnic cooptat pe lângă comisia de evaluare, consider, de asemenea, că 7

se impunea constatarea Consiliului că nu sunt tardive decât în partea ce privește expertul tehnic. Așa cum autoarea contestației menționează, a luat cunoștință de participarea acestuia încă din momentul organizării ședinței de evaluare a mostrelor (proba practică), emițând un document, fără natura unei contestații, înregistrat sub nr. 328/SIL/22.07.2019, care conținea îngrijorarea sa privind imparțialitatea expertului, dar și speranța că entitatea contractantă nu va fi influențată decisiv, în procesul de analiză obiectivă a ofertelor. În consecință, doar această din urmă solicitare subsidiară a contestatoarei este tardivă, fiind formulată la mai mult de 3 luni de la luarea la cunoștință a faptei consumate – desemnarea expertului. Văzând motivele de fapt și de drept invocate în susținerea cererii de anulare a procedurii, consider că, inclusiv în situația confirmării lor, nu s-ar impune o măsură precum cea cerută, entitatea contractantă putând fi obligată la remedierea procedurii. Or, la analiza punctuală a motivelor de contestare, se constată că acestea se bazează, în principal, pe aprecierea că entitatea contractantă ar fi încălcat prevederile legale în materie într-o manieră care nu ar putea fi remediată. Comunicarea deciziei de excludere a ofertei în două momente distincte, între care a fost interpusă solicitarea entității contractante de prelungire a valabilității ofertei, nu reprezintă un demers care să conducă la o vătămare evidentă a contestatoarei. Din coroborarea prevederilor Normelor de aplicare a Legii nr. 100/2016, privitoare la constituirea garanției de participare și la prelungirea termenului de valabilitate a ei, rezultă că obligația de a menține o astfel de garanție, pe durata procedurii, revine doar ofertanților implicați în procedură, adică a celor ale căror oferte nu au fost încă excluse din competiție, fie nefiind complet evaluate, fie pentru că au fost considerate admisibile dar necâștigătoare. Relevante în speță sunt prevederile art. 45 alin. (1) și (2), precum și ale art. 78 alin. (4) din normele amintite, aprobate prin HG nr. 867/2016: - Art. 45: (1) Garanţia de participare are drept scop protejarea entităţii contractante faţă de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. (2) Entitatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare. - art. 78 alin. (4): (4) Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire, datorate extinderii neprevăzute a duratei procedurii de atribuire, în condiţiile Legii, precum şi ale Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. 8

În consecință, întrucât entitatea contractantă a înțeles să excludă din competiție oferta contestatoarei, nu mai avea obligația de a solicita prelungirea valabilității ei, întrucât se considera, de plano, că implicarea în procedură a respectivului ofertant încetase. Or, solicitarea de prelungire apare, implicit, ca o recunoaștere a faptului că evaluarea ofertei și respingerea ei, ca inacceptabilă, nu ar fi definitivă, adică entitatea contractantă ar considera încă implicat în procedură autorul ofertei. Scopul menținerii garanției de participare este tocmai acela de protejare a entității contractante de un eventual comportament necorespunzător al ofertantului implicat. Faptul că entitatea contractantă a emis o nouă adresă de comunicare a rezultatului evaluării ofertei contestatoarei, care menține finalitatea cuprinsă în prima corespondență similară, nu poate fi considerat un abuz de drept din partea primei, ci o măsură administrativă de prudență, corelativă obligației generale de informare a ofertanților implicați în procedură, prevăzută de art. 92 alin. (2) din Legea nr. 100/2016: (2) Entitatea contractantă informează, cât mai curând posibil, fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte atribuirea contractului de concesiune, inclusiv cu privire la numele ofertantului câştigător, motivele pentru care a decis să respingă solicitarea de participare/oferta acestuia şi motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract ori de a relua procedura de atribuire. În același timp, acceptarea de către contestatoare a respectivei prelungiri a valabilității ofertei/garanției, fie că a fost urmare a aprecierii că oferta sa este menținută în competiție, fie că s-a datorat unei erori proprii, nu relevă o vătămare a drepturilor sale sau o încălcare, din partea entității contractante, a vreunei dispoziții imperative a legii sau a normelor de aplicare a ei, care să conducă la anularea procedurii sau la emiterea unei măsuri de remediere corelative. Prin urmare, solicitarea de anulare a procedurii, bazată pe aceste conduite ale părților implicate în procedură nu este întemeiată. Pretinsa desemnare incorectă a expertului cooptat, invocată de contestatoare, nu se bazează pe încălcări ale vreunei dispoziții imperative sau dispozitive care să afecteze, iremediabil, parcursul procedurii de atribuire. Articolul 2, alineatul (2) și art. 81 ale Normelor amintite, prevăd posibilitatea entității contractante de a desemna experți cooptați, pe lângă comisia de evaluare a ofertelor, aceștia fiind ținuți de a respecta regulile de confidențialitate și de imparțialitate opozabile membrilor comisiei de evaluare. Contestatoarea nu relevă, la acest moment, alte motive de nelegalitate privind activitatea expertului cooptat, decât cele pe care le- ar fi cunoscut la momentul cooptării, față de care s-a stabilit, deja, tardivitatea criticilor. Prin urmare, nici aceste motive invocate în sprijinul solicitării de anulare a procedurii, nu sunt întemeiate. 9

În privința condițiilor de evaluare a ofertei contestatoarei, se reține că autoarea criticilor pretinde că s-ar fi impus o etapă de clarificare a informațiilor din propunerea sa tehnică, care ar fi înlăturat erorile legate de calculul energiei consumate sau privitor la iluminatul pietonal și factorul de menținere – 1, fără a fi modificată nepermis oferta. Toate aceste clarificări, în opinia contestatoarei, ar fi trebuit să pornească de la premisa că în cadrul probei practice se stabilise, deja, conformitatea produselor pe care le-a propus prin ofertă. Consiliul constată că, fără niciun dubiu, contestatoarea a omis obligația de a prezenta aparate de iluminat cu temperatura de culoare la nivelul stabilit prin Decizia precedentă a CNSC, postată în SEAP: ”Tc = 4000k±10%”. Atât răspunsul de clarificare adresat entității contractante, anterior respingerii ofertei, cât și contestația, pornesc de la premisa îndeplinirii prin echivalent a caracteristicii fizico-funcționale arătate. Or, forma anterioară a caietului de sarcini, ce arăta limitele similare produselor propuse de contestatoare, ”Tc = 3000k±10%”, a fost modificată, pentru corelare cu condițiile tehnice din studiul de oportunitate. Prin răspunsul de clarificare, contestatoarea a menționat posibilitatea tehnică de punere la dispoziție a unor corpuri cu caracteristici diferite, dar fixe, de 5.700/5.000/4.000/3.000 k, dar mostrele înaintate au caracteristica arătată de entitatea contractantă. Este de înțeles că și calculele tehnice înaintate de contestatoare ar trebui să pornească tot de la caracteristica produselor prezentate drept mostre, așa cum obliga și caietul de sarcini. Or, o modificare a ofertei, prin redepunerea unor noi mostre, precum și revizuirea calculelor aferente acestor noi produse, ar fi fost o conduită contrară dispozițiilor art. 88 din Normele de aplicare a Legii, aprobate prin HG nr. 867/2016, ce privesc corectarea viciilor de formă ale ofertei. Pentru acestea, nefiind utilă reevaluarea celorlalte motive de respingere a ofertei, întrucât nu ar conduce la schimbarea finalității actuale a procedurii, în raport cu ea, consider că entitatea contractantă a emis un rezultat corect, contestația fiind nefondată.

10