Decizie CNSC 1374/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1374/C3/1427 Data: 13.08.2019 Prin contestația nr. 1348/17.07.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 27566/17.07.2019, înaintată de GRĂDINARIU IMPORT EXPORT SRL, cu sediul în București, str. Chiciurei nr. 47, sectorul 3, înmatriculată în registrul comerţului sub nr. J40/841/1994, având CUI 5348490, reprezentată legal prin Andrei Grădinariu – administrator, și convențional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi Ceparu şi Irimia, cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în Bucureşti, str. Dr. Grigore Romniceanu nr. 3C, sectorul 5, formulată împotriva deciziei autorității contractante COMUNA DRĂNIC, cu sediul în Drănic, str. Principală nr. 79, județul Dolj, de anulare a porcedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Furnizare buldoexcavator și accesorii pentru obiectivul Achiziție utilaj și echipamente pentru dotarea SVSU Drănic, județul Dolj”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1037886, publicat în SEAP la 18.02.2019, s-a solicitat Consiliului anularea deciziei atacate și a actelor care au stat la baza emiterii deciziei, inclusiv a raportului procedurii, precum și obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la stabilirea ofertantului câştigător dintre ofertele admisibile. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Admite contestația formulată de GRĂDINARIU IMPORT EXPORT SRL, în contradictoriu cu COMUNA DRĂNIC și dispune anularea adresei de comunicare nr. 4872/12.07.2019 și a raportului procedurii și reluarea procedurii de evaluare a ofertelor, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a reținut în motivare. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, conform prevederilor art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. .... 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1374/C3/1427 Data: 13.08.2019 Prin contestația nr. 1348/17.07.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 27566/17.07.2019, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., ...., ........., înmatriculată în registrul comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – administrator, și convențional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ........., formulată împotriva deciziei autorității contractante ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., de anulare a porcedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Furnizare buldoexcavator și accesorii pentru obiectivul Achiziție utilaj și echipamente pentru dotarea SVSU ........., județul .........”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1037886, publicat în SEAP la 18.02.2019, s-a solicitat Consiliului anularea deciziei atacate și a actelor care au stat la baza emiterii deciziei, inclusiv a raportului procedurii, precum și obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la stabilirea ofertantului câştigător dintre ofertele admisibile. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzelor de fată, constată următoarele: Prin contestația nr. 1348/17.07.2019, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 27566/17.07.2019, ......... SRL atacă adresa nr. 4872/12.07.2019, reprezentând comunicarea deciziei de anulare a procedurii anterior amintite, act emis de autoritatea contractantă, ........., potrivit căreia, pe parcursul evaluării tehnice, 1

autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertanţilor cu privire la prelungirea perioadei de valabilitate a ofertelor şi garanţiei de participare, iar doi dintre ofertanţi divulgă informaţii din cadrul propunerii financiare fără ca membrii comisiei de evaluare să le fi solicitat acest lucru şi fără ca oferta acestora să fie declarată admisă în faza de evaluare tehnică. Răspunsul ofertanţilor conţine valoarea ofertată de aceştia (valoarea ofertată este element esenţial al evaluării financiare, evaluare financiară care, în conformitate cu prevederile SEAP, nu se poate realiza decât după ce ofertanţii au fost calificaţi şi au depus oferte tehnice admisibile). Contestatoarea consideră netemeinică şi nelegală decizia autorităţii contractante privind anularea procedurii de atribuire, arătând că, în conformitate cu dispoziţiile art. 212 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, anularea procedurii poate fi făcută exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege. De altfel, contestatoarea reclamă și faptul că autoritatea contractantă nu a motivat în drept decizia sa de anulare a procedurii, aceasta din urmă arătând doar că nu se pot adopta măsuri corective fără încălcarea principiilor. În opinia contestatoarei, împrejurarea că ofertanţii au menţionat în răspunsul la solicitarea de clarificări din etapa reevaluării tehnice, pe Formularul de ofertă, şi alte elemente ale acesteia, nu este de natură a conduce la anularea procedurii, indiferent dacă autoritatea contractantă luase sau nu vreo decizie cu privire la oferta tehnică. Valoarea ofertei financiare exista deja încărcată în SEAP, odată cu oferta tehnică, iar împrejurarea că această informaţie a fost oferită autorităţii contractante în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări, în etapa evaluării tehnice, nu are niciun efect asupra procedurii sau concurenţei reale între operatorii economici, întrucât autoritatea contractantă este ţinută de obligaţia de confidenţialitate potrivit art. 129 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, depunerea răspunsului la solicitarea de clarificări, prin transmiterea către autoritatea contractantă a Formularului 6 - Formular de ofertă, complet şi conţinând prelungirea duratei acesteia, plus toate elementele formularului, nu constituie decât conformarea integrală a ofertanţilor cu dispoziţiile legale şi cerinţele specifice în etapa reevaluării ofertelor. În acest sens, contestatoarea invocă Decizia ICCJ nr. 66/2018. Chiar dacă evaluarea financiară este consecutivă celei tehnice, dezvăluirea către autoritatea contractantă a unei informaţii care era oricum pusă la dispoziţia acesteia, anterior şi exista deja în ofertă, nu este în măsură să încalce niciunul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Pe de altă parte, contestatoarea reclamă încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 28 din Legea nr. 101/2016, privind caracterul obligatoriu al deciziilor emise de Consiliul Naţional de 2

Soluţionare a Contestaţiilor, în speță a Deciziei nr. 838/C3/756-760 din 28.05.2019, prin care s-au admis contestaţiile conexate ale celor doi ofertanţi şi s-a dispus obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii şi reevaluarea ofertelor, strict pentru motivele reţinute în considerentele deciziei. Decizia de anulare a procedurii reprezintă, în fapt, nesocotirea dispoziţiilor Consiliului, care a obligat autoritatea la continuarea procedurii şi nu la anularea acesteia. În plus, contestatoarea susține că trebuie avute în vedere obligaţiile şi costurile suportate de ofertanți în legătură cu participarea la procedura de atribuire (pregătirea ofertei, constituirea garanţiei de participare, menţinerea valabilităţii ofertei, urmărirea stadiului procedurii de atribuire) (Decizia CNSC nr. 868/C6/874/15.06.2015). Pentru motivarea în drept a contestației, autoarea acesteia invocă dispoziţiile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016, precum şi ale HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 4887/05.08.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 30939/08.08.2019, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. În fapt, punând în aplicare dispozițiile Deciziei CNSC nr. 838/C3/756-760 din 28.05.2019, autoritatea contractantă arată că a reevaluat propunerile tehnice depuse de ofertanţi și a transmis către aceştia solicitări de clarificari privind neconcordanțele semnalate și prelungirea garanţiei de participare și a valabilității ofertei. În cadrul răspunsului, fără ca ea să solicite acest lucru, arată că, ......... SRL a prezentat formularul de ofertă (document aferent propunerii financiare), în cuprinsul căruia este înscrisă și valoarea financiară a ofertei. În aceste condiții, autoritatea contractantă arată că a dispus anularea procedurii, în temeiul dispozițiilor art. 212 din Legea nr. 98/2016, întrucât, pe parcusul desfășurării fazei de evaluare tehnică, fără ca niciunul dintre ofertanţi să fie declaraţi admişi la faza de evaluare financiară, doi dintre cei trei ofertanţi au comunicat valorile finaciare ale ofertelor. Astfel, susține autoritatea contractantă, comisia de evaluare nu poate adopta măsuri corective fără ca acestea să nu conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. 1475/12.08.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 31442/12.08.2019, ......... SRL a transmis Consiliului concluzii scrise, prin care reiterează aspectele precizate în contestație referitoare la nelegalitatea și netemeinicia deciziei autorității contractante de a anula procedura de atribuire în discuție. 3

Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Furnizare buldoexcavator și accesorii pentru obiectivul Achiziție utilaj și echipamente pentru dotarea SVSU ........., județul .........”, ......... a inițiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP, la 18.02.2019, a anunțului de participare simplificat nr. SCN1037886 și a documentației de atribuire aferente. Împotriva deciziei autorității contractante de anulare a porcedurii de atribuire în dispută (ce i-a fost comunicată prin adresa nr. 4872/ 12.07.2019), ......... SRL a înaintat prezenta contestație, solicitând anularea acesteia și a actelor care au stat la baza ei, inclusiv a raportului procedurii, precum și obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire şi la stabilirea ofertantului câştigător dintre ofertele admisibile. Consiliul a luat act de faptul că ......... SRL a făcut dovada îndeplinirii procedurii stabilite la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în sensul depunerii unei cauțiuni, conform celor consemnate prin recipisa de consemnare nr. 205584455/1 din data de 16.07.2019, emisă de CEC Bank – Sucursala Bucureștii Noi, în valoare de 8.115,11 lei. De asemenea, Consiliul reține faptul că, anterior acestei cauze, în cadrul acestei proceduri, ....SRL și ......... SRL au formulat contestații ce au fost admise de Consiliu, autoritatea contractantă fiind obligată la anularea rezultatului procedurii, în partea ce privește evaluarea și respingerea, ca neconforme, a ofertelor prezentate de ....SRL și de ......... SRL și la reevaluarea acestora (Decizia nr. 838/C3/756-760 din 28.05.2019). Consiliul reține că, la acest moment, părțile sunt în dispută cu privire la decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, motivat de imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În vederea punerii în executare a Deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a procedat la clarificarea aspectelor analizate de Consiliu, prin decizia nr. 838/C3/756-760 din 28.05.2019, solicitând ofertanților, printre altele: „având în vedere că procedura de achiziție este în desfășurare, vă solicităm să prelungiți perioada de valabilitate a ofertei dvs și a garanției de participare depusă în ofertă până în data de 01.09.2019”. Întrucât, la această solicitare, doi dintre cei trei ofertanți, au prezentat, în cadrul răspunsului, formularul de ofertă cu valoarea ofertată, autoritatea contractantă a decis anularea procedurii, apreciind 4

că aceștia ar fi divulgat informații din propunerea financiară, anterior finalizării etapei de evaluare a propunerilor tehnice și fără ca ea să le fi solicitat. Cu referire la acest aspect, Consiliul are în vedere că prezenta procedură simplificată se desfășoară într-o singură etapă, potrivit dispozițiilor art. 113 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 98/2016, astfel că, de la data depunerii ofertelor, autoritatea contractantă avea posibilitatea să vizualizeze propunerile financiare ale fiecărui ofertant. Accesul comisiei de evaluare la conținutul integral al ofertei nu este condiționat legal de îndeplinirea vreunei condiții specifice, iar analiza succesivă a unor elemente ale ofertei nu reprezintă decât o modalitate de lucru permisă de SEAP. Faptul că, la solicitarea de prelungire a perioadei de valabilitate a ofertei, doi dintre cei trei ofertanți au prezentat un nou formular de ofertă, cu valoarea ofertată, nu poate conduce la aprecierea că s-ar fi încălcat reguli de confidențialitate prin divulgarea de informații din propunerea financiară și respectiv la anularea procedurii. Anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată exclusiv culpei autorității contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existența unor împrejurări total independente de voința autorității contractante și față de care nu s-ar putea lua măsuri de remediere pot justifica anularea procedurii de atribuire potrivit art. 212 din Legea nr. 98/2016. Potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, autoritatea contractantă nu poate adăuga la lege excepții de anulare a procedurii de atribuire. În concluzie, Consiliul apreciază că nu există motive întemeiate care să susțină măsura anulării procedurii, dispusă de autoritatea contractantă, deoarece nu au fost constatate erori sau omisiuni care să conducă la anularea procedurii, în sensul dispozițiilor art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, iar criticile formulate de contestator sunt întemeiate și urmează a fi admise. Având în vedere aspectele mai sus reținute, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, eronat, a ales să anuleze procedura de atribuire în cauză, pe baza unor circumstanţe artificiale, aspect „sancționat” de legiuitor, conform art. 224 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: k) anularea unei 5

proceduri de atribuire în alte cazuri decât cele prevăzute la

art. 212

şi 213 sau crearea unor circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire. În aceste condiții, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ......... și va dispune anularea adresei de comunicare nr. 4872/12.07.2019 și a raportului procedurii și reluarea procedurii de evaluare a ofertelor, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a reținut în motivare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ......... SRL, în contradictoriu cu ......... și dispune anularea adresei de comunicare nr. 4872/12.07.2019 și a raportului procedurii și reluarea procedurii de evaluare a ofertelor, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a reținut în motivare. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, conform prevederilor art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... .... .... ..... 6