Decizie CNSC 3486/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3486/C8/4312 Data: 29.12.2017 Prin contestația nr. 0828/24.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 50547/27.11.2017, depusă de SC PROTECT NPG PAZĂ SRL, cu sediul în Brădești, str. Primăverii nr. 2, județul Dolj, CUI RO33736756, număr de înregistrare în registrul comerțului J16/1670/2014, reprezentată de domnul Gageatu Cătălin - Dumitru – administrator, privind procedura de licitație deschisă, organizată de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA, cu sediul în București, str. Petricani nr. 9A, sector 2, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „prestare servicii de pază la obiectivele Direcției Silvice Olt 2017”, s-a solicitat Consiliului: - în principal: - anularea tuturor actelor emise în cadrul procedurii, inclusiv adresa autorității contractante nr. 5574/21.11.2017; - obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere în raport cu încălcările legislației sesizate în notificarea prealabilă, la înlăturarea din fișa de date, respectiv din caietul de sarcini, a tuturor respectivelor încălcări și la emiterea unei erate conform dispozițiilor art. 55 din HG nr. 395/2016; - în subsidar, anularea întregii proceduri, în acord cu prevederile art. 55 din HG nr. 395/2016, și reluarea acesteia printr-o nouă licitație. CONSILIUL DECIDE: Admite în parte contestația depusă de SC PROTECT NPG PAZĂ SRL și anulează, în partea care nu conține achiesări, adresa autorității contractante nr. 5574 din 21.11.2017. 1

Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să modifice documentația de atribuire în sensul celor decise de Consiliu și al celor achiesate, să aducă modificările astfel realizate la cunoștință tuturor operatorilor economici interesați de participarea la procedura și să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor, cu respectarea dispozițiilor art. 152 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Respinge ca nefondate capetele de cerere din contestație vizând anularea tuturor actelor emise în cadrul procedurii și anularea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şifuncţionarea

Consiliului

Naţional

de

Soluţionare

a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de societatea ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L. – ......... SAS, cu sediul în ........., str. ……, având Cod Unic de Înregistrare ........., atribuit fiscal RO, împotriva adresei nr. …./05.04.........., emisă de S.C. ......... S.A., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, fără fază finală licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Supervizarea lucrărilor proiectului «Fazarea Proiectului Reabilitarea și extinderea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare în județul .........”, cod-uri CPV 71520000-9 – Servicii de supraveghere a lucrărilor (Rev.2), 71521000-6 – Servicii de supraveghere a șantierului (Rev.2), 79421100-2 – Servicii de supraveghere a proiectelor, altele decât pentru lucrările de construcție (Rev.2), s-a solicitat anularea răspunsului la notificarea prealabilă nr. …../11.04.........., comunicată prin adresa nr. ……/11.04.........., ........./05.04.........., prin care oferta asocierii a fost declarată inacceptabilă, anularea rezultatului evaluării, respectiv a rezultatului procedurii de achiziție și a tuturor actelor anterioare sau subsecvente prin care oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, precum și a actelor prin care s-a continuat evaluarea celorlați competitori, reevaluarea ofertei și reluarea procedurii din stadiul în care a fost respinsă oferta cu luarea în considerare a ofertei, reevaluarea ofertei depuse de ….. S.R.L. și …….. S.R.L., cu luarea în considerare a cazului de excludere. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1/21

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul ......... S.R.L., critică adresa nr. ……/05.04.......... din cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Supervizarea lucrărilor proiectului «Fazarea Proiectului Reabilitarea și extinderea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare în județul .........”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. După prezentarea în fapt contestatorul critică decizia entităţii contractante de declarare ca inacceptabilă a ofertei în temeiul prevederilor art. 143 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 394/2016 şi respinsă în baza art. 143 alin. (1) din acelaşi act normativ. Conform comunicării nr. ……./05.04.2016, entitatea contractantă a reţinut faptul că au fost solicitate să fie luate în considerare dovezile care prevedeau credibilitatea societăţii contestatoare, limitându-se la a reţine doar aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, fără a aplica prevederile art. 184 alin. (1)-(3) din aceeaşi Lege. În opinia contestatorului, faptul că, documentele constatatoare nu au fost încă anulate, iar prevederile lor produc efecte nefiind suspendate, nu pot conduce la concluzia că ar fi aplicabil motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Astfel, concluzia că ar fi aplicabil motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, în opinia contestatorului, nu era suficientă pentru a conduce la respingerea ofertei atunci când s-a solicitat aplicarea prevederilor art. 184 alin. (1) - (3) din Legea nr. 99/2016. În cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări din data de 16.03.2016 transmisă de către societatea contestatoare entităţii contractante a subliniat măsurile luate şi a precizat şi atribuirea unui contract similar. În opinia societăţii contestatoare, entitatea contractantă a ignorat prevederile art. 184 alin. (1) – (3) din Legea nr. 99/2016, motiv pentru care consideră că măsura respingerii ofertei sale ca inacceptabilă şi comunicarea nr. …../05.04.2016 sunt nelegale. Raportat la condiţiile concrete ale celor două contracte invocate de către entitatea contractantă, contestatorul consideră că nu se poate reţine pretinsa încălcare gravă a obligaţiilor contractuale, încălcare să facă aplicabile prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Potrivit prevederilor art. 180 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 99/2016, situaţia de excludere devine aplicabilă la îndeplinirea unor condiţii cumulative, printre care cea mai importantă este încălcarea „gravă sau repetată" a obligaţiilor contractuale. Neîndeplinirea acestei condiţii 2

conduce la neaplicarea cazului de excludere prevăzută de iit. g) a art. 180 alin. (1). În cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări din data de 16.03.2016, contestatorul a arătat că această condiţie nu a fost îndeplinită, iar cauza şi existenţa respectivelor pretinse încălcări au fost lipsite de caracter cert. Cu privire la modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale a contestatorului în cadrul contractului de servicii nr. ……. cu CN …........... S.A., se menţionează că există o situţie litigioasă determinată de încasarea abuzivă a garanţiei de bună conduită şi de considerare în mod netemeinic de către autoritatea contractantă că respectivul contract nu a fost executat din culpa societăţii contestatoare. Astfel, în cazul contractului de servicii menţionat anterior, nu au fost îndeplinite două din condiţiile cumulative esenţiale prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Referitor la modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale de către ......... S.R.L. în cadrul contractului de servicii nr. …../19.09.2011 cu ......... S.A. ……, se precizează că există o situaţie litigiosă, dar care nu se încadrează în prevederile art. 180 alin. (1) lit g) din Legea nr. 99/2016. Documentul constatator nr. ……/28.03.2016 prin care era pretins că asocierea contestatoare nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale a fost revocat după cum rezultă din conţinutul minutei nr. ……./10.05.2016 emisă de autoritatea contractantă ......... S.A. …... Contestatorul menţionează că societatea …… S.R.L. se află în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 având în vedere că documentul constatator emis de ….. nr. …. a fost reziliat existând prejudicii sau pagube. Contestatorul consideră că operatorul economic trebuia să declare aceste situaţii în cadrul documentului DUAE, iar autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea art. 180 din Legea nr. 99/2016.Prin faptul că nu a precizat în cadrul DUAE că nu se află în situaţia de excludere prevăzută la lit. g), acesta se încadrează în situaţia de excludere prevăzută de art. 180 lit. h) din Legea nr. 99/2016. Societatea contestatoare consideră că, ofertanţii ………. nu au participat, în realitate, în cadrul procedurii cu oferte independente, impunându-se respingerea ofertelor depuse. În acest sens, contestatorul prezintă date din hotărârile AGA ale celor doi ofertanţi, precum şi din extrasele de la Registrul Comerţului. Prin faptul că cei doi ofertanţi au precizat în cadrul DUAE că nu participă în cadrul procedurii cu alţi ofertanţi şi că nu au încheiat acorduri care vizează denaturarea concurenţei în procedura de faţă, contestatorul apreciază ca fiind şi situaţia de excludere prevăzută de art. 180 lit. h) din Legea 99/2016. 3/21

În drept, S.C. ......... S.R.L. îşi întemeiază contestaţia pe prevederile Legii nr. 99/2016 şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. ……/25.04.........., înregistrată la Consiliu sub nr. ……/26.04.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea acesteia. În conţinutul punctului de vedere, entitatea contractantă, prezintă un scurt istoric al procedurii arătând că, faţă de documentele analizate a constatat că într-o perioadă de 13 luni calendaristice s-au emis pe numele ofertantului două documente constatatoare privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, cu încetare anticipată a unui contract de achiziţie publică şi încetarea valabilităţii unui contract fără îndeplinirea obiectului acestuia. Un singur document constatator a fost contestat în instanţă de către ofertant, litigiul fiind în curs de soluţionare, dar fără a se dispune prin hotărâre judecătorească suspendarea efectelor acestuia până la soluţionarea definitivă a cererii de chemare în judecată. Ofertantul nu şi-a putut demonstra credibilitatea prin măsurile prezentate, respectiv printr-un litigiu în curs de soluţionare, declanşat împotriva unei entităţi contractante, şi două adrese de corespondenţă cu o altă entitate contractantă în cadrul cărora susţine că vina pentru neexecutarea serviciilor aparţine entităţii contractante. Astfel societatea contestatoare nu se află în posesia unor hotărâri judecătoreşti definitive care să fi anulat documentele constatatoare emise de entităţile contractante sau care să fi suspendat efectele acestora. Faţă de aspectele menţionate anterior, entitatea contractantă a reţinut că documentele constatatoare nr. …./28.03.2016 şi nr. AB-SSA: …./19.02.2015, emise conform legii achiziţiilor publice, au fost acte administrative conform art. 2 alin. (1) lit. c), din Legea nr. 554/2006, prezentând o situaţie de fapt, prin care au fost oferite informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii entităţii contractante. Ori, potrivit legii contenciosului administrativ, actele administrative se bucură de prezumpţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, având caracter executoriu. Ofertantul nu a furnizat informaţii şi documente din care să fi rezultat suspendarea efectelor acestor acte administrative prin hotarare judecătorească în condiţiile art. 14 - 15 din Legea nr. 554/2006, până la soluţionarea definitivă a cererilor de chemare în judecată. Faţă de concluziile menţionate, entitatea contractantă a apreciat că ofertantul Asocierea ......... SRL - ......... SAS, s-a încadrat în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, întrucât şi-a încălcat în mod grav şi repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unor contracte de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a unui contract, respectiv a neîndeplinirii 4

obiectului altui contract în perioada de valabilitate a acestuia, fapte generate de daune şi alte sancţiuni comparabile. Având în vedere aceste aspecte, entitatea contractantă a a considerat că pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, au fost îndeplinite cumulativ conform art. 161 alin. (8) din H.G. nr. 394/2016 următoarele condiţii: încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale - s-a constatat din cuprinsul documentelor constatatoare că serviciile care au făcut obiectul contractelor nu au fost duse la bun sfârşit din culpa ofertantului. Astfel, încălcarea obligaţiilor principale a fost atât gravă cât şi repetată. Încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea uneia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune - s-a constatat din cuprinsul documentelor constatatoare că încălcările obligaţiilor principale au intervenit în derularea unor contracte de achiziţii publice. Încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile - s-a constatat din cuprinsul documentelor constatatoare că entităţile contractante nu au putut duce la bun sfârşit contractele din culpa societăţii în cauză. Au fost executate silit Garanţiile de Buna Execuţie. Contractul de servicii nr. …../19.09.2011 având ca entitate contractantă Compania Judeţeană ......... SA NEAMŢ, a fost reziliat prin Notificarea nr. ……/28.01.2016, iar contractul de servicii nr. …../05.07.2012 având ca entitate contractantă …… „….. ........." SA, a ajuns la termen fără îndeplinirea obiectului contractului. Aceste fapte sunt generatoare de prejudicii pentru entităţile contractante, implică plata de daune-interese şi/sau alte sancţiuni comparabile. Astfel, condiţiile cumulative au fost îndeplinite, iar perioada de timp de la momentul la care s-au petrecut faptele se încadrează în termenul de trei ani prevăzut de art. 184 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. Neexecutarea serviciilor contractului şi comportamentul necorespunzător al operatorului economic în cauză au creat îndoieli cu privire la credibilitatea sa. În ceea ce priveşte măsurile prezentate de ofertant, comisia de evaluare a apreciat ca în lipsa unor hotărâri judecătoreşti definitive, litigiile în curs de soluţionare nu au fost suficiente pentru demonstrarea credibilităţii ofertantului. Raportat la toate argumentele prezentate anterior, entitatea contractantă a hotărât ca ofertantul Asocierea ......... S.R.L - ......... SAS se încadrează în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 99/2016. În ceea ce priveşte ofertele ……. entitatea contractantă menţionează că în urma notificării prealabile a solicitat clarificări 5/21

operatorilor economici şi se va pronunţa separat cu privire la încadrarea sau nu a ofertanților în motivele de excludere prevăzute de art. 180 alin. 1 lit. g din Legea nr. 99/2016. Referitor la faptul că ofertanţii S.C … S.R.L şi S.C ……. S.R.L nu au depus oferte independente în cadrul acestei proceduri, entitatea contractantă a stabilit că această precizare este neîntemeiată având în vedere că ambii ofertanţi au bifat în DUAE, Partea II, lit. A, că nu participă la procedură în cauză împreună cu alţi ofertanţi. Totodată este evident ca fiecare ofertant a depus propria ofertă în mod independent, semnata de reprezentantul legal al acesteia. De asemenea, nici susţinerea contestatorului potrivit căreia S.C …. S.R.L şi S.C ….. S.R.L aparţin aceluiaşi grup de interese, având aceiași asociaţi nu poate fi reţinută, întrucât din analiza certificatelor constatatoare, a rezultat că ofertanţii au acţionari diferiţi, niciunul nefiind acţionar la celălalt. Prin adresa nr. 16660/.........-........./03.05.........., Consiliul a invitat contestatorul să consulte documentele aflate în dosarul cauzei nr. ........./.......... Ulterior studierii dosarului achiziției publice la sediul Consiliului, ......... S.R.L. a formulat concluzii scrise, în data de 10.05.......... prin adresa nr. …./…./17, înregistrată la Consiliu cu nr. …./11.05.........., prin care reiterează și detaliază, totodată, solicitările și argumentele din cuprinsul contestaţiei. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: S.C. ......... S.A., în calitate de entitate contractantă, a iniţiat procedura de licitație deschisă, fără fază finală licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Supervizarea lucrărilor proiectului «Fazarea Proiectului Reabilitarea și extinderea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare în județul .........”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 2.470.474 RON, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Analizând criticile formulate de S.C. ......... S.R.L. în cadrul contestației în analiză, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de decizia comisiei de evaluare de a respinge oferta depusă de acesta, la finalizarea etapei de analizare a DUAE, în baza dispozițiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016. Trecând la soluţionarea contestaţiei, Consiliul constată că prin adresa nr. …./05.04.........., după analiza DUAE, s-a comunicat contestatorului că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, deoarece: Asocierea ......... SRL - ......... SAS se încadreaza in motivele de excludere prevăzute de art. 180 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 99/2016, deoarece ofertantul si-a incalcat in mod grav si repetat obligaţiile ce ii 6

reveneau in contracte anterioare de servicii, incalcari care au condus la încetarea anticipata a contractului nr. …../19.09.2011 cu Compania Judeţeană ......... SA NEAMŢ si la neindeplinirea obiectului contractului nr. ../05.07.2012 cu Compania Naţionala „Aeroporturi ........." SA. in perioada de valabilitate a acestuia, fapte care sunt generatoare de prejudicii pentru entitatile contractante si au ca implicaţie plata de daune-interese si/sau alte sancţiuni comparabile. De referinţa sunt: • documentul constatator nr. …/28.03.2016, pentru contractul de servicii nr…../19.09.2011 entitate contractanta fiind Compania Judeteana ......... SA NEAMŢ; • documentul constatator AB-SSA: ../19.02.2015, pentru contractul de servicii nr. ../05.07.2012 entitate contractanta fiind Compania Naţionala „Aeroporturi ........." SA. Se are în vedere că, sub aspectul motivului de respingere reținut, autoritatea contractantă, prin intermediul DUAE, a luat la cunoștință de existența celor 2 documente constatatoare. Drept urmare, prin adresa nr. 2093/13.03.........., solicită clarificări contestatorului: „Din verificarea cerinţelor minime de calificare în baza informaţiilor cuprinse în DUAE depus de ofertant pentru SC ......... SRL, comisia de evaluare a constatat urmatoarele: Prin DUAE completat, partea III Motive de excludere, punctul C, la secţiunea "încetare anticipata, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile", Ofertantul a bifat DA, adica s-a aflat intr-o situatie in care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior incheiat cu o entitate contractanta sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile in legătură cu respectivul contract anterior", in situatia executării a două garanţii de buna execuţie in cadrul a doua contracte. Drept urmare, in conformitate cu prevederile art. 184, alin.(1) si alin.(2) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 140 din HG nr. 394/2016, entitatea contractanta solicita ofertantului dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, astfel: - datele de identificare a celor doua contracte (numar, data, perioada, beneficiar, valoare); - documentele Beneficiarului din care rezulta motivele pentru care au fost executate cele doua garanţii de buna execuţie raportat la clauzele contractuale; - documente din care sa reiasa demersurile întreprinse de către ofertant in vederea dovedirii nevinovăţiei sale”. Contestatorul răspunde cu adresa nr. ……./17 din 16.03.........., precizând: 7/21

„vă transmitem dovezi care să arate că măsurile luate de subscrisa sunt suficiente pentru a ne demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere: Contractul de servicii nr. ………./C/05.07.2012, beneficiar CN Aeroporturi ......... SA; Contractul de servicii nr. ……/19.09.2011, beneficiar ......... SA Neamţ. Referitor la Contractul de servicii nr. 249/C/05.07.2012, beneficiar CN Aeroporturi ......... SA, depunem: - Documentul Constatator nr. 50/19.02.2015 emis de CN Aeroporturi ......... SA; - Adresa nr. 55/23.02.2015 emisă de CN Aeroporturi ......... SA; Referitor la Contractul de servicii nr. 20772/19.09.2011, beneficiar ......... SA Neamţ, depunem: - Documentul Constatator referitor la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale nr. 9313/28.03.2016 emis de ......... SA Neamţ; - Notificarea de reziliere nr. 2488/28.01.2016 emisă de către ......... SA Neamţ. Cu privire la documentele din care să reiasă demersurile întreprinse de către ofertant în vederea dovedirii nevinovăţiei sale, depunem: Referitor la Contractul de servicii nr. 249/C/05.07.2012, beneficiar CN Aeroporturi ......... SA, - Adresa LB SAS nr. 11416/PT100/15/27.02.2015; - Adresa CN Aeroporturi ......... SA nr. 138/14.07.2016 (eronat datată 2015) Referitor la Contractul de servicii nr. 20772/19.09.2011, beneficiar ......... SA Neamţ: - Plângerea Prealabilă formulată de Asocierea SAFEGE SA NANTERE FRANCE & ......... SRL prin care s-a solicitat revocarea Documentului Constatator nr. 9313/28.03.2016; - Acţiunea în contencios administrativ având ca obiect constatarea nelegalităţii Notificării de reziliere nr. 2488/28.01.2016 şi obligarea ......... SA la plata de despăgubiri în sumă de 5.157.350 lei, care constituie ds. nr. 591/103/2016 (dosar care s-a conexat cu ds. 3433/103/2016); - Minuta întâlnirii din 10.05.2016, înregistrată sub nr. 14513/10.05.2016; - Adresa nr. 14709/12.05.2016 emisă de ......... SA Neamţ. De asemenea facem următoarele precizări: Reiteram faptul ca societatea noastra, în situatia mentionata, inclusiv cele 2 contracte, nu poate fi considerata a cadea sub incidenţa situatiilor prevăzute de art. 180 alin 1 lit g) din Legea 99/2016. In plus, societatea ......... SRL a implementat o structura solida de audit, un Cod de Business si a luat si celelalte masuri impuse de legile in vigoare si procedurile interne pentru a asigura deplina calitate si credibilitate 8

serviciilor noastre, pentru motivele de mai sus mentionate. De asemenea, aceste informaţii pot fi consultate si pe site-ul nostru, fiind informaţii cu caracter public, oficial si transparent”. Autoarea contestației precizează că aceste măsuri au fost considerate ca suficiente pentru a i se atribui un contract similar în județul Gorj. În răspunsul său, a mai precizat: Cu privire la modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale de către ......... SRL în cadrul contractului de servicii nr. 249/C/05.07.2012 cu CN Aeroporturi ......... SA În ceea ce priveşte Contractul de servicii nr. 249/C/05.07.2012 cu CN Aeroporturi ......... SA, în prezent există o situaţie litigioasă determinată de încasarea abuzivă a garanţiei de bună execuţie şi de considerarea în mod netemeinic de către autoritatea contractantă că respectivul contract nu a fost executat din culpa SC ......... SRL. În realitate, SC ......... SRL a fost împiedicată să îşi execute în termen obligaţiile contractuale de încălcările săvârşite de CN Aeroporturi ......... SA. Poziţia subscrisei este detaliată în Adresa noastră nr. 11416/PT100/15/27.02.2016, pe care o ataşăm prezentei clarificări. De asemenea, anexăm şi Adresele CN Aeroporturi ......... SA nr. 50/19.02.2015 şi 55/23.02.2015. Mai mult, prin interpretarea eronată a termenului de executare a contractului ca având ca efect încetarea acestuia, CN Aeroporturi ......... SA ne-a împiedicat să ducem la bun sfârşit serviciile care erau în sarcina noastră. Încercările noastre de soluţionare amiabilă a litigiului au fost în mod netemeinic respinse prin Adresa CN Aeroporturi ......... SA nr. 138/14.07.2016 (eronat datată 2015). În consecinţă, în cazul contractului de servicii nr. 249/C/05.07.2012, nu sunt îndeplinite două din condiţiile cumulative esenţiale prevăzute de 180 alin. 1 lit. g din Legea nr. 99/2016. Este de subliniat că subscrisa SC ......... SRL am fost partea prejudiciată, în condiţiile în care nu mi-au fost achitate sumele datorate şi mai ales în condiţiile în care autoritatea contractantă a şi încasat garanţia de bună execuţie fără a justifica existenţa vreunui prejudiciu. Cu privire la modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale de către ......... SRL în cadrul contractului de servicii nr. 20772/19.09.2011 cu ......... SA Neamţ De asemenea, în privinţa Contractului de servicii nr. 20772/19.09.2011 încheiat de SC ......... SRL (ca membru al unei asocieri) cu ......... SA Neamţ exista o situaţie litigioasă, însă aceasta nu se încadrează în prevederile de strictă interpretare ale 180 alin. 1 lit. g din Legea nr. 9/21

99/2016, iar aceasta se desfasoara conform Dosar nr. 591/103/2016 aflat pe rolul Tribunalului Neamţ. Autoritatea Contractantă a emis Documentul constatator nr. 9313/28 03.2016 prin care a pretins că asocierea din care făcea parte SC ......... SRL nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale, document care nu a fost oricum emis conform prevederilor legale. Cu toate acestea, Liderul Asocierii a demarat procedura pe cale amiabilă pentru revocarea acestui document. Prin adresa nr. 14709/12.05.2016 autoritatea contractantă ......... SA Neamţ a confirmat că plângerea prealabilă care solicita revocarea acestui act administrativ a rămas fără obiect având în vedere conţinutul minutei nr. 14513/10.05.2016, unde s-a agreat ca ......... SA Neamţ să revoce Documentul constatator. Astfel, in prezent acest Documentul constatator nu produce nici un efect, fiind revocat de insusi emitentul sau, asa cum rezulta din adresa ApaServ SA Neamţ nr. 14709/12.05.2016. În orice caz este de subliniat faptul că pe fondul său, Documentul constatator nr. 9313/28.03.2016 era profund neîntemeiat, aşa cum este detaliat pe larg în Plângerea prealabilă formulată de liderul asocierii împotriva acestuia şi anexată prezentei clarificări. Prin urmare nici în această situaţie nu există vreo dovadă că ar fi îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art 180 alin. 1 lit. g din Legea nr. 99/2016. Potrivit documentului constatator nr. ../19.02.2015: C.N. ……. ......... SA., în calitate de Achizitor in baza contractului de prestări servicii nr. …../05.07.2012, încheiat cu S.C. ......... S.R.L. şi având ca obiect elaborarea studiilor de prefezabilitate şi fezabilitate şi a fundamentării economico-financiare aferente direcţiei de dezvoltare a AIBB-AV, referitor la derularea acestui contract menţionăm următoarele: - conform art. 10.2 din Contract, „Recepţia preliminară a documentaţiilor ce fac obiectul contractului se va efectua de către o comisie desemnată de achizitor, la sediul acestuia, care va verifica conformitatea documentaţiei/iilor predat/e cu cerinţele din Caietul de sarcini şi din Documentaţia de atribuire, asumate prin prezentul contract"; - conform art 10.5 din contract, "Recepţia finală a documentaţiilor ce fac obiectul contractului se va efectua de către o comisie desemnată de achizitor, la sediul acestuia, după avizarea lor de către autorităţile abilitate. Comisia va verifica conformitatea documentaţiei/iilor predate, cu cerinţele din Caietul de sarcini şi documentaţia de atribuire, precum şi din avizele/acordurile obţinute de la autoritătile abilitate, asumate prin prezentul contract, Documentaţiile predate pentru recepţia finală vor conţine toate avizele și acordurile solicitate de legislaţia în vigoare"; - demararea procesului de elaborare a fundamentării economico- financiare era condiţionată de efectuarea recepţiei finale a studiului de 10

prefezabilitate, iar elaborarea studiului de fezabilitate era condiţionată de efectuarea recepţiei finale a fundamentării economico- financiare; - studiul de prefezabilitate (primul document necesar a fi executat şi predat în succesiunea obligaţiilor existente), înaintat în toate cele 6 variante ale sale (varianta iniţială, urmată de reviziile 1-5), a fost respins de către Comisia de recepţie preliminară a Studiului de prefezabilitate, special constituită la nivelul CNAB, în temeiul art 10.2 din contract. Motivul respingerilor l-au reprezentat observaţiile formulate de membrii Comisiei asupra variantei 0 şi a fiecărei revizii, precum şi faptul că reviziile nu aveau implementate o mare parte din observaţiile formulate pe variantele anterioare; - prin faptul că nici una din variantele studiului de prefezabilitate elaborate S.C. ......... S.R.L. nu a putut fi recepţionată preliminar de către CNAB, până la data de 05.02.2015, ultima zi de valabilitate a contractului, Achizitorul nu a putut efectua recepţia finală a nici uneia din cele 3 documentaţii ce au făcut obiectul contractului. În consecinţă, contractul şi-a încetat valabilitatea la 06.02.2015, fără îndeplinirea obiectului acestuia. Potrivit documentului constatator nr. ……/28.03.2016, emis de ......... Neamț: 2. Asocierea SAFEGE SAS Nanterre France & ......... SRL. a participat la îndeplinirea contractului de achiziţie publică în calitate de prestator. 3. A fost încheiat contractul nr. 20772/19.09.2011, având ca obiect asistenta tehnica pentru supervizarea lucrărilor din cadrul Proiectului Major "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Neamţ, România". 4. Durata contractului: minim 45 de luni de la ordinul de începere a serviciilor. 5. În vederea atribuirii contractului de achiziţie publica a fost organizată o procedură de licitatie restransa, a cărei deschidere a ofertelor a avut loc în data de 31.05.2011 6. Valoarea iniţiala a contractului este de 14.161.977,06 lei, valoarea plătită pana la momentul rezilierii este de 12.745.725,31 lei. 7. Criterii de evaluare a modului de neindeplinire a contractului: a - Au fost constatate abateri de la calitatea serviciilor; b. - Termenele contractuale de depunere a documentelor nu au fost respectate c. - Documentele necesare derulării contractului au fost întocmite cu intarziere; d. - Au fost aduse prejudicii autorităţii contractante pe perioada derulării contractului, atat materiale cat si de imagine; e. -S-a constatat opturarea desfasurarii Proiectului Major prin respingerea proiectelor sau netransmiterea aprobarilor pentru proiectele care erau vizate cu verificator de proiect, sau vizate spre neschimbare. 11/21

Prin adresa nr. …../ din 27.02.2015, contestatorul s-a adresat C.N. Aeroporturi ......... SA, precizând: „Ne referim la scrisorile dvs. nr. …./19.02.2015 si nr. 55/23.02.2015, ambele recepţionate in data de 24.02.2015 referitoare la contractul de prestări servicii mentionat in subiect. Susţineţi în mod netemeinic faptul ca neindeplinirea obiectului contractului este cauzata de încalcarea obligaţiilor de către Prestator. Datoria îndeplinirii contractului in integralitatea lui nu se afla exclusiv in sarcina uneia dintre parti. În calitate de Achizitor aveţi obligaţia de a ne sprijini in activitatea de derulat prin furnizarea informaţiilor necesare, prin reacţia in timp util la livrabilele inaintate si prin efectuarea unor comentarii constructive ce ar putea fi intr-adevar implementate si pentru a duce astfel la îndeplinirea contractului, in opinia noastra, aportul dvs ca Achizitor al studiilor ce fac obiectul contractului, nu fost unul corespunzător, ceea ce a dus, în pofida îndeplinirii substanţiale de către noi a sarcinilor pe care le-am înţeles asumate, la imposibilitatea finalizarii in termenul contractual. In plus, schimbările in organizarea si/sau structura CNAB au cauzat întreruperi si perturbări in buna executare a contractului. Obligaţiile contractuale ale Prestatorului fiind majoritar condiţionale in mod direct de acţiunile dvs, ale Achizitorului, consideram ca modalitatea in care ati acţionat pe parcursul evoluţiei contractului a avut un impact negativ asupra modului de îndeplinire al contractului. (...) In concluzie, Prestatorul a fost impiedicat in mod repetat si intentionat sa-si desfasoare activitatea conform contractului si metodologiei propuse in oferta sa. Respingerea repetata a SPF a avut un caracter de taraganare a deciziei, este ştiut faptul ca managementul CNAB a fost schimbat succesiv in perioada 2013 - 2014 si aproape de fiecare data au fost comunicate alte seturi de comentarii (remarcam faptul ca unele comisii tehnice au analizat revizii anterioare fara sa tina cont de comentariile făcute in prealabil si pe care Prestatorul deja le implementase). Prestatorul a încercat sa rezolve in mod amiabil aceasta divergenta de opinii cu privire la investiţiile prezentate in SPF si a solicitat Achizitorul sa organizeze întâlniri de lucru cu reprezentanţii acestuia pentru a identifica împreuna modalitatea optima pentru finalizarea cu succes a contractului, in întregime sau doar a unei parti a acestuia - recepţia SPF si încheierea contractului, de comun acord la aceasta faza, care ar fi fost urmata de elaborarea analizei cost-beneficiu si apoi elaborarea Studiului de Fezabilitate (pe baza unei noi prelungiri a duratei contractului). In aceste circumstanţe credem ca tot o abordare abuziva este din partea dvs si informarea potrivit careia urmeaza sa demaraţi procedurile in vederea executării garanţiei de buna execuţie. Suntem pe deplin conştienţi de scopul în care se constituie o garanţie de buna execuţie, asa cum citati din prevederile legale in vigoare, dar atragem atentia si 12

asupra prevederilor contractuale (art. 11.4) conform carora "Achizitorul are dreptul de a emite pretentii asupra garanţiei de buna execuţie in limita prejudiciului creat..." menţionând ca nu ne-ati informat asupra modului in care dvs înţelegeţi a fi fost prejudiciati - in condiţiile in care nu ati achitat nimic din sumele la care am fi fost indreptatiti pentru eforturile in realizarea contractului - sau cum a fost un astfel de prejudiciu cuantificat conducând la potentiala execuţie a întregii sume garantate”. De reținut este și faptul că potrivit procesului verbal nr. ……./31.03.......... de analizare a răspunsului la solicitarea de clarificări, „contractul încheiat cu C.N. ….. ......... SA nu a încetat anticipat, ci a încetat valabilitatea acestuia, fără îndeplinirea obiectului acestuia”. Așa cum afirmă și contestatorul, în cazul situaţiei litigioase cu CN Aeroporturi ........., posibilele despăgubiri sunt acoperite, întrucât garanţia de bună execuţie a fost reţinută, chiar dacă respectiva autoritate contractantă nu a justificat producerea vreunui prejudiciu efectiv. Din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul reține că în minuta nr. 14513/10.05.2016 s-a menționat: Concluziile ședinței din 10.05.2016, ce a avut loc la sediul companiei CJ ......... SA Piatra Neamț Părţile sunt: - APASERV - reprezentata de Dl. lonut Cătălin Dughir - Director General - SAFEGE SAS- reprezentata de Dl. Benoit Samanos - Director International Părţile (APASERV si SAFEGE) convin sa urmeze următorii pasi, in vederea soluţionării amiabile: 1. Safege va renunţa la judecata în dosarul nr. …../2016 pana la data de 13 mai 2016. Safege isi rezerva dreptul de a reinitia procedura legala daca ASD mentionata la pct.2 nu va fi semnata înainte de 30 iunie 2016. 2. Se va semna un Acord de Soluţionare a Disputelor pana la data de 30.06.2016, care va cuprinde următoarele: a) returnarea valorii Garanţiei de Buna Execuţie, in termen de 45 zile de la data semnării Acordului de Solutionare a Disputelor; b) Safege va sprijini Apaserv in procedura de audit final si dupa aceasta, daca Apaserv si Safege decid sa conteste decizia. Sprijinul acordat va fi gratuit. c) Părţile convin sa ajungă la un acord privind suma plaţii finale si eventualele costuri suplimentare, maxim 100% din valoarea contractului nr. 20772/19.09.2011, in termen de 1 an de la semnarea Acordului de Soluţionare a Disputelor. 13/21

d) In termen de 45 de zile, Apaserv isi va retrage Actul Constatator Primar. Actul Constatator Final va fi emis dupa semnarea Acordului mentionat la punctul c) si dupa auditul final al Curţii de conturi. e) Părţile convin sa nu mai întreprindă acţiuni în instanta si sa considere ca Acordul de Soluţionare a Disputelor acoperă orice revendicări, cu condiţia ca punctul c) sa se soluţioneze în termen de 1 an de la semnarea Acordului de Soluţionare a Disputelor. În afara solicitării de clarificări, adresată contestatorului, în legătură cu cele 2 documente constatatoare, autoritatea contractantă s-a adresat și emitentelor celor 2 documente constatatoare, acestea transmițând aceleași documente și informații furnizate de contestator. Din cele de mai sus, reiese că ofertantul contestator și-a demonstrat credibilitatea prin dovezile prezentate, respectiv prin litigiile declanşate împotriva autorităților contractante, litigii aflate în curs de soluţionare, în cadrul cărora susţine că vina pentru neprestarea serviciilor aparţine autorităților contractante, întrucât autoritățile nu au răspuns solicitărilor lui de a-l sprijini în realizarea contractului, inclusiv prin întâlniri pentru a stabili împreună măsurile ce trebuiesc luate. De asemenea, și-a demonstrat credibilitatea prin măsurile pe care le-a luat pentru îmbunătățirea activității, prevăzute la art. 184 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, dar autoritatea contractantă nu le-a luat în considerare. Autoritatea contractantă nu putea ignora toate documentele și explicațiile aduse de S.C. ......... S.R.L. și să ia în considerare, pentru a decide excluderea ofertantei de la procedură, doar documentele constatatoare emise de ......... SA Piatra Neamț și C.N. …. ......... SA. Mai mult, documentul constatator, emis de ......... SA ….., a fost reziliat conform minutei. Având în vedere cele de mai sus, comisia de evaluare a apreciat, în mod incorect, că ofertantul S.C. ......... S.R.L. se încadrează în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. 1) lit. g) din Legea 99/2016, întrucât și-a încălcat în mod grav și repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unor contracte de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivelor contracte, generarea unor daune și a altor sancţiuni comparabile. Comisia de evaluare, în mod incorect, a declarat oferta depusă de S.C. ......... S.R.L. inacceptabilă în baza art. 143 alin. (2) lit. b) din HG 394/2016, și a respins-o în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016. Incidente în speță sunt dispozițiile art. 161 din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 potrivit cărora: (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege. 14

Astfel, cum rezultă din aceste dispoziții, autoritatea contractantă trebuie să verifice îndeplinirea celor 3 condiții cumulative. Astfel, Consiliul apreciază că, în speţă, prima condiţie – şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior – instituită de prevederile art. 180 lit. g) din Legea nr. 99/2016, nu este îndeplinită, mijlocul de probă în acest scop fiind documentele constatatoare. Referitor la cea de-a doua condiţie impusă de art. 180 lit. g) din Legea nr. 99/2016 – aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract - din analiza documentelor constatatoare antemenționate, Consiliul reţine că nu s-au mai prestat serviciile respective, deși contractul nu a fost reziliat (cel încheiat cu C.N. … ......... SA), celălalt contract fiind reziliat după ce s-a plătit 90% din valoarea contractului. În cazul documentului constatator emis de ......... SA ……, Consiliul constată că, în cele din urmă, acesta va fi revocat, așa cum rezultă din adresa ......... Neamț nr. ……/12.05.2016. În cazul documentului constatator emis de C.N. Aeroporturi ......... SA, contractul încheiat cu ......... S.R.L. și-a încetat valabilitatea la data de 06.02.2015, fără îndeplinirea obiectului acestuia. Așadar, în acest caz nu se vorbește despre încetarea anticipată a contractului. Astfel, se observă că nu s-a consemnat prejudiciul produs sau estimat că s-ar fi putut produce, neexistând astfel un reper în aprecierea existenţei şi întinderii prejudiciului. Conform susținerilor contestatoarei, aceasta nu a plătit daune-interese sau alte sancțiuni similare în cadrul acestor contracte, deci nici a treia condiție nu este îndeplinită. Autoritatea contractantă s-a prevalat de existența documentelor constatatoare pentru a exclude oferta intimatei contestatoare fără a demonstra existența unor situații care ar fi pus-o în imposibilitatea de a- și respecta planul de perspectivă privind serviciile de supervizare a lucrărilor proiectului de reabilitare și extindere a sistemelor de alimentare cu apă și canalizare în jud. .......... Referitor la susținerile contestatorului că documentele constatatoare nu au îndeplinit condiţiile cumulative impuse de lege pentru excluderea ofertantului, respectiv: îndeplinirea defectuoasă sau neîndeplinirea obligaţiilor din culpa exclusivă a ofertantului; plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, Consiliul admite aceste susțineri, din considerentele mai jos prezentate: Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, stabileşte prin art. 180, situaţiile în care comisia de evaluare poate dispune excluderea ofertantului, printre care și situaţia prevăzută la alin. (1) lit. g), respectiv: 15/21

„operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile". Dispoziţiile citate mai sus, din cadrul Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, sunt completate de dispoziţiile alin. (8) al art. 161 din H.G. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, astfel: „(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege". În plus, aliniatele: (1), (2) și (3) ale art. 184 din Legea 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, aduc următoarele precizări suplimentare: „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177,178 şi 180 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) în cazul în care entitatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, entitatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 le poate furniza entităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Toate dovezile prezentate de contestator, care se încadrează în prevederile art. 184 alin. (1) – (3) din Legea nr. 99/2016, trebuiau 16

analizate de autoritatea contractantă, prin raportare la situaţia concretă din cauză, precum şi la pretinsele încălcări contractuale care sunt puse în sarcina sa. Așadar, potrivit dispoziţiilor legale citate mai sus, se pot desprinde următoarele aspecte principale: Pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii cumulative: - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale; - încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune. - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile. Nu orice neîndeplinire a unor clauze contractuale poate să genereze aplicarea dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, după cum nu orice document constatator trebuie să conducă, tale quale, la respingerea ofertantului, legiuitorul impunând comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute la articolul respectiv. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul reţine că prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment dat în contextul îndeplinirii unui contract, cu atât mai mult cu cât este posibil să existe o culpă comună a autorităţii contractante şi prestatorului. Astfel, aprecierea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, sau că existenţa documentului constatator, conduce, de drept, la respingerea ofertantului. Deşi dispoziţiile art. 161 din H.G. nr. 394/2016 arată că documentul constatator este un act administrativ, de aici nu se poate desprinde concluzia că el este prezumat a fi valabil, din moment ce însuşi legiuitorul obligă autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, să verifice dacă cele cuprinse în conţinutul său respectă condiţiile prevăzute în lege [(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege]. Analizând prevederile legale antemenționate, rezultă că pentru a putea exclude un operator economic, trebuie îndeplinite cumulativ, şi nu alternativ, următoarele condiţii: 17/21

- operatorul economic a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune; - încălcarea acestor obligaţii a condus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că, pentru a uza de prevederile art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 referitoare la excluderea ofertei societății contestatoare, autoritatea contractantă ar fi trebuit să aibă certitudinea îndeplinirii condiţiilor cumulative mai sus menţionate, or lipsa anumitor informaţii din documentul constatator în discuție trebuia să conducă la verificări suplimentare din partea autorităţii contractante. Măsura excluderii ca urmare a incidenţei art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016 poate fi luată de autoritatea contractantă pe baza unor dovezi clare, certe, din care să rezulte fără dubiu că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile legale, ceea ce înseamnă că, anterior respingerii ofertei, autoritatea contractantă trebuia să clarifice cu ofertanta contestatoare aspectele constatate ca urmare a consultării documentelor constatatoare, pentru a obţine informaţii şi documente din care să rezulte, cu certitudine, îndeplinirea condiţiilor prevăzute de dispoziţiile legale citate, în lipsa acestora oferta fiind în mod eronat respinsă. Din analiza documentelor constatatoare în discuţie, se constată că în cadrul acestora, beneficiarii nu au menţionat, față de îndeplinirea obligaţiilor în mod necorespunzător, că „operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice (...), iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile). În speţă, autoritatea contractantă nu a demonstrat, prin demersurile făcute, cu privire la modul de derulare a contractelor invocate în documentul constatator, a culpei ofertantei şi a încălcării în mod grav sau repetat a obligațiilor contractuale ce-i reveneau, cu consecința încetării anticipate a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. În acest context, Consiliul reţine că în procesul verbal nr. 2587/31.03.......... de analizare a răspunsului la solicitarea de clarificări, nu există niciun argument care să susţină condiţiile prevăzute de legiuitor referitoare la încălcarea în mod grav sau repetat a obligațiilor contractuale, cu consecința încetării anticipate a contractelor, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. De altfel şi Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a Contencios, Adminsitrativ şi Fiscal în Decizia nr. … din 27.09.2016 pronunţată în 18

dosarul nr. …..și Decizia nr. .., pronunțată în Dosarul 545/35/CA/2016-R. În cadrul Deciziei nr. … 27.09.2016 pronunţată în dosarul nr. ……, a statuat următoarele: ”Curtea reţine că nu este suficient că fapta ofertantului de a nu-şi fi îndeplinit obligaţiile contractuale sau de a le fi îndeplinit necorespunzător să fi produs beneficiarului un prejudiciu, ci ca acest prejudiciu să fie grav. În mod corect a reţinut Consiliul că autoritatea contractantă nu a solicitat CNADNR să-i comunice dacă a apreciat că în derularea contractelor cu pricina, SC Diferit i-a pricinuit un grav prejudiciu, deşi ar fi trebuit să o facă, aceasta fiind singura în măsură să aprecieze dacă prejudiciul suferit, generat de ofertanta SC Diferit, a fost grav sau nu. Iar în cadrul Deciziei nr. …… din 27.09.2016 pronunţată în dosarul nr. ……….., Curtea a statuat următoarele: Consiliul a invocat în sprijinul soluţiei adoptate atât normele de drept comunitar, respectiv art. 45 din Directiva 18/2004/CE, cât şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza C-465/11) reţinând că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica". A reţinut, în mod întemeiat, că noţiunea „abatere gravă" presupune din partea operatorului economic un comportament care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa, astfel că o executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din contract nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă, menţionând că prevederile art. 181 lit. c1 nu trebuie utilizate ca un instrument de excludere a operatorului economic care a greşit la un moment dat în contextul îndeplinirii unui contract, iar atitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, fiind necesară probarea unui cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere sa poată fi considerată una corectă”. Chiar dacă spețele, mai sus evocate, privesc vechea legislație, respectiv O.U.G nr. 34/2006, Consiliul reține că, în principiu, instanța de apel a statuat în sensul că simpla existență a documentului constatator nu dă dreptul autorității contractante la excluderea ofertei din procedura și că în speţă, nu există încalcări contractuale grave sau repetate, față de lipsa de gravitate a încălcării. Nefiind demonstrată de către achizitoare îndeplinirea condițiilor la care face referire art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, oferta depusă de autoarea contestației nu putea fi exclusă. Se constată, astfel, față de cele de mai sus, că în mod nelegal a fost respinsă oferta contestatoarei, impunându-se reevaluarea acesteia. 19/21

Faţă de ansamblul considerentelor expuse în paginile de mai sus, se reține că evaluarea ofertei depuse de S.C. ......... S.R.L. a înregistrat abateri de la cadrul legal, situaţie în care critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea respingerii ofertei este întemeiată. În consecinţă, în baza 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., va anula raportul procedurii în partea care privește oferta S.C. ......... S.R.L., precum și adresa de comunicare a rezultatului procedurii transmisă acestui ofertant, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Solicitarea contestatorului de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor depuse de ceilalți doi ofertanți, cu luarea în considerare a cazului de excluderea a acestora, a rămas fără obiect, având în vedere faptul că și ofertele acestora au fost respinse, așa cum rezultă din extrasele SEAP, existente la dosar, puse la dispoziție de autoritatea contractantă, procedura fiind anulată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, Consiliul admite în parte contestaţia formulată de ......... S.R.L., în contradictoriu cu S.C. ......... S.A. Anulează procesul-verbal de analizare a DUAE și a răspunsului la clarificări (în care s-a luat decizia de excludere a contestatorului), în partea care privește oferta S.C. ......... S.R.L., precum și adresa de comunicare a rezultatului parțial al procedurii, transmisă acestui ofertant. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei S.C. ......... S.R.L., în termen de 10 zile de la data primirii prezentei. Respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere privind reevaluarea ofertelor depuse de ceilalți doi participanți, cu luarea în considerare a cazului de excludere. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 20

…….. ………. …… Redactat în ….. exemplare, conţine ……. pagini. 21/21