Decizie CNSC 3369/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3369/C4/4295 Data: 18.12.2017 Prin contestaţia nr. 514/23.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50234/23.11.2017, depusă de către SC COMREM SA, cu sediul în Slatina, str. Cireaşov nr. 25, jud. Olt, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J28/16/1991 şi Cod Unic de Înregistrare 1520591, formulată împotriva actului administrativ nr. 4529/17.11.2017 reprezentând comunicarea rezultatului evaluării financiare, emis de către COMUNA IANCA, cu sediul în comuna Ianca, judeţul Olt, în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată privind atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitare grădiniţă cu program normal sat Potelu, comuna Ianca, judeţul Olt”, s-a solicitat anularea comunicării rezultatului evaluării financiare nr. 4607/22.11.2017 şi obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei sale. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC COMREM SA, în contradictoriu cu COMUNA IANCA. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ..., formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva rezultatului procedurii organizată de către ... cu sediul în Comuna ..., jud. .., în calitate de organizatoare a procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect ..., s-a solicitat: 1. anularea deciziei prin carea oferta SC ... SRL a fost respinsă ca neconformă; 2. anularea deciziei de anulare a procedurii; 3. anularea adresei de comunicare nr. 203/14.04.2017, privind respingerea ofertei contestatoarei; 4. anularea răspunsului autorității contractante la notificarea prealabilă; 5. anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia; 6. reluarea procedurii prin includerea ofertei SC ... SRL în categoria ofertelor acceptabile. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația formulată de SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia oferta sa a fost declarată neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece prin documentele prezentate inițial în cadrul procedurii, nu ați făcut dovada 1

îndeplinirii specificațiilor tehnice solicitate prin caietul de sarcini pentru electropompa cu ax orizontal Q=3006/mc/h. Prin adresa nr. 15987/1306-C4/27.04.2017, Consiliul a solicitat ..., în temeiul art. 20 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, să precizeze dacă are calitatea de autoritate contractantă conform prevederilor art. 4 din Legea nr. 98/2016. ... a răspuns prin adresa nr. 227/28.04.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 16332/28.04.2017, precizând că potrivit art. (4) din Legea nr. 98/2016, nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi. De asemenea, precizează că ... aplică legislația în domeniul achizițiilor publice în conformitate cu contractul de finanțare încheiat cu Agenția pentru Finațarea Instituțiilor Rurale. Prin adresa nr. 16388/1306-C4/02.05.2017 şi nr. 16391/1306- C4/02.05.2017, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în soluţionarea contestaţiei depuse, excepţie invocată din oficiu de Consiliu, raportat la lipsa calităţii de autoritate contractantă a ..., conform prevederilor art. 4 din Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. 229/03.05.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 16689/03.05.2017, ... a transmis punctul de vedere cu privire la excepţia invocată de Consiliu, opinând că, în ceea ce privește declinarea cauzei, consideră că sunt aplicabile prevederile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Prin adresa nr. 1366/03.05.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 16680/03.05.2017, SC ... SRL a transmis punctul de vedere cu privire la excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, prin care precizează că achiesează la poziția Consiliului în ceea ce privește declinarea competenței de soluționare a contestației formulată, către ..., Secția a- II-a Civilă de Contencios Administrativ și Fiscal. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: Procedura simplificată într-o singură etapă, a fost inițiată de, ... , în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect ..., prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare simplificat nr. 398943/17.01.2017. Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului fiind 6.173.839,46 lei, fără TVA. Procedând la analiza documentelor prezentate de către persoana juridică achizitoare, Consiliul constată că ...este înființată în baza Legii îmbunătățirilor funciare nr. 138/2004. Potrivit art. 6.1 din STATUTUL FEDERAȚIEI „pot fi membre ale federației organizațiile care beneficiază 2

de partea din amenajarea de îmbunătățiri funciare sau de întreaga amenajare pe care federația o exploatează, o întreține și o repară, ale căror teritorii sunt situate în cadrul amenajării de îmbunătățiri funciare și cărora li se pot presta servicii de îmbunătățiri funciare de către federație”. Având în vedere prevederile art. 4 și art. 6 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 8 și art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care dispun: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei” și ale art. 248 Cod procedură civilă, Consiliul a procedat, cu întâietate, la verificarea competenței sale în soluționarea contestației cu care a fost investit. Verificând încadrarea ... în categoria autorităților contractante, astfel cum sunt acestea definite la art. 4 și art. 6 din Legea nr. 98/2016, Consiliul reține că aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă, fiind

beneficiara

Contractului

de

Finanțare

nr. C0430I000061512400121/27.10.2016, încheiat cu ...

Conform dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 98/2016, au calitatea de autoritate contractantă: (1) a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. Consiliul constată că ... a organizat o procedură utilizând sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) ca mijloc electronic de aducere la cunoștință a derulării unei proceduri competitive, astfel cum rezultă din detaliul anunțului, depus la dosarul cauzei de către entitatea contractantă. 3

Potrivit art. 6 din Legea nr. 98/2016 „(1) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) contractul este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a); c) contractul include una dintre activitățile menționate la alin. (2). (2) Activitățile care fac obiectul alin. (1) lit. c) sunt următoarele: a) lucrări de geniu civil; b)lucrări de construcție pentru spitale, facilități destinate activităților sportive, recreative și de agrement, clădiri ale instituțiilor de învățământ preuniversitar și universitar și clădiri de uz administrativ. (...) (4) Autoritățile contractante care finanțează/subvenționează contractele menționate la alin. (1) și (3) au obligația de a urmări respectarea dispozițiilor prezentei legi atunci când nu atribuie ele însele contractul finanțat/subvenționat sau atunci când îl atribuie în numele și pentru alte entități”. Având în vedere cele antemenționate, coroborat cu valoarea estimată în sumă de 6.173.839,46 lei, deci sub limita prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că, în speță, entitatea juridică contractantă nu se încadrează nici în prevederile art. 6 din Legea nr. 98/2016. Raporturile juridice dintre entitatea juridică contractantă și ofertanți sunt reglementate de contractul comercial de lucrări, fiind astfel incidente dispozițiile de drept comun. Față de cele relatate, Consiliul reține că, întrucât ... nu se încadrează nici în categoria autorităților contractante reglementate de art. 4 din Legea nr. 98/2016, nici nu îi sunt aplicabile prevederile art. 6 din același act normativ, aceasta nu avea posibilitatea să organizeze o procedură de atribuire în baza respectivelor norme legale, astfel ca soluționarea unor eventuale contestații să intre în sfera de competență a CNSC. Potrivit dispozițiilor art. 8 coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este competent material să soluționeze contestații formulate de operatorii economici care se consideră vătămați prin acte ale autorității contractante, emise în cadrul procedurilor organizate în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale și concesiunilor, iar în conformitate cu dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor […]”, însă fiecare procedură de atribuire, ca etape care trebuie parcurse de către o entitate contractantă și de către 4

candidați/ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică/sectorial/concesiuni să fie considerat valabil sunt detaliate în cadrul normelor legale în vigoare. Referitor la procedura în cauză, folosirea platformei SEAP pentru aducerea la cunoștința operatorilor economici interesați nu îi conferă ... calitatea de autoritate contractantă în sensul Legii nr. 98/2016. Mai mult decât atât, Consiliul reține în soluționare și dispozițiile art. 1 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Prezenta lege reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică”. În speță, așa cum se poate observa, ... a organizat o procedură de achiziție publică, nefiind obligată să aplice Legea nr. 98/2016; drept urmare, nici soluționarea contestației nu poate fi invocată prin raportare la dispozițiile Legii nr. 101/2016. Față de aceste aspecte, nici entitatea juridică contractantă și nici participanții la procedură nu pot deroga de la prevederile legale, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea contestațiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea prevederilor legale în vigoare referitoare la achizițiile publice, iar entitatea juridică contractantă, în momentul organizării procedurii de atribuire a unui contract, nu este obligată să le aplice. Astfel, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este competent să soluționeze pe cale administrativ jurisdicțională doar contestațiile formulate împotriva unui act al autorității contractante, care conduce la încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice/ sectoriale/concesiuni și a procedurilor care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor în materie de atribuire a contractelor achizițiilor publice/ sectoriale/concesiuni, după îndeplinirea procedurii prealabile a notificării, sens în care poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act sau de a adopta măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei legii. Față de tipul de entitate juridică, ... nu poate fi încadrată la categoriile de entități contractante enumerate la art. 4 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, nu se poate încadra nici la prevederile art. 6 din Legea nr. 98/2016. În consecință, ... nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice. Ținând cont de aceste aspecte, rezultă, în conformitate cu prevederile art. 3 lit. l) și m) din Legea nr. 98/2016, că nici contractul de lucrări care urmează a se încheia ca urmare a derulării prezentei proceduri nu poate fi calificat ca fiind contract de achiziție publică, acest lucru presupunând calitatea de autoritate contractantă a achizitorului, 5

contractul în cauză îmbrăcând forma unui contract comercial care se atribuie de o entitate juridică unei organizații înființate în baza Legii îmbunătățirilor funciare nr. 138/2004. Adăugăm că prevederile documentelor legale care stau la baza organizării procedurii nu acordă Consiliului competență de soluționare a contestației formulate în cadrul procedurii sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competență ratione materie sunt de ordine publică, părțile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice/sectoriale/concesiuni. Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluționarea contestației, competența materială aparține Tribunalului, conform prevederilor art. 95 pct. (1) din Codul de procedură civilă. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluționarea contestației de față nu intră în sfera de competență materială a acestuia și, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestației, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, raportat la dispozițiile art. 68 și art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă, dată fiind excepția lipsei sale de competență materială în soluționarea prezentei contestații, Consiliul urmează să transmită contestația, împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă și va declina competența de soluționare a contestației formulate de SC ... SRL împotriva ..., către ...– Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. Fără pronunțare asupra fondului contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Declină competența de soluționare a contestației depuse de SC ... SRL împotriva ... către ...– Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către ..., conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Fără cale de atac. 6

7