Decizie CNSC 3088/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3088/C7/4107/4132 Data: 21.11.2017 I. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent) din data de 13.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 48153/13.11.2017, formulată de către CHINA COMMUNICATIONS CONSTRUCTION COMPANY LTD, în calitate de lider al asocierii formate din CHINA COMMUNICATIONS CONSTRUCTION COMPANY LTD, CHINA ROAD AND BRIDGE CORPORATION – EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.L., EURO CONSTRUCT TRADING 98 S.R.L., CCCC SECOND HARBOUR ENGINEERING CO.LTD şi CCCC HIGHWAY CONSULTANTS Co. Ltd., cu sediul în 85 Deshengmenwai Street Xicheng, Beijing District, 100088, China, reprezentată legal de către Zhang Xiaoyuan, în calitate de director, împotriva adresei nr. 92/81486/20.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în Bucureşti b-dul. Dinicu Golescu, nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Proiectare şi execuţie <<Pod suspendat peste Dunăre în zona Brăila>>”, se solicită admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă, următoarele : - Anularea adresei nr. 92/81486/20.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor anterioare şi subsecvente care fundamentează sau se fundamentează pe aceasta; - Obligarea autorităţii contractante la continuarea prezentei proceduri de achiziţie publică, cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire şi potrivit dispoziţiilor deciziei pronunţate de către Consiliu în prezenta cauză, constituindu-se dosarul nr. 4107/2017. II. Prin contestaţia nr. 458/13.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 48364/14.11.2017, 1

formulată de către ASTALDI S.p.A., în calitate de lider al asocierii formate din ASTALDI S.p.A. şi IHI Infrastructure Systems Co.Ltd., cu sediul în Roma, Via Giulio Vicenzo Bona nr. 65-00156, Italia şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă de Avocaţi „Ceparu şi Irimia”, situată în Bucureşti, str. Doctor Grigore Romniceanu, nr. 3C, sector 5, număr de ordine în Registrul Comerţului din Roma 00398970582, cod unic de înregistrare 00398970582 reprezentată legal de către Pier Luca Canino, în calitate de director de ţară pentru România, împotriva adresei nr. 92/81485/20.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă în cadrul aceleiaşi proceduri, de către aceeaşi autoritate contractantă, respectiv COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în Bucureşti b-dul. Dinicu Golescu, nr. 38, sector 1, se solicită admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă, următoarele : - Obligarea autorităţii contractante la anularea adresei prin care oferta depusă de către asocierea formată din CHINA COMMUNICATIONS CONSTRUCTION COMPANY LTD, CHINA ROAD AND BRIDGE CORPORATION – EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.L., EURO CONSTRUCT TRADING 98 S.R.L., CCCC SECOND HARBOUR ENGINEERING CO.LTD şi CCCC HIGHWAY CONSULTANTS Co. Ltd. a fost declarată admisibilă; - Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de asocierea formată din CHINA COMMUNICATIONS CONSTRUCTION COMPANY LTD, CHINA ROAD AND BRIDGE CORPORATION – EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.L., EURO CONSTRUCT TRADING 98 S.R.L., CCCC SECOND HARBOUR ENGINEERING CO.LTD şi CCCC HIGHWAY CONSULTANTS Co. Ltd., de la etapa verificării admisibilităţii acesteia; - În subsidiar, obligarea autorităţii contractante la recalcularea punctajului acordat asocierii formate din CHINA COMMUNICATIONS CONSTRUCTION COMPANY LTD, CHINA ROAD AND BRIDGE CORPORATION – EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.L., EURO CONSTRUCT TRADING 98 S.R.L., CCCC SECOND HARBOUR ENGINEERING CO.LTD şi CCCC HIGHWAY CONSULTANTS Co. Ltd. , având în vedere criteriile de la capitolul IV.2.1 din fişa de date a achiziţiei; - Obligarea autorităţii contractante la anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente, în partea în care se referă la asocierea formată din CHINA COMMUNICATIONS CONSTRUCTION COMPANY LTD, CHINA ROAD AND BRIDGE CORPORATION – EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.L., EURO CONSTRUCT TRADING 98 S.R.L., CCCC SECOND HARBOUR ENGINEERING CO.LTD şi CCCC HIGHWAY CONSULTANTS Co. Ltd. ; - Accesul la dosarul achiziţiei publice, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, constituindu-se dosarul nr. 4132/2017. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. 4107/2017 şi nr. 4132/2017, contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare 2

a Contestaţiilor cu nr. 48153/13.11.2017 şi nr. 48364/14.11.2017, urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. 4107/2017. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: ........................................................................................................ Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția inadmisibilității contestației formulate de asocierea China Communications Construction Company, Ltd - China Road and Bridge Corporation -EPTISA Servicios de Ingeniería, S.L. - EURO CONSTRUCT TRADING'98 SRL - CCCC Second Harbour Engineering CO., Ltd - CCCC Highway Consultants Co., Ltd. și a excepției lipsei de interes a contestației formulate de asocierea Astaldi SpA - IHI Infrastructure Systems Co. Ltd., invocate din oficiu. Respinge ca inadmisibilă contestația formulată de asocierea China Communications Construction Company, Ltd - China Road and Bridge Corporation -EPTISA Servicios de Ingeniería, S.L. - EURO CONSTRUCT TRADING'98 SRL - CCCC Second Harbour Engineering CO., Ltd - CCCC Highway Consultants Co., Ltd., cu sediul în 85 Deshengmenwai Street Xicheng, Beijing District, 100088, China, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în Bucureşti b-dul. Dinicu Golescu, nr. 38, sector 1. Respinge ca lipsită de interes contestația formulată de asocierea Astaldi SpA - IHI Infrastructure Systems Co. Ltd., cu sediul în Roma, Via Giulio Vicenzo Bona nr. 65-00156, Italia şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Societatea Civilă de Avocaţi „Ceparu şi Irimia”, situată în Bucureşti, str. Doctor Grigore Romniceanu, nr. 3C, sector 5, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în Bucureşti b-dul. Dinicu Golescu, nr. 38, sector 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Obligatorie. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Bianca-Laura POPESCU Isabela-Maria GAVRILĂ Bogdan-Marius BOGHIU 3

Redactat în 5 exemplare originale, conţine 46 (patruzecișișase) pagini. 4

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., B-dul ........., înregistrată la Oficiul Național al Registrului Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin ......... – director general și convențional prin ......... – avocat, cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor în ........., str. ......., Clădirea ......., ......., împotriva adreselor nr. 7158/21.03.......... și nr. 6241/10.03.........., emise de către ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „.........”, cod CPV 85148000-8, s-a solicitat: anularea adreselor contestate și reevaluarea ofertei sale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestație împotriva adreselor nr. 7158/21.03.......... și nr. 6241/10.03.........., emise de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „.........”, cod CPV 85148000-8. În fapt, SC ......... SRL susține că autoritatea contractantă a calificat oferta sa tehnică ca fiind neconformă, în mod temeinic și nelegal. În vederea soluționării contestației depuse, Consiliul a solicitat autorității

contractante,

prin

adresa

nr.

10932/......... - ........./28.03.........., să transmită dosarul achiziției, în copie certificată în conformitate cu dispozițiile art. 18 și cu art. 20 din Legea nr. 1

101/2016 coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea 98/2016 precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. Deasemenea, prin aceiași adresă s-a solicitat opinia referitoare la competența CNSC în ceea ce privește soluționarea contestației în cauză. Contestatorului i s-a solicitat opinia referitoare la competența CNSC în ceea ce privește soluționarea contestației, prin adresa nr. 10933/.........-........./ 28.03........... Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 11116/29.03.........., contestatorul răspunde solicitării CNSC și precizează că, din punctul său de vedere, excepția invocată este netemeinică, Consiliul fiind instituția îndrituită să soluționeze contestațiile/plângerile persoanelor care se consideră vătămate în drepturile lor, așa cum stipulează prevederile art. 4 alin. (1), art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 8043/29.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 11127/29.03.........., autoritatea contractantă solicită Consiliului admiterea excepției invocate din oficiu, având în vedere prevederile art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016, valoarea maximă estimată a achiziției de 452.260 fără TVA (nu intră sub incidența prevederilor art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 și art. 2 alin. (1), art. 12 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă susține că procedura de achiziție ce face obiectul contestației nu intra sub incidența prevederilor Legii nr. 98/2016 și luând în considerare prevederile art. 49 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „Competența de soluționare a cauzelor aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal, prin complete specializate în achiziții publice.”, solicită Consiliului admiterea excepției de necompetență materială și declinarea cauzei Tribunalului ......... - secția de contencios administrativ și fiscal. Prin adresele înregistrate la CNSC sub nr. 11943/04.04.......... și nr. 12157/........., autoritatea contractantă a depus la Consiliu copie după dosarul achiziției. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ............, în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură simplificată proprie de atribuire a contractului având ca obiect: „Servicii de analize medicale”, cod CPV 85148000-8, prin publicarea anunțului pe pagina ......... și pe SEAP la anunțul de publicitate nr. ......... Potrivit Strategiei de contractare nr. 321/........., valoarea estimată a achiziției este între 18.049,65 și 452.260 lei, fonduri bugetare, procedura aleasă fiind procedură simplificată proprie prin publicarea unui anunț de publicitate în SEAP, documentația pusă la dispoziție pe site-ul instituției. 2

Având a soluționa contestația formulată de SC ......... SRL împotriva rezultatului procedurii emis de către autoritatea contractantă, referitoare la procedura de atribuire antemenționată și ținând cont de dispozițiile art. 26 alin. (1) Legea nr. 101/2016 „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond....”, s-a procedat cu întâietate la verificarea competenței Consiliului în soluționarea contestațiilor cu care a fost învestit. Pe cale de consecință, achiziționarea serviciilor sus-menționate, prevăzute în anexa 2 la Legea nr. 98/2016 în vigoare la data depunerii contestației se face cu respectarea art. 111 din același act normativ însă doar în situația în care valoarea procedurii de atribuire depășește pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c), respectiv valoarea de 3.334.050 lei, iar în situația în care valoarea estimată este mai mică decât cea reglementată la art. 7 alin. (1) lit. c), autoritatea contractantă poate potrivit art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016 să „organizeze propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016”. În raport de toate aspectele de fapt și de drept mai sus reținute, raportat la valoarea estimată a procedurii și la modalitatea aleasă de autoritatea contractantă pentru inițierea acesteia, rezultă faptul că, pentru achiziționarea serviciilor în discuție, autoritatea contractantă nu avea obligația aplicării dispozițiilor Legii nr. 98/2016. Având în vedere valoarea estimată a procedurii de atribuire, respectiv 452.260 lei fără TVA, care este sub nivelul pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 și ținând cont de prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 care dispun că „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire (…)”, rezultă că procedura aplicată în cazul de față nu este tratată și întemeiată pe normele legislației în domeniul achizițiilor publice, astfel dispozițiile Legii nr. 101/2016 nu își găsesc aplicarea în situația actuală. Verificând competența de soluționare a prezentei contestații, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a organizat o procedură de atribuire potrivit dispozițiilor art. 68 din Legea nr. 98/2016 (act normativ în vigoare la data transmiterii contestației), ci a recurs la organizarea unei proceduri proprie simplificate, reglementată de prevederile art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016 astfel cum rezultă din Strategiei de contractare nr. 321/.......... Potrivit art. 1 din Legea nr. 98/2016 „Prezenta lege reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică.”. Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016, „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor 3

de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată.”. Potrivit art. 7 alin. (1), lit. c) din Legea nr. 98/2016: „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege se aplică în cazul atribuirii contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: c) 3.334.050 lei, pentru contractele de achiziție publică/ acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2.” Conform Programului anual al achizițiilor publice aferent anului ........., valoarea estimată a achiziției este de 452.260 lei. Prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 dispun că „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim(...)”. Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor (…)” și alin (2) „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. Față de dispozițiile de mai sus, competența de soluționare a CNSC se limitează doar la contestațiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt acestea definite de art. 68 din Legea nr. 98/2016, și nu la organizarea unor proceduri interne proprii pentru atribuirea unor contracte de achiziții a căror valoare este sub pragul prevăzut de art. 7 alin. (1), lit. c) din Legea nr. 98/2016. Întrucât prevederile imperative ale Legii nr. 101/2016 stabilesc competența materială a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, părțile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii 4

competenței Consiliului la soluționarea contestațiilor ce vizează proceduri/demersuri/ etape unde legea nu obligă la aplicarea Legii nr. 98/2016. Adăugăm că, prevederile documentelor legale care stau la baza organizării procedurii/demersului nu acordă Consiliului competență de soluționare a contestațiilor formulate în cadrul procedurii/demersului sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competență „ratione materie” sunt de ordine publică, părțile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile Legii nr. 98/2016. Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține tribunalului, secția contencios administrativ de la sediul autorității contractante, conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluționarea contestației de față nu intră în sfera de competență materială a acestuia și, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestației, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd completarea dispozițiilor actului antemenționat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese, coroborate cu dispozițiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă și cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, dată fiind excepția lipsei sale de competență materială în soluționarea contestației, urmează să transmită contestația, împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și va declina competența de soluționare a contestației formulate de SC ......... SRL, către Tribunalul .......... Fără pronunțare asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Declină competența de soluționare a contestației depusă de SC ......... SRL către Tribunalul .......... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul ........., conform art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. Obligatorie. 5

Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 6 (șase) pagini. 6