Decizie CNSC 2979/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2979/C10/3344,3348,3467,3513,3533 Data:13.11.2017 Prin contestaţia nr. 3/918/18.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 39054/18.09.2017, depusă de SC SENERA SA, cu sediul în localitatea Dorolț, str. Principală nr. 450, județul Satu Mare, având Cod Unic de Înregistrare 32500560 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J30/782/2013, reprezentată legal prin președinte consiliu administrație Ioan Batin și convențional prin ANDREEA STĂNICĂ, cu sediul procesual ales în municipiul București, str. Știrbei Vodă nr. 126, corp A, parter, ap. 1, sector 1, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Lucrări de execuție pentru obiectivul de investiții: «Reabilitarea și modernizarea drumurilor și străzilor din A.D.I. VALEA IERULUI, județul Bihor»”, cod CPV 45233120-6, organizată de ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI, cu sediul în comuna Curtuișeni, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: în temeiul prevederilor art. 26 alin. 2 lit. a) din Legea 101/2016, anularea răspunsului la notificarea prealabilă înregistrat sub nr. 286/11.09.2017 ca netemeinic și nelegal și, pe cale de consecință: - în principal, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 261/01.09.2017, cu obligarea autorității de a emite un act de comunicare a rezultatului procedurii complet care să conțină elementele obligatorii prevăzute de art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016; 1/4

- în subsidiar, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 261/01.09.2017, respectiv a tuturor actelor subsecvente în partea ce privește oferta depusă SC SENERA SA, ca netemeinice și nelegale; - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea 101/2016, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC SENERA SA, - în temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea 101/2016, obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației constând în onorariu avocațial. Prin contestaţia nr. 395/18.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 39065/18.09.2017, depusă de SC GP SAGEATA PROD SRL, cu sediul în localitatea Suplacu de Barcău, str. Minerilor nr. 40, județul Bihor, având Cod Unic de Înregistrare 106541 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J05/442/1992, reprezentată legal prin administrator Alexan Sorin Gheorghe, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Lucrări de execuție pentru obiectivul de investiții: «Reabilitarea și modernizarea drumurilor și străzilor din A.D.I. VALEA IERULUI, județul Bihor»”, cod CPV 45233120-6,

organizată

de ASOCIAȚIA

DE

DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI, cu sediul în comuna Curtuișeni, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei de comunicare nr. 260/01.09.2017 prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă în baza art. 134 alin. (5) coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016; - anularea raportului procedurii care stă la baza comunicării nr. 260/01.09.2017; - reevaluarea ofertei sale în conformitate cu solicitările din documentația de atribuire și cu legislația în vigoare; - dacă este cazul reclarificarea cu societatea sa a aspectelor pentru care autoritatea contractantă are îndoieli. Prin contestaţia nr. 3613/26.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40402/26.09.2017, depusă de SC DUMEXIM SRL, cu sediul în municipiul Oradea, str. Gen. Magheru nr. 23, județul Bihor, având Cod Unic de Înregistrare 16057895 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J05/53/2004, reprezentată legal prin administrator Dume Simona Mariana, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Lucrări de execuție pentru obiectivul de investiții: «Reabilitarea și modernizarea drumurilor și străzilor din A.D.I. VALEA IERULUI, județul Bihor»”, cod CPV 45233120-6, organizată de ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI, cu sediul în comuna Curtuișeni, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: obligarea autorității 2

contractante la emiterea comunicării menționată în adresa nr. 280/07.09.2017 privind admiterea ofertei sale în faza de verificare de evaluare DUAE și în faza de verificare a ofertei tehnice. Prin contestaţia nr. 418/29.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40955/29.09.2017, depusă de SC GP SAGEATA PROD SRL, cu sediul în localitatea Suplacu de Barcău, str. Minerilor nr. 40, județul Bihor, având Cod Unic de Înregistrare 106541 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J05/442/1992, reprezentată legal prin administrator Alexan Sorin Gheorghe, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Lucrări de execuție pentru obiectivul de investiții: «Reabilitarea și modernizarea drumurilor și străzilor din A.D.I. VALEA IERULUI, județul Bihor»”, cod CPV 45233120-6,

organizată

de ASOCIAȚIA

DE

DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI, cu sediul în comuna Curtuișeni, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea adresei de comunicare nr. 319/21.09.2017 prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă în baza art. 134 alin. (5) coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016; - anularea adresei de comunicare nr. 260/01.09.2017 prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă în baza art. 134 alin. (5) coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016; - anularea raportului procedurii care stă la baza comunicării nr. 260/01.09.2017; - reevaluarea ofertei sale în conformitate cu solicitările din documentația de atribuire și cu legislația în vigoare; - dacă este cazul reclarificarea cu societatea sa a aspectelor pentru care autoritatea contractantă are îndoieli. Prin contestaţia nr. 3708/02.10.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 41197/02.10.2017, depusă de SC DUMEXIM SRL, cu sediul în municipiul Oradea, str. Gen. Magheru nr. 23, județul Bihor, având Cod Unic de Înregistrare 16057895 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J05/53/2004, reprezentată legal prin administrator Dume Simona Mariana, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”Lucrări de execuție pentru obiectivul de investiții: «Reabilitarea și modernizarea drumurilor și străzilor din A.D.I. VALEA IERULUI, județul Bihor»”, cod CPV 45233120-6, organizată de ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI, cu sediul în comuna Curtuișeni, județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea deciziei autorității contractante privind rezultatul procedurii; 3/4

- anularea adresei autorității contractante nr. 318/21.09.2017 și a tuturor actelor conexe acesteia, ca netemeinice și nelegale; - obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei sale cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, a regulilor documentației de atribuire și în strânsă corelare cu obiectul contractului de achiziție publică din obiectul procedurii. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele cinci contestații au fost conexate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestațiile formulate de SC GP SAGEATA PROD SRL si de SC DUMEXIM SRL în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI. Dispune anularea deciziilor de respingere a ofertelor depuse de SC GP SAGEATA PROD SRL si de SC DUMEXIM SRL pentru motivele consemnate in adresele nr. 260/01.09.2017, nr. 259/01.09.2017, 319/21.09.2017 si nr. 318/21.09.2017, anularea proceselor-verbale ale ședinței de evaluare nr. 254/31.08.2017 si nr. 317/21.09.2017 in ceea ce priveste ofertele depuse de SC GP SAGEATA PROD SRL si de SC DUMEXIM SRL, precum si anularea tuturor comunicarilor subsecvente acestora. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertelor depuse de SC GP SAGEATA PROD SRL si de SC DUMEXIM SRL, potrivit motivarii, in termen de 15 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC SENERA SA în contradictoriu cu ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ VALEA IERULUI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 6979/28.02.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în str. …, având CUI …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 903/07.02.2017 şi a răspunsului la notificare prealabilă, emise de către ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, referitoare la procedura de licitație deschisă privind încheierea acordului-cadru având ca obiect „Servicii de amenajare și întreținere zone verzi, locuri de joacă, agrement și mobilier urban în municipiul ...”, s-a solicitat: - declararea ofertei depusă de către SC ...SRL ca fiind inacceptabilă și neconformă; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente raportului, incluzând adresa nr. 903/07.02.2017 de comunicare a rezultatului procedurii; - obligarea autorității contractante la aplicarea criteriilor de atribuire doar la oferta admisibilă şi conformă (a contestatoarei), respectiv să o declare pe aceasta câştigătoare şi să încheie acordul- cadru privind „Servicii de amenajare şi întreţinere zone verzi, locuri de joacă, agrement şi mobilier urban în municipiul ...”; - să se constate nejustificată clasificarea ca fiind „confidenţiale” documentele care alcătuiesc dosarul de achiziţie publică, documente pe care le-a solicitat atât prin cererea de solicitare informaţii, cât şi prin notificarea prealabilă; - obligarea autorității contractante la asigurarea (în temeiul art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 şi al Legii nr. 544/2001) accesului neîngrădit la dosarul de achiziţie publică, incluzând propunerea tehnică, propunerea financiară, documentele suport privind îndeplinirea condiţiilor din DUAE, precum şi răspunsurile la clarificări ale ofertantului SC ...SRL. 1

Prin cererea de intervenţie voluntară în interes propriu nr. 60/03.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7487/03.03.2017, formulată de SC ...S.R.L, cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, avand CUI …, în calitate de ofertant declarat câștigător al procedurii în cauză, a solicitat: - admiterea cererii de intervenție voluntară în interes propriu; - respingerea contestației, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii deciziei autorității contractante așa cum este prezentată în raportul procedurii; - respingerea accesului contestatoarei la informaţiile confidenţiale din cadrul propunerii tehnice și financiare depuse de SC ...SRL; - respingerea completării contestației SC ... SRL, din punct de vedere al posibilităţii invocării de noi motive, motive ce ar fi invocate în afara cadrului legal stabilit prin Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL reclamă decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta depusă de SC ...SRL. În fapt, urmare ofertelor depuse, autoritatea contractantă a procedat la evaluarea lor şi a apreciat că oferta SC ...SRL a îndeplinit criteriile de calificare şi că a avut o ofertă acceptabilă şi conformă, motiv pentru care prin raportul procedurii din data de 07.02.2017 a declarat-o câştigătoare a procedurii. Împotriva acestui rezultat, petenta a formulat notificare la data de 17.02.2017, în baza art. 6 din Legea nr. 101/2016, solicitând autorităţii contractante să adopte măsurile de remediere prevăzute de lege. Prin răspunsul la notificare nr. 1183 din 20.02.2017, autoritatea contractantă a refuzat formal să adopte vreun remediu dintre cele prevăzute de lege. Contestatoarea apreciază că atitudinea autorităţii contractante este una nelegală. 1. ARGUMENTE CU PRIVIRE LA CARACTERUL INACCEPTABIL Şl NECONFORM AL OFERTEI DECLARATE CÂŞTIGĂTOARE, APARŢINÂND SC ...SRL: În prealabil, contestatoarea învederează Consiliului faptul că își rezervă dreptul de a completa motivele care justifică neîndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanta câştigătoare, precum şi cele care atestă neconformitatea şi inacceptabilitatea ofertei câştigătoare, ulterior momentului la care va intra în posesia dosarului de achiziţie publică. Invocând prevederile art. 215 din Legea nr. 98/2016, petenta apreciază că oferta S.C. ...S.R.L. este atât inacceptabilă, cât şi neconformă. Argumentele sale se raportează la aspectul că, pentru ca oferta să fie declarată acceptabilă şi conformă, trebuie îndeplinite 2

cerinţele din documentaţia de atribuire şi din caietul de sarcini, or, în speţă, acestea nu au fost îndeplinite: a) În primul rând, autoritatea contractantă nu a depus toate diligenţele necesare pentru corecta şi justa analiză a ofertelor, întrucât a solicitat clarificări doar în mod formal, fără a analiza răspunsurile primite, însoţite şi ele de omisiuni, aşa cum rezultă din cuprinsul raportului procedurii (pagina 5 din raportul procedurii, ultimul paragraf – „în propunerea tehnică a SC ...S.R.L. nu sunt actualizate unităţile de măsură conform răspunsurilor la clarificări”). Aşa cum rezultă din raportul procedurii, în oferta tehnică nu s-au prezentat toate materialele corespunzător documentaţiei tehnice prezentată în SEAP. Ba mai mult, chiar dacă autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la unităţile de măsură din propunerea tehnică, aceasta nu a fost actualizată nici ulterior răspunsului la clarificări. Or, aşa cum prevede caietul de sarcini „oferta va cuprinde obligatoriu un tarif/mp" sau „un tarif/buc", fiind, aşadar, obligatorii menţiunile clare privind unităţile de măsură folosite, pentru justa evaluare a ofertei depuse. Din moment ce, chiar şi ulterior clarificărilor, oferta nu a fost actualizată, rezultatul final al evaluării ofertei câştigătoare este unul viciat. Lipsa din propunerea tehnică a unităţilor de măsură actualizate conform clarificărilor, are ca efect respingerea ofertei ca neconformă. În privinţa neconformităţii, autoarea contestației arătă că lipsurile de mai sus nu sunt singurele care au viciat oferta. Din documentele puse la dispoziţie, petenta intuiește o serie de alte neconcordanţe cu privire la natura materialelor şi a cantităţilor de produse şi materiale între ofertă şi caietul de sarcini, urmând ca după accesul la dosarul de achiziţie publică să dezvolte aceste argumente care dovedesc neconformitatea ofertei societăţii câştigătoare. b) În al doilea rând, autoritatea contractantă a omis să analizeze oferta câştigătoare din prisma faptului că aceasta nu a fost completă, nefiind îndeplinite astfel elementele propunerii tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire. Din fila 5 din raportul procedurii, paragraful 3 din tabelul anexat, rezultă că ofertantul câştigător nu a inclus în propunerea sa tehnică o listă de cantităţi maxime admise pentru grupa a lll-a. Or, conform FDA „propunerea tehnică va conţine: (...) c) Lista cantități - operaţii spații verzi - cantități maxime - ANEXA 2; (...)” Această lipsă nu poate fi suplinită ulterior prin completarea ofertei, deoarece legea interzice completarea ofertelor după depunerea acestora, fiind permisă doar clarificarea unor elemente ale acestora. Conform art. 134 alin. (6) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din 02.06.2016 „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) 3

conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă.” c) În al treilea rând, din perspectiva acceptabilităţii ofertei, petenta constată faptul că pentru lucrarea adusă ca experienţă similară (secţiunea III.2.3.a - Capacitatea tehnică și/sau profesională din FDA), în mod eronat, autoritatea contractantă susţine că există documente justificative din care rezultă prestarea efectivă a serviciilor similare, în ultimii 3 ani, la nivelul mai multor contracte, anterior demarării prezentei proceduri de atribuire a contractului de achiziţie publică. În concret, ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare raportat la experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă, fapt care ar fi trebuit să determine declararea ofertei inacceptabilă. Autoritatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici ce demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul ce urmează a fi atribuit. Or, odată stabilite o serie de cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă este ţinută de limitele pe care ea însăşi şi le-a impus. Din cuprinsul raportului procedurii rezultă pe de-o parte faptul că ofertantul nu a depus decât un contract de prestări servicii, în dovedirea experienţei similare, deşi conform cerinţelor din caietul de sarcini şi din fișa de date era nevoie de dovedirea experienţei similare prin intermediul mai multor contracte. Contractul de prestări servicii nr. 74659/05.06.2001, inclus de SC ...S.R.L în oferta sa pentru a dovedi experienţa similară, nu îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire, din mai multe motive: - nu este suficient din perspectiva condiţiilor de calificare impuse de autoritatea contractantă, care a solicitat expres mai multe contracte; - acest contract nu a fost atribuit conform unei proceduri de achiziţie publică legală. Mai mult, ofertantul care se foloseşte de el a devenit parte în acest contract, la nivelul anului 2002, prin cesionarea acestui contract de la beneficiarul iniţial, o societate cu acelaşi nume, însă cu date de identificare distincte; - actul adiţional prin care autoritatea contractantă din acest contract consimte la această cesiune, nu respectă forma prevăzută de lege şi este în mod vădit nelegal, raportat la faptul că este încheiat în baza unui articol inexistent, respectiv art. 33 din contractul iniţial, care nu există. Aşadar, chiar şi acest unic contract depus de ofertantul declarat câştigător, nu este un contract valid şi nu îndeplineşte astfel condiţiile pentru a dovedi faptul că a dobândit în mod legal experienţă similară în domeniu. Raportat la natura contractului (contract de achiziţii pe durată nedeterminată), la momentul încheierii sale (2001 pe durată 4

nedeterminată), la părţile din contract, precum şi la cesiunea nelegală care a intervenit în 2002, contestatoarea apreciază că acest contract este lovit de nulitate absolută. Odată cu depunerea acestui contract de către ofertanta câştigătoare, autoritatea contractantă avea cel puţin obligaţia de a solicita clarificări suplimentare, conform art. 113 din Legea nr. 98/2016. Clarificarea experienţei similare se impunea întrucât există suspiciunea evidentă că, în baza acestui contract, ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte condiţia experienţei similare în domeniu. În concluzie, în opinia contestatoarei, oferta declarată câştigătoare este inacceptabilă prin prisma neîndeplinirii celor stabilite de însăşi autoritatea contractantă prin fișa de date, raportat la prevederile art. 179 din Legea nr. 98/2016. 2. ARGUMENTE CU PRIVIRE LA ÎNCĂLCAREA DREPTULUI DE ACCES LA DOSARUL DE ACHIZIŢIE PUBLICA Şl CU PRIVIRE LA TRANSPARENTA PROCEDURII: Petenta subliniază că nu a avut acces la dosarul de achiziţie publică, în ciuda reglementării exprese a obligaţiei autorităţilor contractante de a permite accesul la informaţiile cuprinse în dosarul de achiziţie publică, după finalizarea procedurii de atribuire, în respectarea principiului transparenţei care reglementează domeniul achiziţiilor publice. Astfel, în data de 08.02.2017, ca urmare a comunicării raportului procedurii, a depus o cerere de acces la informaţiile şi documentele din dosarul de achiziţie publică. Prin răspunsul la solicitare, i s-a pus la dispoziţie dosarul de achiziţie publică, incomplet, motivat de către autoritatea contractantă prin invocarea art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Ulterior comunicării raportului procedurii, a înaintat notificare prealabilă, în baza art. 6 din Lege, prin care a solicitat autorităţii contractante să remedieze acest viciu grav care încalcă principiul transparenţei şi al tratamentului egal dintre ofertanţi. Prin răspunsul la notificare nr. 1183/20.02.2017, autoritatea contractantă a refuzat acesteia accesul la dosarul de achiziţie publică, însuşindu-şi declaraţiile de confidenţialitate depuse la dosar de către SC ...SRL. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a procedat în mod nelegal la declararea ca şi confidenţiale a acestor înscrisuri, încălcând principiul transparenţei şi aducând atingere dreptului de acces la dosarul de achiziţie publică. Art. 57 din Legea nr. 98/2016 transpune la nivel naţional prevederile art. 21 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE şi stipulează obligaţia autorităţii contractante de a proteja toate acele informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special, în ceea ce priveşte „secretele tehnice sau comerciale şi elementele confidenţiale ale ofertelor”. Art. 217 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 consacră accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice drept „care se realizează cu 5

respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi care nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”. De asemenea, potrivit alin. (6) din acelaşi articol „prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală”. În continuarea dispoziţiilor art. 217, care consacră caracterul public al dosarului achiziţiei, dispoziţiile art. 148 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 stabilesc faptul că „dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (....) j) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; k) DUAE şi documentele de calificare, atunci când acestea au fost solicitate; i) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă; (...) p) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii”. În conformitate cu prevederile art. 123 din Hotarârea nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publica/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul ofertei, care informaţii din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. Din coroborarea textelor legale de mai sus, rezultă în mod clar că nu pot fi declarate confidenţiale ofertele tehnice şi financiare în integralitatea lor, ci doar anumite informaţii din acestea, şi acelea în mod motivat, nu discreţionar sau chiar arbitrar/abuziv. Autoarea contestației susține că se desprind următoarele reguli pe care autoritatea contractantă le-a încălcat prin refuzul de a comunica informaţiile solicitate, răspuns manifestat în scris pin adresa nr. 934 din 09.02.2017: - conform art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 „ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public”, iar conform alin. (5) „accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”; 6

- autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într- un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală; - caracterul confidenţial sau clasificat nu se prezumă, iar autoritatea contractantă nu a comunicat decât un refuz formal motivat pe considerente de confidenţialitate, fără a comunica vreun act din care să rezulte faptul că exista vreo cerere întemeiată a ofertantului câştigător cu privire la „acele informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale”; din această perspectivă nu reiese din delcaraţiile de confidenţialitate ale ofertantei câştigătoare, care este „secretul comercial” sau „dreptul de proprietate intelectuală” care necesită confienţialitate asupra preţurilor unitare din cadrul propunerii financiare. - confidenţialitatea invocată de către ofertantul câştigător nu este altceva decât un pretext al acesteia pentru a nu se identifica eventualele nereguli din cadrul ofertei sale, în special cele privind propunerea tehnică şi cele privind propunerea financiară, sens în care, autoritatea contractantă nu era ţinută de declaraţiile de confidenţialitate formale; În consecinţă, declararea unor informaţii ca fiind confidenţiale trebuie să respecte următoarele condiţii: - să fie motivată în baza legislaţiei existente (protecţia dreptului de proprietate intelectuală, de exemplu, sau protecţia unor secrete comerciale); - să fie limitată la informaţiile efectiv sensibile din punct de vedere comercial şi cu indicarea motivului pentru care dezvăluirea acestora către competitori ar crea un dezavantaj economic ofertantului; - să fie limitată la informaţiile care rămân confidenţiale pe tot parcursul derulării contractului. Dacă anumite informaţii devin publice după încheierea contractului, ca fiind parte din acesta, nu se mai poate susţine că dezvăluirea lor în această fază procesuală ar aduce atingere intereselor economice ale ofertantului. Luând în considerare cele de mai sus şi având în vedere şi jurisprudenţa CJUE, petenta consideră că declararea drept confidenţiale a tuturor informaţiilor din oferta financiară, fără a se indica nici măcar generic raţiunile care ar justifica o atare măsură, nu constituie o măsură justificată obiectiv, potrivit dispoziţiilor legale citate, ci una care pune practic contestatoarea în imposibilitatea susţinerii contestaţiei, lipsind de conţinut dreptul la formularea unei contestaţii, încălcând nu doar principiul transparenţei şi dreptul la accesul dosarului de achiziţie publică, dar chiar şi dreptul de a contesta procedura. Prin adresa nr. 7331/557-C4/02.03.2017, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia 7

dosarului achiziţiei, copia ofertei depusă de SC ...SRL, precum și corespondența purtată cu aceasta pe perioada de evaluare a ofertelor. Autoritatea contractantă a transmis o serie de documente din dosarul achiziției, atașând punctul său de vedere nr. 1742/01.03.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 7332/02.03.2017, prin care solicită respingerea contestaţiei. Documentele solicitate de Consiliu, necesare în soluționarea prezentei contestații, au fost transmise de autoritatea contractantă prin adresa nr. 7976/08.03.2017. În fapt, comisia de evaluare a verificat ofertele şi răspunsurile la solicitările de clarificări depuse de cei doi operatori economici care au depus oferte (... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ... SRL şi ... SRL) şi SC ...SRL şi a constatat că propunerile tehnice şi cele financiare sunt conforme. În urma aplicării criteriului de atribuire, SC ...SRL s-a clasat pe locul I. După verificarea documentelor suport DUAE s-a constatat că oferta operatorului economic ...SRL îndeplineşte criteriile de calificare şi a fost declarată câştigătoare. Referitor la cele invocate de contestatoare, autoritatea contractantă ține să precizeze următoarele argumente: a) Propunerea tehnică depusă de SC ...SRL nu avea actualizate două unităţi de măsură conform răspunsurilor la clarificările solicitate de operatorii economici privind documentaţia de atribuire. În urma transmiterii clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă, SC ...SRL a completat această deficienţă. Autoritatea contractantă susține că aceste tarife, în faza propunerii tehnice, au doar un caracter formal, iar abaterea respectivă se încadrează în categoria abaterilor tehnice minore şi nu influenţează preţul ofertei. În propunerea financiară, cele două unităţi de măsură au fost corecte, deci nu a fost influenţat în niciun fel preţul ofertei. În notificarea primită de la Cabinet Individual de ... consultanţă în achiziţii publice, se face o confuzie, insinuându-se că SC ...SRL nu a actualizat unităţile de măsură din propunerea tehnică. În raportul procedurii s-a consemnat că, în urma răspunsului la solicitarea de clarificări formulată de autoritatea contractantă, propunerea tehnică este conformă. b) Privitor la lista de cantităţi maxime admise pentru grupa a III-a, autoritatea arată că este vorba de o completare formală, informaţiile de bază regăsindu-se în ANEXA 1- Lista cantităţi - operaţii spaţii verzi. Aceasta menționează că şi propunerea tehnică a ofertantului ... SRL a fost incompletă, deoarece au lipsit următoarele documente: - Lista privind consumurile cu transporturile - ANEXA 1 şi ANEXA 2, - Lista privind consumurile cu mâna de lucru -ANEXA 1 şi ANEXA 2, - Lista privind consumurile de ore de funcţionare a utilajelor - ANEXA 1 şi ANEXA 2, - Lista privind consumurile de resurse materiale - ANEXA 1 şi ANEXA 2), iar după primirea clarificărilor a fost considerată conformă. 8

S-a constatat că documentele lipsă din propunerea tehnică a SC ... SRL sunt de aceeaşi natură ca documentele lipsă din propunerea tehnică a SC ...SRL. Comisia de evaluare a considerat că nu este necesar să se elimine niciun ofertant, deoarece prin clarificările/completările primite cele două propuneri tehnice au devenit conforme. Referitor la Cerinţa nr. 1 privind capacitatea tehnică şi/sau profesională referitor la servicii similare cu cele care fac obiectul acordului-cadru cu o valoare de minim 4.700.000 lei fară TVA, ofertantul SC ...SRL a prezentat documente care atestă îndeplinirea cerinţei, respectiv că în perioada 01.02.2014 - 30.11.2016, au fost prestate şi recepţionate servicii în valoare de 11.242.163,85 lei fără TVA. În opinia sa, faptul că cerinţa a fost îndeplininită la nivelul unui singur contract nu este motiv pentru a considera că nu este îndeplinită cerinţa. De asemenea, autoritatea contractantă învederează Consiliului că, prin împuternicirea avocațială nr. CJ 601007/16.02.2017, SC ... SRL a împuternicit CABINETUL INDIVIDUAL DE AVOCAT prin Avocat ..., în vederea asistării şi reprezentării juridice a clientului în faţa Primăriei Municipiului ... (pag. 112 din documentaţia transmisă), însă procedura de achiziţie publică în cauză este iniţiată de autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL ... SERVICIUL PUBLIC ..., care este o instituţie cu personalitate juridică şi cont propriu în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice. Urmare punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, contestatoarea ține să precizeze că Av. Bianca Racolţa are un mandat de asistare şi reprezentare valabil exprimat, în baza contractului de asistenţă juridică încheiat în baza Legii nr. 51/1995 pentru asistarea şi reprezentarea clientului în formularea şi susţinerea oricăror căi de atac prevăzute de Legea nr. 101/2016. Referitor la calitatea de autoritate contractantă a CONSILIULUI LOCAL AL MUNICIPIULUI ... - SERVICIUL PUBLIC ... şi la împuternicirea reprezentantului convenţional, petenta precizează că nu contestă calitatea acestuia de autoritate contractantă, însă contestă afirmaţia conform cu care „consiliul local... este o instituţie cu personalitate juridică”. Raportat la prevederile Legii nr. 215/2001 „Unităţile administrativ- teritoriale (municipiile) sunt persoane juridice de drept public, cu capacitate juridică deplină şi patrimoniu propriu. Acestea sunt subiecte juridice de drept fiscal, titulare ale codului de înregistrare fiscală şi ale conturilor deschise la unităţile teritoriale de trezorerie, precum şi la unităţile bancare. Unităţile administrativ-teritoriale sunt titulare ale drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparţin domeniului public şi privat în care acestea sunt parte, precum şi din raporturile cu alte persoane fizice sau juridice, în condiţiile legii.” Potrivit art. 121 alin. (2) din Constituţie, dispoziţii dezvoltate, la nivel constituţional de art. 23 alin. (1) şi art. 36 alin. (2) lit. c) din Legea 9

nr. 215/2001, consiliul local este un organ deliberativ cu caracter colegial, prin care se realizează autonomia locală în comune, oraşe şi municipii. „Rezultă aşadar că, în calitatea sa de autoritate deliberativă a administraţiei publice locale, consiliul local nu are personalitate juridică (...)”. Mai mult, petenta invocă și Decizia nr. 1956 din 5 aprilie 2012 pronunţată în recurs de Secţia a ll-a civilă a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, conform cu care „Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, doar unitatea administrativ teritorială are calitate procesuală (Municipiul), având personalitate juridică, şi nu Consiliul Local sau Primăria, care nu sunt entităţi cu personalitate juridică, ci organe deliberative”. Astfel, aceasta apreciază că indiferent de diferenţa de nuanţă pe care o insinuează în punctul de vedere, calitatea de autoritate contractantă din perspectiva art. 4 din Legea nr. 98/2016 o poate avea doar Serviciul Public ... din cadrul Municipiului .... Pentru identitate de raţiune şi înlăturarea oricărui dubiu cu privire la formula de adresare, contestatoarea își extinde prezenta contestaţie şi faţă de CONSILIULUI LOCAL AL MUNICIPIULUI ... - SERVICIUL PUBLIC ..., deşi SERVICIUL PUBLIC ... este unic şi aparţine unităţii administrativ teritoriale a MUNICIPIULUI. În opinia sa, eroarea materială din împuternicirea avocaţială nu are nicio înrâurire asupra prezentului cadru procesual, avocatul ales având un mandat valabil atât în faţa autorităţii contractante, cât şi în faţa Consiliului Naţional Pentru Soluţionarea Contestaţiilor. În acest sens, autoarea contestației anexează un duplicat al împuternicirii avocațiale. Prin adresa nr. 60/03.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 7487/03.03.2017, SC ...SRL a înaintat cerere de intervenție voluntară în interes propriu, prin care solicită admiterea prezentei cereri de intervenție, respingerea contestaţiei, ca nefondată, menţinerea deciziei autorității contractante de declarare a ofertei sale drept câștigatoare, respingerea accesului contestatoarei la informațiile confidențiale din cadrul propunerii sale tehnice și financiare, precum și respingerea completării contestației. 1. Referitor la argumentele invocate de contestatoare cu privire la inacceptabilitatea și neconformitatea ofertei SC ...SRL, intervenienta precizează că unitățile de măsură la care se face referire sunt cuprinse în anexele 1 și 2 din cadrul propunerii tehnice. Aceste anexe cuprind un centralizator al cantităților maxime ale acordului-cadru și au fost solicitate de către autoritatea contractantă cu scopul asumării „(...) cantităților de către ofertant”. SC ...SRL susține că, din eroare, nu a modificat unitățile de măsură aferente poziţiilor 10, respectiv 18, eroare care nu are nicio legătură cu consumul și necesarul de materiale pentru prestarea serviciului și nu influentează cu nimic modul de determinare a tarifelor și extraselor de resurse (material, manopera etc), având în vedere că aceste anexe au 10

fost solicitate în mod expres pentru asumarea de către ofertanţi a cantităților. Mai mult, în alte documente relevante din cadrul propunerii tehnice și financiare, așa cum și autoritatea contractantă în mod corect a apreciat, SC ...SRL a respectat unitățile de măsura stabilite de autoritate în urma clarificărilor, respectiv: - pentru tariful ofertat la poziţia număr 10 - „Completarea cu nisip a locurilor de joaca”, unitatea de măsura cuprinsă în cadrul „anexa privind explicitarea normelor” pentru fiecare lucrare în parte, prezentarea rețetei a fost întocmită cu respectarea unităților de măsură, așa cum le-a solicitat autoritatea contractantă prin răspunsul la clarificări din data de 03.01.2017, respectiv unitatea de măsura „mp”. În cadrul propunerii financiare, a respectat întocmai cerinţele autorității contractante, ofertând unitatea de măsura corectă. Astfel, în cadrul următoarelor documente, din cadrul propunerii financiare, unitățile de măsura au fost întocmai respectate, respectiv unitatea de măsură „mp”: în cadrul „Anexa 1 la formularul de ofertă” (a se vedea pagina 10 din cadrul propunerii financiare - poziţia 10), în cadrul „Formularului F3” (a se vedea pagina 94 din cadrul propunerii financiare); - pentru tariful ofertat la poziţia număr 18 - „Demontare împrejmuiri metalice, improvizaţii”, unitatea de măsură cuprinsa în cadrul „anexa privind explicitarea normelor” pentru fiecare lucrare în parte, prezentarea rețetei a fost întocmită cu respectarea unităților de măsură așa cum le-a solicitat autoritatea contractantă prin răspunsul la clarificări din data de 03.01.2017, respectiv unitatea de măsură „kg” (a se vedea pagina 124 din cadrul propunerii tehnice). În cadrul propunerii financiare, cu privire la unitatea de măsură ofertată, s-au respectat întocmai cerinţele autorității contractante, respectiv ofertând unitatea de măsura corectă. Astfel, în cadrul următoarelor documente din cadrul propunerii financiare, unitățile de măsură au fost întocmai respectate, respectiv unitatea de măsura „mp”: în cadrul „Anexa 1 la formularul de oferta” (a se vedea pagina 11 din cadrul propunerii financiare - poziţia 18), în cadrul „Formularului F3” (a se vedea pagina 128 din cadrul propunerii financiare). Această eroare/viciu de formă din cadrul anexelor 1, respectiv 2 sunt erori a căror completare/modificare sunt susţinute în mod neechivoc de sensul și conţinutul altor informaţii care stau la baza tarifelor ofertate, existente în documentele prezentate în propunerea tehnică, respectiv în propunerea tehnică și financiară. Având în vedere prevederile art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, aceste „modificări” sunt încadrate în categoria viciilor de formă. Prin raportare la articolul menționat anterior, intervenienta consideră că autoritatea contractantă, respectiv SC ...SRL, și-au îndeplinit obligaţia de a clarifica viciul de formă, solicitând clarificări/completări formale, necesare evaluării ofertei în baza dispoziţiilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Astfel, urmare solicitărilor de clarificări, aceste vicii de formă au fost corectate fără să afecteze tarifele ofertate. 11

Referitor la susținerea SC ... SRL, din cadrul contestației, potrivit căreia „(...) în oferta tehnică nu s-au prezentat toate materialele corespunzător documenției tehnice (...)”, precum și „ulterior clarificărilor oferta nu a fost actualizată raportat la unitățile de măsură clarificate (...)”, „(...) din documentele puse la dispoziţie intuim o serie de neconcordanțe cu privire la natura materialelor și a cantităților de produse (...)”, intervenienta consideră că afirmaţia nu reprezintă o motivare validă, acuzele ramân la nivel de „intuiție”/supoziție. Intervenienta consideră că autoarea contestației are obligaţia de a motiva în concret afirmaţiile prezentate anterior, odată cu depunerea contestației sau în cadrul termenului prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și nu să promoveze astfel de afirmaţii cu „speranţa” că după studierea dosarului la Consiliu ar putea găsi eventuale motive noi de contestație. b) Referitor la afirmaţia contestatoarei că „autoritatea contractantă a omis să analizeze oferta depusă de SC ...SRL”, prin prisma faptului că oferta nu este completă, nefiind îndeplinite elementele propunerii tehnice, intervenienta susține că aceasta denaturează informaţiile sau nu le cunoaşte. În urma solicitărilor de clarificări venite din partea operatorilor economici interesați, cu privire la conținutul propunerii tehnice, care trebuie să cuprindă inclusiv Lista cantăți - operaţiuni spații verzi - cantități maxime - anexa 2, autoritatea contractantă, prin răspunsul înregistrat sub nr. 6764 din 27.12.2016, precizează faptul că: „Prezentarea listelor după modelul anexat reprezintă asumarea cantităților de către ofertant”. SC ...SRL și-a asumat cantitățile maxime solicitate prin alte documente din cuprinsul propunerii tehnice, respectiv prin descrierea tuturor activităților/operațiunilor incluse în Grupa III, inclusiv prin prezentarea consumurilor totale de resurse pentru executarea cantităților maxime aferente lucrărilor/serviciilor solicitate centralizatorul grupei III, asumându-și inclusiv cantitățile minime. În acest sens, în cadrul propunerii tehnice a prezentat Formular C6, C7, C8, C9 consumurile totale de materiale, manoperă, utilaje și transporturi necesare executării integrale a lucrărilor cuprinse în cadrul Centralizatorului Grupa III. În susţinerea celor menționate sunt invocate documentele existente în cadrul propunerii tehnice la paginile 601-636. În anexa la formularul de ofertă din propunerea financiară sunt prezentate toate activitățile aferente Grupei III și valoarea aferentă pentru fiecare activitate atât pe unitate de măsură, cât și pentru valoarea maximă estimată, cu precizarea inclusiv a cantității minime și maxime. În concluzie, intervenienta apreciază că omisiunea din listele conform model a cantităților maxime pentru Grupa III sunt susținute în mod neechivoc de sensul și conținutul altor informaţii care stau la baza tarifelor ofertate, existente în documentele prezentate în propunerea tehnică, respectiv în propunerea tehnică și financiară, încadrându-se în categoria viciilor de formă. 12

Potrivit prevederilor art. 134 alin. (1) și alin. (7) din HG nr. 395/2016, autorității i se permite să solicite completări formale la oferta depusă, iar prin completarea formală depusă de SC ...SRL, urmare a solicitărilor de clarificări/completări, acesta nu și-a modificat oferta ci doar a completat o listă cu cantitățile max/min estimate, aferente Grupa III, cantități și activități susţinute de alte documente din propunerea tehnică și financiară. c) 1. Referitor la afirmaţia că, prin cerinţa privind experienţa similară din cadrul fișei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă ar fi solicitat: „Ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat, la nivelul mai multor contracte, servicii similare (de natura și complexitate similară/ comparabilă cu serviciile care fac obiectul contractului/operațiuni de tipul celor precizate în obiectul contractului) a căror valoare cumulată a fost de minim 4.700.000,00 lei, fara TVA”, iar SC ...SRL ar fi îndeplinit cerinţa printr-un singur contract, aceasta din urmă ţine să precizeze că intenţia este aceea de a denatura înţelesul cerinţei. Autoritatea contractantă, prin cerinţa solicitată, nu a impus limite, respectiv nu limitează numărul de contracte pentru îndeplinirea cerinţei. Confirmarea ca SC ...SRL are experienţa similară de a „gestiona și duce la bun sfârșit, în condiţii de performanță impuse prin caietul de sarcini contractul ce urmează a fi atribuit", rezultă din însuși faptul că valoarea solicitată prin cerinţa „minim 4.700.000,00 lei, fără T.V.A" a fost demonstrată printr-un singur contract de natură și complexitatea acordului cadru ce urmează a fi atribuit și nu prin „n” contracte de valori mai mici, care nu sunt proporţionale cu natura și complexitatea acordului-cadru ce urmează a fi atribuit. Intervenienta apreciază că, în mod tendențios, contestatoarea interpretează cerinţa, că demonstrarea experienţei similare trebuie să se efectueze în baza a minim 2 contract, pentru a putea „motiva” prezenta contestație, scopul acestuia fiind să aibă acces la documentele ce fac parte din propunerea tehnică și financiară a SC ...SRL, dând o interpretare eronată și pur subiectivă a acestei cerinţe. 2. În ceea ce privește afirmația contestatoarei, potrivit căreia SC ...SRL și-a susținut experienţa similară printr-un contract care nu a fost atribuit în urma aplicării unei proceduri de licitație, că durata este nedeterminată, că a fost cesionat nelegal și că nu este un contract valid, intervenienta precizează următoarele: Contractul de prestări servicii, susţinut în mod indubitabil de recomandarea emisă de beneficiar, cu care și-a demonstrat experienţa similară, este un contract legal, încheiat în baza unei proceduri de achiziţie publică în conformitate cu legislaţia în vigoare la momentul atribuirii, respectiv cesiunea acestuia efectuându-se în condiţiile legislaţiei în vigoare. SC ...SRL precizează că, în susţinerea experienţei similare putea să prezinte doar recomandarea din partea autorității contractante, dar a susţinut această recomandare inclusiv cu părți relevante din contract. În condiţiile în care beneficiarul, respectiv Primăria Municipiului …. a emis 13

recomandarea în numele SC ...SRL, nu consideră că pentru susţinerea experienţei similare este necesar inclusiv transmiterea tuturor documentelor care au stat la baza atribuirii legale a contractului (în urma unei proceduri de achiziţie), a actelor adiţionale de completare a clauzelor contractuale (respectiv art. 33), precum și a documentelor privind cesionarea. Aceasta consideră că autoarea contestației nu poate aprecia asupra legalității unui act emis în cadrul unei alte proceduri de achiziţie în care aceasta nu a fost parte și, totodată, nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare cu privire la așa zisa nulitate a unui contract atribuit de o altă autoritate contractantă, care a emis recomandare ofertantului SC ...SRL, în calitate de prestator în cadrul contractului, recomandare ce se regăsește în cadrul documentelor care susţin îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară de către SC ...SRL. În concluzie, intervenienta susține că oferta depusă este o ofertă conformă și acceptabilă din toate punctele de vedere, autoritatea contractantă respectând prevederile legale în materia achiziţiilor publice, precum și a prevederilor fișei de date a achiziţiei. 2. Susţinerea declaraţiilor de confidenţialitate prezentate de SC ...SRL în cadrul procedurii de atribuire: În conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ce permit operatorilor economici participanţi la procedură de a indica acele informaţii cuprinse în cadrul ofertei prezentate ce au caracter confidenţial, a depus declaraţii de confidenţialitate în care a indicat ce părți din cadrul ofertei sale sunt considerate ca fiind confidenţiale, totodată motivând succint și cauzele declarării acestora ca fiind confidenţiale. Motivat de faptul că atât în propunerea tehnică, cât și în propunerea financiară sunt cuprinse informaţii ce rezultă din cadrul experienţei pe care o deţine în domeniul de activitate, respectiv a instrucţiunilor și normelor proprii de execuţie a lucrărilor, a dotării specifice cu personal și performanțele utilajelor de care dispune a solicitat autorității contractante confidenţialitatea acestora. Autoritatea contractantă, a solicitat operatorilor economici participanţi la procedură ca tarifele ofertate "(...) vor rezulta din analizele de preț întocmite de prestator pe baza consumurilor din articolele/norme locale de lucrare (...)", precum ș faptul că "în cazul în care ofertantul prezintă oferta cu consumuri diferite este obligat să codifice diferit acele articole adăugând litera "M" la capatul simbolului de articol. Va prezenta obligatoriu consumurile specifice atât pentru articolele modificate, cât și pentru normele locale". Totodată, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 6764/27.12.2016 „Va rugăm să puneţi la dispoziţia ofertanţilor toate rețetele articolelor solicitate prin anexele la caietul de sarcini, inclusiv pentru articolele denumite «NL» (norma locala)”, răspunsul autorității contractante fiind următorul: „Ofertantul va prezenta rețete proprii în conformitate cu descrierile privind tehnologia lucrărilor prezentate în caietul de sarcini secţiunea IV.4.1. punctele a) și b).” 14

Având în vedere prevederile caietului de sarcini, intervenienta precizează că ofertanţii trebuie să prezinte consumuri proprii pentru fiecare lucrare/tarif solicitat, în funcţie de modul de organizare, dotarea sa cu personal și utilaje, performanțele acestora, experienţa din domeniu. Conform modului de prezentare a propunerii tehnice, solicitat de către autoritatea contractantă, intervenienta arată că a prezentat rețete norme proprii de executare a lucrărilor, liste cu consumurile proprii de utilaje, manoperă, transporturi, materiale, consumuri și liste specifice organizării, structurii și dotării/calificare cu personal și utilaje/ performanță de care dispune, precum și structura cheltuielilor proprie societăţii, necesară pentru îndeplinirea integrala a contractului. Conform cerinţei documentaţiei de atribuire cu privire de modul de prezentare a propunerii financiare, informaţiile cuprinse în cadrul propunerii tehnice la nivel de consumuri, reţele, utilaje, transporturi, au fost preluate și în anexele la formularul de ofertă. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu a impus ofertanţilor respectarea vreunui indicator de norme de deviz, astfel încât aceste informaţii referitoare la consumurile de materiale, utilaje, transporturi și manoperă să fie cunoscute de către toți participanţii la procedură, prin raportare la codul articolului de deviz solicitat, din considerentul că pentru acest fel de activitate nu există astfel de indicatoare de devize care să se "plieze" pe cerinţele caietului de sarcini. În cazul în care s-ar permite accesul contestatoarei la astfel de informaţii, interesele comerciale ale societății ar fi prejudiciate de faptul că aceasta ar avea acces la informaţii cu privire la organizarea internă, dotarea cu personal și utilaje, normele interne de lucru, consumurile de materiale, manoperă, transporturi și utilaje specifice lucrărilor ofertate, structura costurilor și a componentei acestora, a nivelului cotei de cheltuieli indirecte și profit practicat. Astfel, în opinia intervenientei, dacă contestatoarea ar avea acces la astfel de informaţii s-ar compromite şansele societății, respectiv posibilitatea reală de a adjudeca alte proceduri de achiziţie având un obiect similar/identic cu al prezentei proceduri, prejudiciind interesele sale economice. Dacă s-ar permite acest lucru, repectiv accesul la documentele și informaţiile declarate confidenţiale s-ar încălca prevederile art. 1 din Legea nr. 11/1991, cu modificările și completările aduse prin Legea nr. 298/2001, respectiv comercianţii (opertatorii economici indiferent de obiectul de activitate) sunt obligaţi să își exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor și a cerințelor concurenței loiale. Referitor la susţinerile contestatoarei că "au fost incluse în sfera de confidenţialitate o serie de informaţii care nu beneficiază de acest privilegiu" este apreciat de intervenientă ca fiind falsă, pentru că această "serie de informaţii" se referă la norme, consumuri de resurse, moduri de execuţie și de îndeplinire a cerinţelor caietului de sarcini proprii care rezultă din know-how-ul, precum și a faptului toate informaţiile declarate 15

că fiind confidenţiale sunt concepţia sa, aceste informaţii nefiind disponibile terților. În final, intervenienta arată că, în mod eronat, contestatoarea invocă prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv "ulterior finalizarii procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public", întrucât finalizarea procedurii de atribuire are loc odată cu semnarea contractului/acordului-cadru și nicidecum odată cu comunicarea rezultatului procedurii, iar în conformitate cu prevederile art. 148 din HG nr. 395/2016, din cadrul dosarului achiziţiei nu fac parte propunerea tehnică și financiară, cu excepţia formularului de ofertă, iar autoritatea contractantă nu avea dreptul și nici obligaţia de a comunica contestatoarei aceste documente, ci avea obligaţia instituita de lege de a proteja informaţiile pe care ofertanţii le-au pus la dispoziţia acesteia. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 8058/08.03.2017, contestatoarea depune întâmpinare, prin care solicită respingerea cererii de intervenţie formulată de ofertanta declarată câştigătoare SC ...SRL, ca nefondată, precum și cele precizate prin contestație. I. Cu privire la argumentele invocate de intervenientă în sensul caracterului nefondat al contestaţiei, se arată următoarele: În primul rând, intervenienta arată că propunerea sa tehnică respectă condiţiile solicitate prin documentele de atribuire, sens în care invocă faptul că modificările, mai precis lacunele din Anexa 1 şi din Anexa 2, ar fi „vicii de formă”, în sensul prevăzut de art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016. În opinia contestatoarei, această apărare nu poate fi primită, întrucât lipsa din propunerea tehnică a unităţilor de măsură actualizate, conform clarificărilor, are ca efect respingerea ofertei ca neconformă. Aceste modificări au influenţat în proporţii covârşitoare propunerea ofertantei, în ciuda susţinerilor acesteia, aspect care rezultă din însăşi afirmaţiile intervenientului conform cu care „aceste vicii de formă din cadrul anexelor 1 şi 2 sunt susţinute în mod echivoc de sensul şi conţinutul altor informaţii care stau la baza tarifelor ofertate existente în documente prezentate în propunerea tehnică şi financiară.” Petenta consideră că aceste lipsuri duc la neconformitatea ofertei și că, evident afirmaţiile sale trebuie verificate şi confirmate de documentele din cadrul dosarului de achiziţie, însă imposibilitatea de a lua efectiv la cunoştinţă de propunerile tehnice şi financiare, în integralitatea lor, nu poate justifica îngrădirea drepturilor de a sesiza acele neconcordanţe şi neconformităţi care rezultă din cuprinsul documentelor la care a avut acces. Mai mult, neregularităţile propunerii tehnice pot fi uşor intuite din raportul procedurii, unicul document, de altfel, în baza căruia și-a putut exercita dreptul la contestaţie, raportat la invocarea abuzivă a confidenţialităţii documentelor din propunerile ofertantei câştigătoare. În ceea ce privește susținerea intervenientei potrivit căreia a avut o ofertă completă, fiind îndeplinite astfel elementele propunerii tehnice solicitate prin documentaţia de atribuire, petenta susţine contrariul, raportat la faptul că rezultă neechivoc din fila 5 a raportului procedurii, 16

paragraful 3 din tabelul anexat, că ofertantul câştigător nu a inclus în propunerea sa tehnică iniţială o listă de cantităţi maxime admise pentru grupa a lll-a. Afirmaţia intervenientei conform căreia „...S.R.L. şi-a asumat cantităţile maxime solicitate prin alte documente din cuprinsul propunerii tehnice (...) şi nu prin listele cantităţilor maxime pentru grupa a lll-a”, nu poate fi considerat un simplu viciu de formă. Totodată, petenta ține să precizeze că nu au fost respectate criteriile de calificare prevăzute la secţiunea III.2.3.a - Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date, referitorare la necesitatea dovedirii experienţei similare. Din cuprinsul raportului procedurii rezultă pe de-o parte faptul că ofertantul nu a depus decât un contract de prestări servicii în dovedirea experienţei similare, deşi conform cerinţelor din caietul de sarcini şi din fișa de date era nevoie de dovedirea experienţei similare prin intermediul mai multor contracte. Cerinţa stabilită de autoritatea contractantă de a se prezenta mai multe contracte sau recomandări de la mai multe autorităţi contractante are sens în contextul în care se doreşte ca dovedirea experienţei similare să fie temeinică, să nu se bazeze pe un singur contract fără termen, prestat doar unei autorităţi publice. Nimic nu a obligat autoritatea contractantă să stabilească acea cerinţă (cu atât mai mult cu cât ea este pe deplin justificată, necesară şi utilă), însă legea o obligă să o respecte în evaluarea ofertelor depuse. În aceste condiţii, se încalcă grav şi flagrant principiul tratamentului egal dacă unii ofertanţi s-au conformat și altora li se permite să nu se conformeze. II. Cu privire la argumentele invocate de intervenientă în sensul respingerii cererii sale de a avea acces la documentele dosarului de achiziţie publică, petenta face următoarele precizări: Legislaţia în vigoare garantează accesul la dosarul achiziţiei publice, drept în baza căruia părţile au acces la documentele dosarului constituit, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declara ca fiind confidenţiale. Aşa cum a arătat deja în cuprinsul contestaţiei, documentele confidenţiale trebuie marcate sau indicate de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind confidenţiale, iar caracterul confidenţial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă. Obligaţia de a motiva declaraţiile de confidenţialitate, nu doar formal, rezultă inclusiv din dispoziţiile art. 123 din HG nr. 395/2016 privind normele de aplicare a Legii nr. 98/2016. Petenta consideră că propunerea tehnică şi propunerea financiară nu pot fi catalogate ca fiind confidenţiale în integralitate, astfel cum intervenienta doreşte să susţină. În concret, intervenienta a intenţionat să se prevaleze de invocarea caracterului confidenţial pentru a acoperi neîndeplinirea altor/anumitor cerinţe ale ofertei. Astfel, aceasta susține că este important, pentru respectarea principiului transparentei şi al tratamentului legal, ca urmare a prezentei contestaţii să fie scoase din sfera de confidenţialitate acele informaţii din cuprinsul propunerii tehnice şi propunerii financiare a ofertantei câştigătoare, care nu reprezintă în concret şi în mod justificat informaţii 17

protejate de un drept de proprietate intelectuală sau care nu reprezintă un secret comercial. III. Cu privire la argumentele invocate de către intervenientă în ceea ce priveşte completarea contestaţiei, petenta învederează că cererea de completare a fost înaintată la data de 02.03.2017, iar contestaţia a fost depusă pe rolul Consiliului la data de 28.02.2017, în condiţiile în care răspunsul primit la notificarea prealabilă i-a fost comunicat la data de 20.02.2017. Invocând prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, contestatoarea apreciază că nu există niciun dubiu asupra faptului că era în dreptul legitim de a efectua acele precizări din cuprinsul cererii de completare. Urmare studierii dosarului achiziției, intervenienta a depus concluzii scrise, prin adresa nr. 85/17.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 9431/17.03.2017, prin care reia cele precizate prin cererea de intervenție, solicitând: - admiterea cererii de intervenție voluntară în interes propriu; - respingerea contestației, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii deciziei autorității contractante așa cum este prezentată în raportul procedurii; - respingerea accesului contestatoarei la informaţiile confidenţiale din cadrul propunerii tehnice și financiare depuse de SC ...SRL; - respingerea completării contestației SC ... SRL, din punct de vedere al posibilităţii invocării de noi motive, motive ce ar fi invocate în afara cadrului legal stabilit prin Legea nr. 101/2016. 1. Referitor la solicitarea de obligare a autorităţii contractante de către Consiliu, de a declara oferta contestatoarei drept câștigătoare, intervenienta invocă prevederile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016. Consiliul, conform prevederilor art. 26, poate dispune remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, eventual printr-o reevaluare a ofertelor depuse în cadrul procedurii. Urmare a unei astfel de decizii, autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a declara acceptabilă și conformă oferta depusă de contestatoare, iar singura ofertă admisibilă și conformă ar fi tot cea a SC ...SRL, deoarece: - Oferta sa îndeplineşte toate cerinţele documentaţiei de atribuire; - Oferta contestatoarei nu îndeplineşte cerinţele minime cu privire la salarizare impuse de legislaţia în vigoare și cerinţele exprese ale autorității contractante instituite ofertanţilor prin caietul de sarcini. a) Intervenienta susține că oferta petentei nu îndeplinește obligația instituită de Hotărârea Guvernului nr. 1017/2015: La data depunerii ofertelor era în vigoare HG nr. 1017/30.12.2015, pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată. Conform prevederilor HG nr. 1017/30.12.2015, la art. 1 se precizează că „începând cu data de 1 mai 2016, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 1.250 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 169,333 ore în medie pe lună în anul 2016, reprezentând 7.382 lei/oră." 18

Mai mult, la data depunerii ofertelor, HG nr. 1/2017 deja se publicase în Monitorul Oficial care prevede la art. 1 „începând cu data de 1 februarie 2017, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, sumă stabilită în bani care nu include sporuri şi alte adaosuri, se stabileşte la 1.450 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 166,00 ore, în medie, pe lună, în anul 2017, reprezentând 8.735 lei/oră.” Iar art. 3 prevede că „la data prevăzută la art. 1, Hotărârea Guvernului nr. 1.017/2015 pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe tară garantat în plată, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 987 din 31 decembrie 2015, se abrogă”. Astfel, contestatorul cuprinde în cadrul propunerii sale financiare următoarele tarife orare pentru personalul angajat: Cu titlu de exemplu: în cadrul tarifului 1 "NL6 - Montare bănci" cuprinde ca și tarif manopera pentru muncitori (pagina 2621 din Dosar): 0010212 Betonist 12 - un tarif orar de 7,300000 lei/h 0019621 Săpător 21 - un tarif orar de 7,300000 lei/h 0019931 Muncitor deserv. Ctii montj 31 - un tarif orar de 7,300000 lei/h Acelaşi tarif orar, de 7.30 lei/h, îl cuprinde în cadrul tuturor tarifelor prezentate în formularul de ofertă, tarif ce se poate observa din cadrul "Formular C7 - Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru" (pagina 2784-2786 din Dosar) cu excepţia poziţiilor „7 - Dulgher construcții 42" unde ofertează un tarif orar de 7,2986, precum și a poziţiei „51 - Fasonator 11” unde ofertează un tarif de 9,68 lei/h. Astfel, raportat la prevederile HG nr. 1017/2015 privind salariul minim brut pe țară, respectiv de 1.250 lei lunar, reprezentând 7.382 lei/oră, neluând în calcul modificarea acestuia prin HG nr. 1/2017, se observă că ofertantul - contestator nu respecta salariul de bază minim brut pe țară garantat de 1.250 lei lunar, respectiv 7.382 lei/oră, acesta ofertând un salariu de 1.236.13 lei lunar, respectiv 7.30 lei/oră. Având în vedere că nu respectă prevederea legală privind salarizarea minimă garantată prin HG nr. 1017/2015 (în vigoare la data depunerii ofertelor), rezultă fără niciun dubiu că ofertantul - contestator a depus o ofertă neconformă și inacceptabilă, ridicând mari semne de întrebare cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţii de calitate impuse prin documentaţia de atribuire. b) Oferta petentei nu îndeplinește cerinţele minime ale caietului de sarcini, astfel: Prin cerinţele caietului de sarcini, autoritatea contractantă a impus operatorilor economici o serie de operaţiuni necesare executării fiecărei lucrări în parte, pentru a se asigura de îndeplinirea în condiţii de calitate a contractului. În cadrul tarifului "NL6 - Montare Banci", precum și a tarifului „NL7 - Montare coşuri de gunoi”, autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici participanţi „încărcarea/descărcare în mijloace auto și transportul la locul de montaj ale mobilierului urban”. Totodată, prin solicitarea de clarificări nr. 75/04.01.2017, autoritatea contractantă a menţionat că pentru lucrările care cuprind 19

materiale puse la dispoziţie de către aceasta „Distanța medie de transport pentru materialele de mai sus este de 8 km (dus - întors).” Așa cum se poate vedea din oferta depusă de contestatoare, la analiza de preț a tarifului "NL 6 - Montat banci", respectiv „NL7 - Montare coşuri de gunoi", acesta nu cuprinde transportul materialelor de la depozitul autorității contractante și până la locul de montaj, respectiv transportul indicat de autoritatea contractantă ca având o distanță medie de 8 km (pag. 2621- 2622 din dosar). La fel ca în cazul anterior, autoritatea contractantă obligă operatorii economici participanţi ca, în cadrul unor lucrări, să includă în tariful ofertat și lucrări de transport a resturilor vegetale rezultate la "o groapă de gunoi autorizată". Astfel, în cadrul următoarelor lucrări/servicii autoritatea contractantă dispune la stabilirea tarifelor ofertate aferente acestora, operatorii economici sa cuprindă: - Tarif "NL 9 - Curăţenie și întreținere zone verzi și locuri de joacă" - "încărcat, transportat, descărcat corpuri străine, resturi menajere"; - Tarif "NL 24 - Cosit mecanizat" - "încărcat resturi vegetale în mijlocul de transport; transport resturi vegetale la groapa de gunoi"; - Tarif "NL 34 - Tuns mecanizat gard viu" - "încărcarea lui în mijloace de transport specifice; transportul imediat la groapa de gunoi"; - Tarif "NL 35 - Tăieri de corecţie gard viu" - "încărcat, transportat resturi vegetale; transportul imediat la groapa de gunoi"; - Tarif "NL 46 - Plivirea buruienilor din peluze" - "transportul buruienilor"; - Tarif "NL 47 - tăieri de corecţie trandafiri" - "transport resturi vegetale"; - Tarif "NL 49 - Dezgropat (dezmușuroit) și tăiat trandafiri" - "strâns resturi vegetale în grămezi, inclusiv transportul la rampă"; - Tarif "NL 33 - Tuns manual gard viu" - "încărcat, transportat resturi vegetale, descărcat la rampă"; - Tarif "NL 17", precum și "NL 18" - "încărcat, transportat moloz". Astfel cum rezultă din cele prezentate anterior, contestatoarea avea obligaţia ca la stabilirea tarifelor ofertate să includă cheltuielile ocazionate cu transportul resturilor vegetale rezultate. Așa cum rezultă din propunerea financiară a contestatoarei, aceasta nu cuprinde cheltuielile ocazionate de transportul resturilor vegetale (pag. 2623-2626; 2634, 2659 - 2661; 2693 din dosar). Mai mult, nu sunt cuprinse nici în rețetele solicitate de autoritatea contractantă, în cadrul propunerii tehnice. III. În cadrul Grupei de tarife 41 - Toaletare arbori; și a Grupei 40 - Defrişare arbori, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „- încărcat lemnul în mijloacele de transport; - transport lemn la locul de depozitare". Astfel, autoritatea contractantă a indicat ca distanță medie de transport a acestui material rezultat în urma executării lucrărilor de tăiere, de 8 km (dus-întors), conform răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 75/04.01.2017. 20

Așa cum rezultă din oferta depusă, contestatoarea nu a cuprins în oferta sa, cu privire la această grupă de tarife, vreun transport al lemnului către depozitul autorității contractante (pag. 2628-2633, 2653 - 2657). Mai mult de atât, autoritatea contractantă a solicitat "Crengile mici vor fi tocate în vederea obţinerii de îngrășământ natural, care se va folosi la îmbunătățirea stării de fertilitate a terenurilor. Se va pune la dispoziţia ofertantului platforma pentru tocare", respectiv ca și resturile vegetale rezultate, ce nu se încadrează în categoria lemnului, să fie transportate tot la depozitul autorității contractante, în vederea tocării pentru producerea de compost. Or, nici această cerinţă nu a fost respectată de petentă, deoarece nu a cuprins în oferta sa financiară niciun utilaj de tocat resturi vegetale. IV. În cadrul tarifului 35 - Tăieri de corecţie gard viu (pe înălţime), autoritatea contractantă solicită: "se va realiza tăiere mecanizată gard viu". Intervenienta învederează Consiliului că, la analiza de preț a tarifului 35 - Tăieri de corecţie gard viu (pe înălțime)", (pag. 2626 a Dosarului), contestatoarea nu cuprinde în oferta sa costuri cu privire la utilajul necesar operaţiunii de tăiere mecanizată a gardului viu. Astfel, se poate trage concluzia că a propus ca această lucrare să se execute manual, nerespectând cerinţa din caietul de sarcini. V. În cadrul lucrării solicitate de autoritatea contractantă, respectiv "NL 36 - Udare spații verzi", contestatoarea nu respectă cerinţa din caietul de sarcini: "Apa destinată udării va proveni din surse nepoluate, din reţeaua de apă potabilă sau din apa de ploaie, pentru evitarea conţinutului de substante nocive și excesul de săruri". Așa cum rezultă din propunerea financiară a petentei, aceasta ofertează materialul "apă industrială pentru lucrări drumuri - terasamente în cisterne", fiind un material impropriu utilizării acestuia în cadrul plantaţiilor, utilizat în special în cadrul construcţiilor de drumuri, unde calitatea apei nu este importanta în execuţie. VI. În cadrul lucrării nr. 52 - tutorat arbori, autoritatea contractantă descrie modul, precum și caracteristicile tutorilor folosiţi în cadrul lucrării nr. 52 cât și a lucrariilor nr. 43.1 și 44.1. Astfel, aceasta descrie operaţiunea de tutorat arbori ca fiind "montarea în sol a 3 tutori echidistanţi". Autoritatea contractantă a specificat, în caietul de sarcini, ca tarifele aferente acestora vor cuprinde 3 tutori/buc arbore. Or, așa cum rezultă din oferta contestatoarei, acesta nu corespunde cerinţei susmenţionate, întrucât pentru materialul "900001 - tutori arbori din lemn" a luat în calcul doar 1 (una) bucată tutore, în loc de 3 bucăți tutori/arbore/tutorat/arbore plantat, nerespectând cerinţa autorității (pag. 2657-2658, pag. 2672). VII. Din cadrul ofertei sale lipsesc costurile cu depozitarea în rampă a resturilor vegetale rezultate în urma prestării serviciilor, costuri ce sunt complementare celor de transport pe care autoritatea contractantă le-a solicitat prin caietul de sarcini: „(...) Are obligaţia de a încheia un 21

contract de depozitare a deşeurilor cu o rampă autorizată” (pag. 26 din caietul de sarcini). Conform corespondenței avute cu operatorul autorizat al rampei de gunoi din vecinatatea Municipiului ..., unde se pot depozita resturile rezultate în urma execuţiei contractului, costurile cu neutralizarea acestora ar fi următoarele: - 1,5 euro/to fără TVA pentru resturile inerte - 65,09 lei/to fara TVA pentru resturile vegetale La toate acestea se adaugă costurile generate de intrarea în vigoare a OUG nr. 196/2005 cu modificările și completările ulterioare, care prin art. 9 alin. (1) lit. c) instituie o taxă, ca venit la Fondul de Mediu, pentru fiecare tonă de deşeuri depozitată/neutralizată, respectiv 80 lei/to, care se achită către Fondul de Mediu, prin operatorul gropii de gunoi, suplimentar față de tarifele de neutralizare percepute de acesta. Chiar și pentru puținele tarife în care s-a prevăzut transportul, efectuând un calcul simplu conform informaţiilor din oferta contestatoarei, rezultă că acesta în mod nelegal și nejustificat și-a diminuat-o cu suma de cel puţin 1.450.000,00 lei, ce rezultă din următorul calcul estimativ: Acesta cuprinde în oferta sa transportul a: - 10010 tone (pentru câteva lucrări din cadrul grupei I de tarife) - 120 tone (pentru câteva lucrări din cadrul grupei V de tarife) Total - 10130 to x 65,09 lei/to (tarif neutralizare) = 659.361,70 lei fără TVA - 10130 to x 80,00 lei/to (tarif fond mediu) = 810.400,00 lei fără TVA Dacă ar fi cuprins toate cantitățile necesare, aferente transportului de resturi vegetale, de la toate lucrările la care autoritatea contractantă a solicitat această operaţiune, oferta contestatoarei ar fi mult mai mare decât cea prezentată, existând posibilitatea chiar a depăşirii valorii estimate, respectiv a fondurilor ce pot fi disponibilizate pe durata acordului-cadru. În concluzie, intervenienta susține că, raportat la cele de mai sus, se poate considera că oferta contestatoarei este una neconformă. Urmare studierii dosarului achiziției, contestatoarea a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 9890/22.03.2017, reprezentând concluzii scrise, prin care învederează Consiliului următoarele: I. Cu privire la caracterului fondat al contestaţiei, petenta arată următoarele: Intervenienta susţine în cererea sa de intervenţie că oferta sa a fost declarată în mod legat şi temeinic ca fiind oferta câştigătoare. Contestatoarea apreciază că documentele din dosarul de achiziţie publică atestă contrariul, după cum urmează: A) Cu privire la neconformitatea ofertei În primul rând, aşa cum rezultă din raportul procedurii, în propunerea tehnică a intervenientei nu s-au prezentat toate materialele corespunzător documentaţiei tehnice prezentată în SEAP (pagina 5 din raportul procedurii, ultimul paragraf - „în propunerea tehnică a SC 22

...S.R.L. nu sunt actualizate unităţile de măsură conform răspunsurilor la clarificări”). Mai mult, chiar dacă autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la unităţile de măsură din propunerea tehnică, aceasta nu a fost actualizată, în mod complet și corect, nici ulterior răspunsului la clarificări, în ciuda afirmaţiilor neadevărate asupra cărora insistă intervenienta. Aspectele pe care le-a „intuit”, la momentul formulării contestaţiei, pe baza raportului procedurii cu privire la neconformitatea propunerii tehnice, au devenit ulterior o certitudine, aspectele neconforme din propunerea tehnică nu au fost remediate nici în urma solicitărilor de clarificări (adresa nr. 363/18.01.2017), cel puţin nu într-o manieră care să fie aptă de a nu vicia procedura de atribuire şi rezultatul final. Mai departe, contestatoarea precizează că, în anexa la formularul de ofertă, aferent propunerii financiare, nu au fost corectate unităţile de măsură conform clarificărilor transmise de autoritatea contractantă și nici nu s-au cerut clarificări (în ceea ce priveşte datele cuprinse în propunerea financiară şi în anexele sale). Deşi s-au cerut clarificări la propunerea tehnică, aceste actualizări nu s-au făcut în Anexa mai sus menţionată. Contrar celor afirmate de intervenientă, nici în propunerea financiară nu sunt actualizate unităţile de măsură conform acestor modificări făcute în propunerea tehnică, prin răspunsul la clarificări. Or, conform punctului IV.4.2) din fișa de date, referitor la Modul de prezentare a propunerii financiare „Valoarea ofertei financiare se va stabili pe baza tarifelor unitare calculate pentru cantitățile maxim estimate conform Anexa 2, pentru cantităţile maxime”. Prețurile utilizate la întocmirea ofertei ar fi trebuit să rezulte, conform aceleiaşi cerinţe din FDA referitor la maniera de prezentare a ofertei, din analizele de preţ întocmite de ofertant pe baza consumurilor din articole și pe baza prețurilor și tarifelor acestor resurse de la furnizori. Preţurile cotate de ofertant în propunerea financiară trebuia conformate cu cerinţele specificate mai jos: a) Oferta de preţ trebuie să se prezinte în conformitate cu cantităţile maxime din Anexa 2 la Propunerea Financiară (pe cele 5 grupe) - conformitate exclusă în raport de explicaţiile de mai sus; b) Prețurile unitare - tarife unitare, care se aplică pe întreaga durată al acordului - cadru sunt prețurile rezultate prin completarea Anexei 1 la Propunerea Financiară. În opinia petentei, dacă se iau în considerare aceste minusuri din oferta intervenientei, se ajunge la concluzia legitimă că aceasta nu îndeplineşte condiţiile de mai sus, nefiind în conformitate cu condiţiile obligatorii ale ofertei financiare, astfel cum acestea reies din cuprinsul caietului de sarcini (pagina 30 paragraful 2). Astfel, „valoarea ofertei financiare se va stabili pe baza tarifelor unitare calculate pentru cantităţile maxim estimate conform Anexei 2 -cantităţi maxime”. Or, este evident că lipsurile din Anexa 2, modificările 23

survenite ulterior clarificării şi lipsurile din formularul de ofertă modifică implicit oferta ...într-o manieră nepermisă de lege. În egală măsură, invocarea de către intervenientă a dispoziţiilor art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016 nu se justifică nici în raport de conţinutul şi aplicabilitatea acestora. Conform art. 135 din HG nr. 395/2016 „(3) viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire.” Or, este evident că ofertantul câștigător a procedat, ulterior clarificărilor, la o modificare a ofertei, nu la corectarea unor erori de formă. Dimpotrivă, unicul text care ar trebui luat în considerare raportat la oferta intervenientei este art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. În concluzie, contestatoarea apreciaza că, raportat la maniera de prezentare a ofertei câştigătoare, aceasta nu a fost completă. Într- adevăr legea interzice completarea ofertelor după depunerea acestora, prin completarea propunerii tehnice, sau a propunerii financiare fiind permisă doar clarificarea unor elemente ale ofertelor, ori prin completările aduse ofertei, intervenienta nu poate susţine că „nu şi-a modificat oferta” şi că lacunele iniţiale puteau fi suplinite prin reinterpretarea altor documente existente deja la dosar. În opinia sa aceste lipsuri duc la neconformitatea ofertei. B) Cu privire la eligibilitate şi neîndeplinirea criteriilor de calificare Contestatoarea invocă faptul că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare raportat la experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă, fapt care ar fi trebui să determine autoritatea contractantă să declare respectiva ofertă inacceptabilă. Autoritatea contractantă stabileşte cerinţele minime de calificare, în corelare cu principiul proporţionalităţii, cu scopul de a obţine o confirmare că operatorii economici ce demonstrează îndeplinirea respectivelor cerinţe au capacitatea şi experienţa necesară pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit, în condiţiile de performanţă impuse prin caietul de sarcini, contractul ce urmează a fi atribuit. În prezenta speţă, autoritatea contractantă nu a analizat oferta depusă de ofertanta câştigătoare cu rigurozitatea impusă de lege, omiţând să analizeze în particular criteriile de calificare pe care ea însăşi le-a introdus în documentaţia de atribuire a acordului-cadru. Astfel, cu privire la experiența similară, autoritatea contractantă a stabilit şi a impus limite în ceea ce priveşte numărul de contracte necesar în dovedirea acestui criteriu de calificare. În opinia sa, cerinţa mai multor contracte semnifică dorinţa autorităţii contractante de a verifica dacă ofertantul a prestat în mod satisfăcător servicii mai multor autoritati contractante, adică unor beneficiari diferiţi. Autoritatea contractantă trebuie să-și asume propria documentaţie de atribuire și să 24

aplice cerinţele de calificare cu respectarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor, prevăzut în art. 2 lit. b) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, în concret, ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare raportat la experienţa similară solicitată de autoritatea contractantă, fapt care ar fi trebui să determine autoritatea contractantă să declare respectiva ofertă inacceptabilă. În continuarea analizării aspectelor deja descrise cu privire la caracterul inacceptabil al oferte declarate câştigătoare, contestatoarea precizează faptul că documentaţia de atribuire, alcătuită din fisa de date, caiet de sarcini, anexe şi formulare, la care se adaugă clarificările publicate în SEAP, nu au fost contestate de niciun operator economic drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie, astfel cum rezultă din practica CNSC. În egală măsură, criteriile de calificare detaliate de autoritatea contractantă se includ în regimului aplicabil descris mai sus, astfel că niciun operator economic nu poate invoca în mod valabil şi legitim nerespectarea lor. Prin urmare, dacă autoritatea contractantă a impus cerinţa a cel puţin două contracte, afirmaţia intervenientei potrivit căreia „nu avea obligaţia să depună nici măcar un contract, ci doar certificate/documente emise de beneficiar”, nu poate fi primită, deoarece acele certificate trebuie să se refere la contracte, iar contractele fac parte din mijloacele de dovada a experienţei similare cerute, dacă ele există. Trecând însă la aceste certificate/documente, rezultă fără dubiu că, în orice caz, experienţa similară nu a fost dovedită de către ofertantul decclarat câştigător, nici măcar în raport de recomandarea pe care a depus-o ca document justificativ. Aşa cum rezultă din fișa de date, documentele prin care se confirmă prestările de servicii similare, respectiv certificate/documente emise sau contrasemnate de către clientul beneficiar public sau privat care să conţină informaţii din care să rezulte faptul că au fost efectuate în conformitate cu obligaţiile contractuale, urmează să fie prezentate obligatoriu, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I, după aplicarea criteriului de atribuire. Ele nu se confundă cu documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, referitor la experienţa similară (cum sunt certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate sau de clientul privat beneficiar, de exemplu: PV de recepţie/ documente constatatoare/ recomandări/ etc.). În concluzie, petenta apreciază că SC ...SRL nu a făcut dovada prestării serviciilor similare doar prin depunerea acelei recomandări, deoarece aceasta nu dovedeşte experienţa similară. Totodată, aceasta precizează că nici cerinţa nr. 2 de la punctul III.2.3.a - Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date nu a fost respectată de către intervenient, argument suplimentar cu privire la caracterul inacceptabil al ofertei acestuia, sens în care se arătăm că nu au fost respectate în speţă criteriile de calificare prevăzute la secţiunea referitoare la necesitatea de a prezenta documente justificative pentru utilajele pe care le-a cuprins în oferta sa. 25

Spre exemplu, Contractul de închiriere utilaje nr. 53/11.01.2017, cu societatea ... SRL, nu este însoțit de documente justificative, astfel că nu reiese de nicăieri dovada deţinerii utilajelor, aşa cum s-a procedat în ceea ce priveşte celelalte contracte și cum este legal. Ofertantul a ataşat doar câteva fișe tehnice, fără să facă dovada în concret că ar deţine acele utilaje. Conform fișei de date au fost solicitate caracteristici și parametrii de îndeplinire pentru utilaje şi mijloace de transport, ori conform acestor cerinţe prezentarea unui simplu contract de comodat este fără valoare. În plus, majoritatea documentelor care însoţesc contractele de închiriere (carte de identitate a acestora, certificate de înmatriculare) sunt ilizibile. 3. Cu privire la afirmaţiile intervenientei legate de contestaţia și de oferta petentei În primul rând, contestatoarea ține să menționeze că nu a cerut „atribuirea contractului direct subscrisei”, cum de altfel interzice articolul 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016. Petitul său a fost formulat astfel: „Să obligaţi autoritatea contractantă să aplice criteriile de atribuire doar la oferta admisibilă şi conformă (a subscrisei), respectiv să o declare pe aceasta câştigătoare şi să încheie cu subscrisa acordul-cadru privind Servicii de amenajare şi întreţinere zone verzi, locuri de joacă, agrement şi mobilier urban în municipiul ...”. În opinia sa, acest petit este admisibil prin prisma scopului său şi se grefează pe ipoteza descrisă de art. 26 alin. (2) din Legea 101/2016. Referitor la criticile din cadrul concluziilor scrise depuse de intervenientă, cu privire la caracterul neconform şi inacceptabil al ofertei SC ... SRL, contestatoarea invocă inadmisibilitatea unor astfel de motive și solicită să nu ţină cont de acestea. Autoarea contestației precizează, cu titlu de exemplu, faptul că toate „neconformităţile” la care face referire SC ...SRL, sunt pe lângă inadmisibile şi nefondate, fiind simple afirmaţii nesusţinute de vreun document din dosarul de achiziţie: - Reţetele articolelor de deviz sunt prezentate în propunerea tehnică conform solicitării din fișa de date și se regăsesc de la pagina 163 la pagina 239; - Referitor la preţul în lei/oră manoperă, acesta a fost calculat ca un preţ mediu la nivelul lunii decembrie (totalul realizărilor executate de personalul muncitor raportat la numărul de ore lucrate); - Referitor la apa pentru udat și apa pentru udat plante, contestatoarea precizează că aceasta poate fi din categoria apei industriale, respectiv nu este necesar sa fie apă potabilă. Contestatoarea a precizat în propunerea tehnică, la pagina 13, art. 36, detalii despre natura și calitatea apei de udat; - Calculul pentru cheltuielile de transport reiese din formularul C9. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru încheierea acordului cadru având ca obiect „Servicii de amenajare și întreținere zone verzi, locuri de joacă, agrement și mobilier urban în municipiul ...”, ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat 26

procedura licitaţie deschisă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 171829 din 30.11.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. La data de 13.01.2017 autoritatea contractantă a vizualizat depunerea a două oferte în SEAP şi a întocmit procesul-verbal nr. 205/13.01.2017, iar rezultatul evaluării lor a fost consemnat în raportul procedurii nr. 898 din 07.02.2016. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire (ce ia fost comunicat prin adresa nr. 903/07.02.2016), SC ... SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând: - declararea ofertei depusă de către SC ...SRL ca fiind inacceptabilă și neconformă; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente raportului, incluzând adresa nr. 903/07.02.2017 de comunicare a rezultatului procedurii; - obligarea autorității contractante la aplicarea criteriilor de atribuire doar la oferta admisibilă şi conformă (a contestatoarei), respectiv să o declare pe aceasta câştigătoare şi să încheie acordul- cadru privind „Servicii de amenajare şi întreţinere zone verzi, locuri de joacă, agrement şi mobilier urban în municipiul ...”; - să se constate nejustificată clasificarea ca fiind „confidenţiale” documentele care alcătuiesc dosarul de achiziţie publică, documente pe care le-a solicitat atât prin cererea de solicitare informaţii, cât şi prin notificarea prealabilă; - obligarea autorității contractante la asigurarea (în temeiul art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 şi al Legii nr. 544/2001) accesului neîngrădit la dosarul de achiziţie publică, incluzând propunerea tehnică, propunerea financiară, documentele suport privind îndeplinirea condiţiilor din DUAE, precum şi răspunsurile la clarificări ale ofertantului SC ...SRL. În cauză a formulat cerere de intervenţie voluntară în interes propriu SC ...S.R.L (ofertantul desemnat câştigător), demers ce a fost încunoştiinţat părţilor. Cererea de intervenţie voluntară în interes propriu urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile coroborate ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 63 şi 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menţinerea poziţiei de câştigătoare a contractului de achiziţie publică. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu. Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, însoţită de clarificările postate în 27

SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Criticile contestatoarei formulate împotriva desemnării câştigătoare a ofertei SC ...SRL, bazate pe faptul că acesta nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară, sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. În conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. De asemenea, conform prevederilor art. 132 din HG nr. 395/2016, (1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE. (2) Comisia de evaluare are obligaţia solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.3.a) “Capacitatea tehnică şi/sau profesională”, autoritatea contractantă a precizat: Cerinţa nr. 1. Ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat, la nivelul mai multor contracte, servicii similare (de natură şi complexitate similară/comparabilă cu serviciile care fac obiectul contractului/operaţiuni de tipul celor precizate în obiectul contractului) a căror valoare cumulată a fost de minim 4700000,00 lei, fără T.V.A. Serviciile trebuie să fi fost prestate în ultimii 3 ani, calculaţi prin raportarea la data limită de depunere a ofertelor. Modul de calcul al perioadei nu va fi afectat de eventuale decalări ale termenului limită prevăzut în anunţul de participare publicat iniţial. La secţiunea Modalitate de îndeplinire a precizat: Completare DUAE. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE sunt certificate/documente, emise sau contrasemnate de o autoritate sau de clientul privat beneficiar (ex.: PV de recepţie/ documente constatatoare/recomandări/ etc.). Documentele prin care se confirmă prestările de servicii similare, respectiv certificate/documente emise sau contrasemnate de către clientul beneficiar public sau privat care să conţină informaţii din care să rezulte faptul că au fost efectuate în conformitate cu obligaţiile contractuale, urmează să fie prezentate obligatoriu, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I după aplicarea criteriului de atribuire. 28

Pentru evaluarea îndeplinirii criteriilor referitoare la experienţa similară se va utiliza cursul de referinţă dintre leu şi moneda ţării de origine a ofertantului stabilit de Banca Naţională a României. Conversia leu-valută se va face prin raportare la cursul mediu anual comunicat de BNR aferent fiecărui an în parte (2013- 2015). Prin urmare raportat la cele mai sus menţionate în fişa de date a achiziţiei, pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară era suficient ca ofertantul să prezinte recomandare din partea beneficiarlui contractului declarant ca experienţă similară. În cadrul documentelor de calificare depuse în procedură, pentru dovedirea experienţei similare SC ...SRL a prezentat următoarele documente: - copie contract nr. 74659/05.06.2001 încheiat între Municipiul Constanţa în calitate de beneficiar şi SC ...SRL Sfântu Gheorghe în calitate de prestator, având ca obiect Lucrări curente de întreţinere spaţii verzi, cu valoare de 17.714.646.811 lei/an cu TVA inclus (contract încheiat pe perioadă nedeterminată). - copie act adiţional nr. 4 la contractual de prestaţie nr. 74659 din 05.06.2001, înregistrat la Primăria Municipiului Constanţa cu nr. 27729/22.02.2002, prin care se precizează că începând cu data încheierii acestuia calitatea de prestator în contractul nr. 74659 din 05.06.2001 o va avea SC ...SRL Constanţa. - copie contract de cesiune (încheiere de autentificare nr. 563/15.02.2002), prin care SC ...SRL Sfântu Gheorghe cesionează către SC ...SRL Constanţa contractul de prestaţie, lucrări curente de întreţinere spaţii verzi nr. 74659/5.06.2001 completate cu prevederile actului adiţional nr. 3 înregistrat sub nr. 18708/6.02.2002 la Primăria Municipiului Constanţa. - recomandarea nr. 10519/30.01.2017 emisă de Primăria Municipiului Constanţa, prin care se precizează că valoarea lucrărilor prestate şi recepţionate de SC ...SRL Constanţa în perioada 01.02.2014 – 30.11.2016 este de 11.242.163,85 lei fără TVA. Conform recomandării în cadrul contractului prezentat ca experienţă similară s-au executat următoarele tipuri de lucrări: întreţinere prin salubrizare peluze, măturat alei şi golit coşuri, tăiere de corecţie arbuşti şi arbori tineri, toaletări arbori, tunderea gardurilor vii, bordure şi chenare, cosirea peluzelor de gazon, mobilizat sol în vederea plantării, îngropat/dezgropat trandafiri, plantări de arbori şi flori anuale, udat suprafeţe de gazon, flori, degajat teren de corpuri străine, curăţat teren de frunze şi crengi, mobilizat sol în rabatele de flori, trandafiri, mobilizare sol garduri vii, arbuşti, arbori tineri, colectat, încărcat şi transport resturi vegetale. Prin urmare, raportat la cerinţa fişei de date a achiziţiei, ofertantul desemnat câştigător a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară. Susţinerea contestatoarei că ofertantul trebuia să prezinte mai multe contracte în dovedirea experienţei similare este eronată. După modul cum a fost formulată cerinţa de calificare prin fişa de date a 29

achiziţiei, autoritatea contractantă a dat posibilitatea operatorilor economici care doresc să participle la procedura de atribuire să prezinte mai multe contracte care cumulate să aibă valoarea solicitată de 4.700.000,0 lei fără TVA. Ofertantul desemnat câştigător a prezentat un singur contract similar a cărui valoare este mai mare decât pragul de 4.700.000,0 lei impus prin fişa de date a achiziţiei, motiv pentru care cerinţa a fost îndeplinită în mod corect. Referirile contestatoarei la faptul că ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta mai multe contracte similare sunt considerate de Consiliu eronate. Pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare ofertanţii puteau să prezinte un singur contract cu condiţia ca acesta să aibă valoare de cel puţin 4.700.000,0 lei sau mai multe contracte similare care însumate să aibă cel puţin valoarea de 4.700.000,0 lei fără TVA. Criticile contestatoarei referitoare la nelegalitatea încheierii contractului prezentat ca experienţă similară în anul 2001 (pe perioadă nedeterminată) sau a contractului de cesiune în anul 2002 sunt considerate de Consiliu inadmisibile, acesta neavând atribuţii în stabilirea legalităţii încheierii unui contract. În cazul în speţă, autoritatea contractantă a solicitat în dovedirea experienţei similare ca fiind suficientă prezentarea unui proces verbal de recepţie, documente constatatoare, recomandări emise de beneficiarii lucrărilor executate, motiv pentru care recomandarea emisă de Primăria Municipiului Constanţa este suficientă pentru dovedirea experienţei similare. Referitor la neconformitatea propunerii tehnice a ofertantului desemnat câştigător, motivat de faptul că nu au fost actualizate unităţile de măsură conform răspunsurilor la clarificări, Consiliul constată netemeinicia criticilor contestatoarei. Prin caietul de sarcini (liste cu cantităţi de lucrări), la art. 10 TSH32B1 - Completarea cu nisip a locurilor de joacă - unitatea de măsură este MC iar la art. 18 RPCT45A1- Demontare împrejmuiri metalice, improvizaţii, unitatea de măsură este MP. Pentru art. 6 şi 10 din cadrul Anexei 2 Grupa V situaţia este identică. Prin clarificarea nr. 3 (nr. 47/03.01.2017) postată în SEAP ca răspuns la solicitarea unui operator economic, autoritatea contractantă a precizat: 4. Nr. crt. 10 - Simbol TSH32B1 - Completarea cu nisip a locurilor de joacă - unitatea de măsură va fi MP. 5. Nr. crt.18 - Simbol RPCT45A1- Demontare împrejmuiri metalice, improvizaţii, unitatea de măsură va fi Kg. În cadrul propunerii tehnice prezentate în procedură (în cadrul formularului cantităţi minime şi maxime acord cadru) ofertantul desemnat câştigător a cotat pentru art. 10 unitatea de măsură MC iar la art. 18 unitatea de măsură MP. În acelaşi timp, în cadrul formularelor Anexa explicitare norme, ofertantul desemnat câştigător a cotat corect unitatea de măsură pentru art. 10 TSH32B1 ca fiind MP iar pentru articolul 18 RPCT45A1 ca fiind Kg. În conformitate cu prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016, (1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a 30

solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. În acest sens, prin adresa nr. 363/18.01.2017 autoritatea contractantă a solicitat ofertantului desemnat câştigător clarificări cu privire la cotarea eronată a unităţii de măsură pentru art. TSH32B1 şi RPCT45A1 în cadrul propunerii tehnice. Prin adresa de răspuns nr. 5/19.01.2017 ofertantul desemnat câştigător a prezentat documentele corectate în ceea ce priveşte unitatea de măsură pentru cele două articole de deviz. Conform prevederilor art. 135 din HG nr. 395/2016, (1) În condiţiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia. (2) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, în condiţiile prevăzute la alin. (1), oferta sa va fi considerată neconformă. (3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), v f o rmă

reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. În cazul de faţă corectarea erorii cu privire la unitatea de măsură aferentă celor două articole de deviz este în mod cert un viciu de formă deoarece este susţinută de cotarea corectă a acestora în cadrul formularelor Anexa explicitare norme. Situaţia este aceeaşi şi în ceea ce priveşte lipsa din cadrul propunerii tehnice prezentate de ofertantul desemnat câştigător a Anexei 2 la propunerea tehnică – Lista cu cantităţi – operaţii spaţii verzi – Grupa III. În cadrul propunerii tehnice ofertantul a prezentat formularul Anexa explicitare norme şi extrasele de resurse (material, manoperă, utilaj, transport) pentru toate cele unsprezece articole de deviz ce compun Grupa III. De asemenea, toate cele unsprezece articole de deviz aferente grupei III se regăsesc în cadrul documentului Cantităţi minime şi maxime – acord cadru. Aşa cum a precizat autoritatea contractantă prin clarificarea nr. 2 (nr. 6764/27.12.2016), postată în SEAP, ca urmare a solicitării unui operator economic de a explica includerea Anexei 2 în cadrul propunerii tehnice, Prezentarea listelor după modelul anexat reprezintă asumarea cantităţilor de către ofertant. Cum ofertantul şi-a asumat deja cantităţile minime şi maxime aferente contractului, prin prezentarea în cadrul propunerii tehnice a 31

documentului Cantităţi minime şi maxime – acord cadru (care cuprinde toate articolele încluse în Anexa 2 şi grupate pe 5 grupe), Consiliul consideră că solicitarea adresată ofertantului (adresa nr. 363 din 18.01.2017) de a prezenta Anexa 2 aferentă Grupei III nu i-a creat acestuia vreun avantaj. Şi în acest caz lipsa Anexei 2 – Lista de cantităţi Grupa III din cadrul propunerii tehnice este un viciu de formă, completarea sa fiind susţinută de documentele deja existente în cadrul propunerii tehnice. Mai mult, în respectarea principiului tratamentului egal, autoritatea contractantă a solicitat şi contestatoarei completarea propunerii tehnice ci listele privind consumurile de resurse (materiale, manoperă, utilaj şi transporturi) atât pentru Anexa 1 cât şi pentru Anexa 2. În ceea ce priveşte presupusa modificare a propunerii financiare ca urmare a modificării unităţii de măsură pentru cele două articole de deviz (TSH32B1 şi RPCT45A1), Consiliul constată netemeinicia criticilor contestatoarei. Din analiza propunerii financiare prezentate de ofertantul desemnat câştigător în procedură, Consiliul constată că acesta a prezentat Anexa 1 la propunerea financiară – Lista cantităţi operaţii spaţii verzi – cantităţi unitare – tarife unitare, în care la art. 10. TSH32B1 Completare cu nisip a locurilor de joacă a cotat unitatea de măsură MP şi un preţ unitar de 10,3048 lei, iar la art. RPCT45A1 Demontare împrejmuiri metalice, improvizaţii, a cotat unitatea de măsură Kg şi un preţ unitar de 0,5835 lei. De asemenea, în cadrul Anexei 2 la propunerea financiară – lista de cantităţi aferente Grupa V se regăsesc aceleaşi informaţii. Din verificarea Formularelor F3 aferente art. TSH32B1 şi art. RPCT45A1 rezultă că preţul unitar de 10,3048 lei este calculat pentru unitatea de măsură MP iar preţul unitar de 0,5835 lei este calculat pentru unitatea de măsură Kg. În acelaşi timp, din verificarea Anexei la formularul de ofertă – Lista cantităţi – operaţii, Consiliul constată că pentru art. 10 TSH32B1 pe coloana unitate de măsură este scris MC iar pentru art. 18 RPCT45A1 pe coloana unitate de măsură este scris MP. Totodată se constată că pe coloana preţ unitar ofertat este trecut preţul unitar de 10,3048 lei la art. TSH32B1 şi preţul unitar de 0,5835 lei. În condiţiile în care toate documentele suport din cadrul propunerii financiare sunt corespunzătoare calculării preţului unitar de 10,3048 lei/mp pentru art. TSH32B1 şi de 0,5835 lei/kg pentru art. RPCT45A1, Consiliul consideră că precizarea în cadrul Formularului Anexa la formularul de ofertă la poziţia 10 unitatea de măsură MC în loc de MP şi la art. 18 unitatea de măsură MP în loc de Kg este o greşeală de redactare care nu afectează în niciun fel valoarea ofertată pentru execuţia lucrărilor (preţurile unitare sunt calculate corect pentru unităţile de măsură corecte, respectiv MP şi Kg). Afirmaţiile contestatoarei din concluziile scrise că preţurile unitare din oferta desemnată câştigătoare nu ar rezulta, conform cerinţei din FDA referitor la maniera de prezentare a ofertei, din analizele de preţ întocmite de ofertant pe baza consumurilor din articole și pe baza 32

prețurilor și tarifelor acestor resurse de la furnizori, sunt respinse de Consiliu ca nefondate. Contestatoarea nu aduce vreun argument concret din care să rezulte că preţurile unitare stabilite de intervenienta câştigătoare nu sunt întocmite pe baza consumurilor din articole și pe baza prețurilor și tarifelor acestor resurse de la furnizori. Criticile suplimentare formulate de contestatoare prin concluziile scrise, referitoare la neîndeplinirea cerinţei de calificare privind deţinerea utilajelor necesare derulării contractului sunt considerate de Consiliu inadmisibile. Dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 prevăd: Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia. Criticile intervenientei formulate prin concluziile scrise la adresa ofertei contestatoarei, sunt respinse de Consiliu ca inadmisibile, aceasta neputând critica oferta unui operator economic situat pe o poziţie inferioară ei deoarece nu iar putea crea vreun beneficiu. În ceea ce priveşte solicitarea contestatoarei de de a i se pune la dispoziţie documentele din dosarul achiziţiei privind oferta ofertantului desemnat câştigător (în opinia sa nu există motive întemeiate de a declara confidenţiale în integralitate propunerea tehnică şi financiară), Consiliul constată că aceasta a rămas fără obiect, contestatoarea studiind la Consiliu dosarul achiziţiei depus de autoritate în integralitate. Cu referire la acest aspect (ofertantul desemnat câştigător a declarant confidenţiale atât propunerea tehnică cât şi cea financiară), în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat ofertantului desemnat câştigător (intervenient în procedura de faţă) prin adresele nr. 8210/557-C4/09.03.2017 şi nr. 8641/557-C4/14.03.2017, să indice explicit care este prejudiciul adus intereselor sale în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală, prin dezvăluirea informaţiilor din propunerea tehnică şi financiară şi totodată să comunice mijloacele de probă în dovedirea caracterului confidential al propunerii tehnice şi financiare. Intervenienta a răspuns prin adresele nr. 67/10.03.2017, nr. 75/14.03.2017 şi nr. 76/15.03.2017 indicând temeiul juridic al încadrării informaţiilor ca fiind confidenţiale dar nu a prezentat niciun mijloc de probă în susţinere. Prin urmare, nefiind dovedit caracterul confidenţial al propunerii tehnice şi financiare, Consiliul a pus la dispoziţia contestatoarei pentru studiu oferta intervenientei în integralitate. Consiliul va respinge ca inadmisibilă solicitarea contestatoarei privind obligarea autorităţii ontractante de a declara oferta sa câştigătoare şi de a încheia acordul cadru cu SC ... SRL, acesta fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante conform art. 137 alin (5) şi art. 143 din HG nr. 395/2016. Referitor la eroarea sesizată de autoritatea contractantă în cadrul împuternicirii avocaţiale prezentate de Cabinet individual de avocat – Avocat ... anexat contestaţiei înaintate la autoritate, Consiliul constată că aceasta a fost îndreptată prin prezentarea unei noi împuterniciri 33

avocaţiale în care s-a menţionat correct denumirea autorităţii contractante. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu .... Pe cale de consecinţă, va admite în parte cererea de intervenţie formulată de SC ...SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2066, respinge ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Admite în parte cererea de intervenţie formulată de SC ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... .... Redactată în 5 exemplare, conţine 34 pagini. 34