Decizie CNSC 2789/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2789/C4/3480 Data: 24.10.2017 Prin contestaţia nr. 73/27.09.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 40488/27.09.2017, depusă de către SC OPTISEM SERVICE SRL cu sediul în Piatra Neamț, Str. G-ral N. Dăscălescu nr. 6A, jud. Neamț, înregistrată în Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul Neamț sub nr. J27/1078/2005, CUI 17778571, reprezentată legal prin Lungu Sorin- Cătălin în calitate de administrator, reprezentat convențional prin Cabinet de avocat Năstase Cristian, cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, Splaiul Independenței nr. 3, bl. 17, et. 3, ap. 27, sector 4, formulată împotriva deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale, decizie comunicată prin adresa nr. 23191/18.09.2017, emisă de către PRIMĂRIA MUNICIPIULUI CÂMPINA cu sediul în Câmpina, Bulevardul Culturii nr. 18, jud. Prahova, în calitate de organizatoare a procedurii având ca obiect "Servicii de proiectare și execuție pentru realizarea obiectivelor de investiții: Lotul I - Semaforizare intersecție B-dul Culturii cu str. Grivița, Lotul II Semaforizare intersecție B-dul Culturii cu str. Plevnei, Lotul III Semaforizare intersecție str. Ana Ipătescu cu str. Toma Ionescu, s-a solicitat: - Anularea Deciziei nr. 23191/18.09.2017, de declarare a ofertei OPTISEM ca fiind inacceptabilă; - Anularea Deciziei de respingere a notificării prealabile nr. 23763/21.09.2017; - Continuarea procedurii de atribuire a contractului, cu luarea în considerare a ofertei OPTISEM. - Anularea procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire. De asemenea, s-a solicitat de către contestatoare suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. 515/C4/3480/02.10.2017, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins. 1

La data de 09.10.2017, SC UTI GRUP SA cu sediul în București, str. Cernăuți nr. 27C, sector 2, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/1341/1994, Cod de Înregistrare Fiscală 5394305, reprezentată legal prin dl. Tudor Popescu, a depus cererea de intervenție nr. 5626/06.10.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 42235/09.10.2017, prin care solicită admiterea în principiu a cererii și dispunerea introducerii sale, în calitate de intervenienta, în dosarul aflat pe rolul Consiliului și, pe fond, respingerea contestației ca nefondată, menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă ca fiind temeinice și legale. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către SC OPTISEM SERVICE SRL în contradictoriu cu PRIMĂRIA MUNICIPIULUI CÂMPINA. Admite cererea de intervenție formulată de către SC UTI GRUP SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 15 (cincisprezece) pagini. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 112/13.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1754/16.01.2017, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva actului administrativ nr. 31/13.01.2017, emis de către ... în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru de servicii de curăţenie, s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii şi continuarea acesteia.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 112/13.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../16.01.2017, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. În fapt, contestatoarea arată că a depus în SEAP documentele de calificare, propunerea tehnică şi financiară la data de 06.01.2017. În data de 09.01.2017, ora 12.29, procedura de achiziţie a fost anulată de către autoritatea contractantă, aceasta precizând că nu au fost îndeplinite procedurile legale conform art. 58 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „pe parcursul procedurilor de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interes în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici” precum şi prevederile art. 63 alin. (1) ale aceluiaşi act normativ unde se arată că, autoritatea contractantă 1

precizează în documentele de achiziţie numele persoanelor cu funcţii de decizii în cadrul autorităţii contractante. Se mai precizează că atât art. 58 cât şi art. 63 alin. (1) invocate în motivele de anulare ale procedurii nu au corespondent în art. 112 din aceeaşi lege. Faptul că la autoritatea contractantă au apărut modificări în ceea ce priveşte persoana care urmează să aprobe raportul final, respectiv dna Director General ..., nu constituie motiv de anulare a procedurii. Autoritatea contractantă era în măsură să publice o clarificare, respectiv anunţ tip erată, conform celor menţionate anterior, mai ales că dna Director General a fost numită pe data de 03.01.2017, iar procedura de achiziţie publică avea termen de depunere a ofertelor 09.01.2017. Contestatoarea apreciază că a fost o neglijenţă din partea autorităţii contractante, faptul că nu a postat în SEAP o clarificare/erată cu noua persoană desemnată să semneze raportul final. Mai mult, conform Legii nr. 98/2016, ofertanţii aveau obligaţia, în cazul în care se încadrau în prevederile art. 166, să solicite retragerea ofertelor prin motivarea conflictului de interese. În final, contestatoarea consideră că anularea procedurii de licitaţie de către autoritatea contractantă este abuzivă şi nelegală. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei, precum şi punctul său de vedere nr. 122/03.02.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 4438/07.02.2017, în care solicită respingerea contestaţiei ca fiind neîntemeiată şi, pe cale de consecinţă, să se dispună iniţierea unei noi proceduri de atribuire. Autoritatea contractantă susţine că a anulat procedura de atribuire în baza art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, care prevede că: „autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a acordului – cadru, în următoarele cazuri: (...) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului”, deoarece autoritatea contractantă, în conformitate cu art. 58 din Legea nr. 98/2016, are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni situaţiile de conflict de interese în scopul denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal între operatorii economici. Se mai arată că au apărut modificări în ceea ce priveşte persoana care aprobă documentele necesare pentru procedura de achiziţie, astfel autoritatea fiind în imposibilitatea de a respecta prevederile art. 58 coroborat cu art. 63 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru de servicii de curăţenie. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind între 4.531.480,32 lei și 4.984.628,35 lei, data limită pentru depunerea ofertelor în SEAP fiind 09.01.2017, ora 16. 2

În data de 09.01.2017, ora 12.29, procedura de achiziţie a fost anulată de către autoritatea contractantă, prin publicarea în SEAP a unei observații în care sunt menționate următoarele: ,,Având în vedere nota nr. 06/09.01.2017, privind anularea procedurii, întocmită de Dir. Gen. D- na ... (numită prin dispoziția ... nr. 01/03.01.2017), prin care AC este in imposibilitatea de a transmite in termenul legal o clarificare din oficiu, deoarece aceasta necesita publicarea unei erate ce modifica inf. publicate în FD, astfel op ec interesați nu vor primi în timp util clarificarea necesară, neputând fi îndeplinite procedurile legale conform art. 58 și 63 alin. (1) din Legea nr. 98/2016’’. Prin urmare, autoritatea contractantă invocă faptul că nu au fost îndeplinite procedurile legale conform art. 58 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „pe parcursul procedurilor de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interes în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici”, precum şi prevederile art. 63 alin. (1) ale aceluiaşi act normativ unde se arată că, autoritatea contractantă precizează în documentele de achiziţie numele persoanelor cu funcţii de decizii în cadrul autorităţii contractante. Potrivit cerinței nr. 4 din fișa de date a achiziției, operatorii economici trebuie să depună ,,Declaratie privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 59-60 din Legea nr. 98/2016 privind achizițile publice. Modalitatea de îndeplinire: Declarația se va completa de către operatorul economic (lider, asociat) precum și de către subcontractant sau terțul susținător dacă este cazul. Încadrarea în situațiile prevăzute la art. 59 și 60 din Legea nr. 98/2016, privind achizițiile publice, atrage excluderea ofertantului din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Persoanele care dețin funcții de decizie în cadrul autorității contractante sunt: Director General ec. ..., ..., ..., ..., .... Notă: Această declarație se va prezenta o dată cu DUAE de către toți operatorii economici’’. Consiliul consideră că motivul invocat de autoritatea nu poate constitui temei de anulare a procedurii. Potrivit dispozițiilor art. 59 din Legea nr. 98/2016, ,, În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire’’. De-a lungul unei proceduri de atribuire pot interveni numeroase incidente care să conducă la modificarea responsabililor autorităților contractante, a membrilor comisiilor de evaluare și chiar modificări în structura acționariatului unei societăți comerciale, după cum pot să apară oricând schimbări de stare civilă sau migrații ale personalului atât în ceea ce privește personalul autorităților, cât și personalul operatorilor 3

economici, care pot să conducă la apariția unui conflict de interese. Existența unui conflict de interese nu se raportează doar la persoanele menționate explicit în documentația de atribuire, ci o atare situație trebuie verificată permanent de autoritatea contractantă, pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire și chiar după acest moment. În acest sens, dispozițiile art. 58 din Legea nr. 98/2016 stabilesc expres că ,,Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici’’. Prin urmare, este cert că verificarea existenței unui conflict de interese este o obligație permanentă a autorității contractante, astfel că este irelevant dacă schimbarea directorului general înainte de deschiderea ofertelor a fost sau nu adusă la cunoștința operatorilor economici participanți, declarația încărcată de aceștia în SEAP privind doar persoanele aflate la acel moment în funcțiile respective, și nu pe cei viitori. Potrivit dispozițiilor art. 212 din Legea nr. 98/2016, ,,(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă; b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; d) Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa de judecată dispune modificarea/eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri de remediere, fără ca acestea să afecteze principiile achiziţiilor publice reglementate la art. 2 alin. (2); e) dacă contractul nu poate fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câştigătoare din cauza faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul şi nu există o ofertă clasată pe locul 2 admisibilă. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)’’. Prin urmare, Consiliul consideră că motivul invocat de autoritatea contractantă nu se subsumează celor stabilite la art. 212 citat mai sus, măsura anulării procedurii fiind una extremă, cu atât mai mult cu cât în SEAP au fost, deja, încărcate mai multe oferte. Stabilind că nepublicarea modificării directorului general al autorității, din cauza timpului scurt de la numire până la data deschiderii ofertelor, nu reprezintă o abatere care să impună anularea procedurii de atribuire, 4

Consiliul reține că este necesară stabilirea unei noi date de deschidere a ofertelor, ocazie cu care poate fi realizată și corectura respectivă, această corectură neînsemnând, însă, că existența conflictului de interese se referă doar la persoanele menționate în fișa de date a achiziției și în anunț. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... și va dispune anularea măsurii anulării procedurii de atribuire și stabilirea unui nou termen de deschidere a ofertelor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... și dispune anularea măsurii anulării procedurii de atribuire și stabilirea unui nou termen de deschidere a ofertelor. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de maximum 15 zile de la comunicarea prezentei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, . Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 5 (cinci) pagini. 5