Decizie CNSC 2754/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2754/C7/3697 Data: 20.10.2017 Prin contestaţia nr. 500/12.10.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 43202/13.10.2017, formulată de către S.C. INSTAL GAZ IMPEX S.R.L., cu sediul în Piteşti, str. Sfânta Vineri, nr. 57, judeţul Argeş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J03/394/2002, având CUI RO 15075427, reprezentată de către Ungureanu Elena, împotriva adresei nr. 173/02.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă de către ENGIE ROMÂNIA S.A., cu sediul în Bucureşti, b-dul. Mărăşeşti, nr. 4-6, corp A, sector 4, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie sectorială prin procedură proprie, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Extindere conductă gaze naturale redusă presiune pe bd. Carol, Spiru Haret, Miron C., bd. Ferdinand, N. Titulescu, N. Iorga, Liniştei, Dacia, Duzilor, Bucovinei, Călugăreni, Dumbrava Roşie, Sg. Serea, Vornicului, Vrancei, C-tin. Solomon, loc. Tecuci, jud. Galaţi”, se solicită admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă, anularea adresei nr. 173/02.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, precum şi remedierea măsurilor dispuse prin aceasta şi reluarea procesului de evaluare a ofertelor, cu includerea ofertei S.C. INSTAL GAZ IMPEX S.R.L. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, ..................................................................................................... CONSILIUL DECIDE: 1

Admite excepția lipsei competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privind soluționarea contestației formulată de către S.C. INSTAL GAZ IMPEX S.R.L., invocată, din oficiu, de Consiliu. Declină competența de soluționare a contestaţiei formulate de către S.C. INSTAL GAZ IMPEX S.R.L., cu sediul în Piteşti, str. Sfânta Vineri, nr. 57, judeţul Argeş, în contradictoriu cu ENGIE ROMÂNIA S.A., cu sediul în Bucureşti, b-dul. Mărăşeşti, nr. 4-6, corp A, sector 4, în favoarea TRIBUNALULUI BUCUREŞTI - SECŢIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL (asociat, lider de asociere), cu sediul în ........., str. ...., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... - Administrator, împotriva anunțului de atribuire nr. 205837 din 08.02.......... și raportului procedurii având cod RFQ0084239, emise de JUDEȚUL ........., cu sediul în ........., str. Păcii nr. 20, județul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată online – într- o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuția de lucrări tehnico edilitare aferente construcției de locuințe pentru tineri, destinate, închirierii, specialiști în domeniul sănătății situate în municipiul ........., str. Spitalului nr. 46, sc. A, B”, cu anunț de participare simplificat nr. ........./........., s-a solicitat Consiliului: - “Anularea anunțului de atribuire nr. 205837 din 08.02.........., emis de către autoritatea contractantă județul ........., ca fiind ilegal; - Rectificarea raportului procedurii având cod document RFQ0084239, respectiv Cap. 5 – Evaluare și Cap. 6 – Informații ofertă câștigătoare, întrucât conține informații eronate care au condus la declararea ca fiind câștigător a unui operator economic care nu se poate afla în această postură; - Anularea comunicării rezultatului procedurii (adresa nr. 913/26.01..........; - Anularea contractului de lucrări, în conformitate cu prevederile art. 58 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 101/2016, care prevede ca fiind una dintre situațiile de nulitate a contractelor: nerespectarea criteriilor de calificare și selecție și/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuți în 1

cadrul anunțului de participare care au stat la baza declarării ofertei câștigătoare, aceasta conducând la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive; - Obligarea autorității contractante la stabilirea unui clasament corect al ofertelor depuse, prin reintroducerea datelor corecte în SEAP și utilizarea acestora la calculul final, cu consecința declarării câștigătoare a ofertei clasată pe primul loc, respectiv cea a Asocierii SC ......... SRL- SC MIXTURA SRL; - Descalificarea ofertantului .., întrucât acesta a prezentat oferta neconformă; - În subsidiar, în cazul în care Consiliul consideră absolut necesar, anularea procedurii pe temeiul ilegalității procedurii de evaluare a ofertelor”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă anunțul de atribuire nr. 205837 din 08.02.......... și raportul procedurii având cod RFQ0084239, emise de JUDEȚUL ........., în cadrul procedurii amintite. În fapt, contestatoarea precizează că prin adresa nr. 913 din 26.01.........., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii prin care oferta sa a fost declarată conformă dar necâștigătoare, oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de …, cu o valoare de 498.311,15 lei, față de prețul ofertei sale de 546.377,00 lei. Contestatoarea mai precizează că la data comunicării rezultatului procedurii, nefiind publice alte informații cu excepția valorii celor 2 oferte, a considerat că rezultatul este corect și că nu era necesară contestarea rezultatului, însă urmare publicării în SEAP anunțului de atribuire nr. 205837 din 08.02.........., precum și a raportului procedurii, a constatat că declararea ofertei câștigătoare s-a făcut prin încălcarea prevederilor legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice. Cu privire la oferta declarată câștigătoare, contestatoarea arată că, inițial, potrivit raportului de evaluare, oferta sa a fost admisibilă și clasată pe primul loc, cu scorul final de 100% iar oferta ... a fost admisibilă, clasându-se pe locul al doilea cu scorul final de 99,77%, însă ulterior, a constat că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de ..., considerând pe această cale că nu au fost respectate criteriile de atribuire și clasamentul final. Contestatoarea mai susține că în cadrul raportului procedurii, valoarea ofertată de ... a fost de 548.472,27 lei, iar în anunțul de atribuire a avut un preț de 498,311.15 lei, concluzionând că autoritatea contractantă nu a respectat clasamentul final al ofertelor, comițând și o gravă ilegalitate, prin scăderea artificială a valorii ofertei ... 2

Mai mult, se precizează din partea contestestatoarei că nu a existat nicio notificare sau informare din partea autorității contractante cu privire la corectarea sau justificarea diferențelor de preț ofertantului declarat câștigător. În vederea remedierii celor sesizate, prin adresa nr. 85/10.02.........., contestatoare a transmis autorității contractante o notificare prealabilă, însă prin răspunsul nr. 1763/14.02.........., i se comunică că nu vor fi adoptate măsuri în acest sens. În considerarea celor expuse de autoritatea contractantă prin răspunsul la notificarea prealabilă, cu privire la ofertantul declarat câștigător, petenta consideră că ofertantul în cauză trebuia eliminat din procedură. Concluzionând, contestatoarea pretinde că autoritatea contractantă a publicat anunțul de atribuire și a procedat la încheierea contractului pe baza unei evaluări incorecte și ilegale, fără ca acest aspect să poată fi cunoscut de către ceilalți ofertanți până la data publicării anunțului de atribuire și a raportului procedurii, respectiv la data de 08.02........... Cu privire la stabilirea termenelor stipulate în Legea nr. 101/2016, în opinia contestatoarei, data de referință este 08.02.........., data la care autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de atribuire și raportul procedurii și nu data comunicării rezultatului procedurii (26.01..........), întrucât la această dată nu a fost făcut public modul în care autoritatea contractantă a înțeles să facă evaluarea ofertelor cu detalierea modului de evaluare. Prin adresa nr. 5679/......... ........./17.02.........., Consiliul a solicitat contestatoarei opinia față de cele precizate de autoritatea contractantă în punctul 5 al adresei nr. 1763/14.02.........., raportat la data luării la cunoștință a comunicării privind rezultatul procedurii transmis cu adresa nr. 913/26.01.......... și a termenului prevăzut la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 106/17.02.........., precizând că demersul său constă în atacarea anunțului de atribuire și a raportului procedurii, postate în SEAP la data de 08.02.........., acesta nefiind tardiv formulat, întrucât acesta se bazează pe termenele prevăzute de lege și care decurg de la data luării la cunoștință, în SEAP asupra anunțului de atribuire și a raportului procedurii, respectiv 08.02........... Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: JUDEȚUL ......... a organizat procedura simplificată online – într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuția de lucrări tehnico edilitare aferente construcției de locuințe pentru tineri, destinate, închirierii, specialiști în domeniul sănătății situate în municipiul ........., dtr. Spitalului nr. 46, sc. A, B”, cu anunț de participare simplificat nr. ........./.......... Nemulţumită de anunțul de atribuire nr. 205837 din 08.02.......... și de raportul procedurii având cod document RFQ0084239, SC ......... SRL 3

a înaintat contestaţia de faţă, solicitând Consiliului cele expuse în partea introductivă a deciziei. În speţa de față, sunt incidente următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 6 alin. (1): „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”; - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. De asemenea, din textul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, rezultă că notificarea prealabilă se realizează în termenul expres indicat de legiuitor, sancţiunea prevăzută, respectiv respingerea ca inadmisibilă a contestaţiei, intervenind în cazul în care nu este îndeplinită obligaţia integrală de notificare, respectiv înaintarea acesteia care trebuie să se facă în cadrul termenului indicat în acest sens. Nu se poate susţine, în mod legal, faptul că depunerea unei notificări prealabile peste termenul arătat expres în cuprinsul art. 6 alin. (1) din lege, acoperă îndeplinirea obligaţiei în acest sens, de vreme ce legiuitorul a înţeles să prevadă termene precis indicate în vederea formulării unei astfel de etape preliminare depunerii unei contestaţii. De asemenea, nu poate fi primită nici susţinerea contestatoarei potrivit căreia contestația a fost depusă în termen, pe motiv că data luării la cunoștință este data de 08.02.........., data la care a fost publicat anunțul de atribuire în SEAP și nu 26.01.........., data comunicării rezultatului procedurii. Aşa cum rezultă din textul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestaţia (depusă la Consiliu) este admisibilă numai în condiţiile în care, anterior, persoana care se consideră vătămată, în termenul legal stabilit în text, a notificat autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind 4

achiziţiile publice. În această situaţie, Consiliul verifică, pe lângă depunerea în termen a contestaţiei, în faţa sa, potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016, şi înaintarea notificării prealabile către autoritatea contractantă în condiţiile stabilite de legiuitor în acest sens. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia cu respectarea integral a dispoziţiilor legale care o reglementează, fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Consiliul constată că, preliminar actelor emise de autoritatea contractantă în data de 08.02.........., prin adresa nr. 913/26.01.......... i-a fost comunicat societății contestatoare rezultatul procedurii, de încunoștințare a rezultatului evaluării ofertei sale și declararea ofertantului câștigător. Raportat la data luării la cunoștință a comunicării rezultatului procedurii (26.01..........), precum și a termenului de notificare de 5 zile, prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, termenul la care petenta putea notifica autoritatea contractantă în vederea remedierii aspectelor de aparentă nelegalitate ce priveau oferta câștigătoare, se împlinea la 31.01.......... și nu la 10.02.......... așa cum a înțeles să procedeze contestatoarea. Prin urmare, SC ......... SRL a formulat notificarea prealabilă nr. 85/10.02.......... în afara termenului prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, termen care s-a împlinit la data de 31.01.........., raportat la data comunicării rezultatului procedurii (26.01..........) și valoarea estimată a contractului 918.175,00 lei. Consiliul nu poate reţine susţinerea contestatoarei conform căreia demersul său se bazează pe termenele prevăzute de lege și care decurg de la data luării la cunoștință, în SEAP, asupra anunțului de atribuire și a raportului procedurii, respectiv data de 08.02.........., în condiția în care demersul său vizează aspecte de nelegalitate a ofertei declarate câștigătoare, aspecte luate la cunoștință încă din 26.01........... Totodată, Consiliul reține și susținerea autorității contractante din punctul 5 al adresei nr. 1763/14.02.........., privind depășirea termenului de de notificare cu privire la o posibilă solicitare de remediere de 5 zile de la data luării la cunoștință a adresei nr. 913/26.01........... În concluzie, pe baza probelor administrate, Consiliul reţine că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii în termen a procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, înainte de a formula contestaţie împotriva actului autorității contractante. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) teza iniţială din Legea nr. 101/2016]. Pentru aceste motive, 5

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL ........., Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

6