Decizie CNSC 2749/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2749/ C6 / 3471 Data: 20.10.2017 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.40436/26.09.2017, formulată de SC MULTPLAND SRL, în calitate de lider al asocierii SC MULTIPLAND SRL – SC GEORGE CONSTRUCT SRL, cu sediul în localitatea Odorheiu Secuiesc, Str.Budvar nr.35, jud. Harghita, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.J19/778/1994, având C.U.I. RO 6178970, reprezentată legal prin administrator Bartok Sandor și convențional de SCA Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen, cu sediul profesional în Brașov, Str.Ionescu Crum nr.1, Turnul 1, et.3, jud.Brașov, sediu ales și pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva rezultatului evaluării tehnice, comunicat prin adresa nr.21143/13.09.2017, de către JUDEȚUL HARGHITA, cu sediul în Miercurea-Ciuc, Piața Libertății nr.5, jud.Harghita, în calitate de autoritatea contractantă, în cadrul procedurii simplificate - într-o singură etapă, derulată online, în vederea încheierii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Reabilitare sistem rutier pe DJ 136A, km 3+800 - 8+588, lim. Jud. Mureș - satul Crișeni (proiectare și execuție)”, cod CPV 45233140-2 lucrări de drumuri (Rev.2), s-au solicitat următoarele: „ - să ne permiteţi accesul la documentele aflate la dosarul achiziţiei publice (în special documentele de calificare şi propunerea tehnică şi financiară a ofertanţilor), inclusiv al asocierii Viaduct SRL - One Cad Studio SRL; 1

- anularea rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi toate actele subsecvente acestora; - constatarea caracterului inadmisibil (inacceptabil/neconform) al ofertei depuse de asocierea Drumuri şi Poduri Mureş SRL - AVB Road Design SRL; - obligarea autorităţii contractante să respingă oferta depusă de asocierea Drumuri şi Poduri Mureş SRL - AVB Road Design SRL; - obligarea autorităţii contractante să reevalueze ofertele conform documentaţiei de atribuire, prin analiză detaliată şi prin verificare pe fond a fiecărei oferte (calitativ şi cantitativ), atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică, în raport cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire şi a actelor normative în vigoare; - obligarea autorităţii contractante să reia procedura de atribuire şi să stabilească oferta câştigătoare; - obligarea autorităţii contractante la suportarea cheltuielilor de judecată (onorariu avocaţial) ocazionate de judecata prezentei contestaţii”. CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția depunerii contestației de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitate de reprezentat, invocată de JUDEȚUL HARGHITA. Respinge, ca nefondate, capetele de cerere constituite de anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, precum și pe cele constituite de obligarea autorității contractante să reevalueze ofertele și să stabilească oferta câștigătoare, din contestația formulată de către SC MULTPLAND SRL, cu sediul în localitatea Odorheiu Secuiesc, Str.Budvar nr.35, jud.Harghita, în contradictoriu cu JUDEȚUL HARGHITA, cu sediul în Miercurea-Ciuc, Piața Libertății nr.5, jud.Harghita. Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere privind constatarea caracterului inacceptabil/neconform al ofertei depusă de Asociere formată din S.C. DRUMURI ȘI PODURI MUREȘ S.R.L. și S.C. AVB ROAD DESIGN S.R.L., respectiv de obligare a autorității contractante să respingă această ofertă. Respinge, ca rămasă fără obiect, capătul de cerere privind asigurarea accesului la dosarul cauzei. Respinge cererea de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației, formulată de S.C. MULTIPLAND S.R.L. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ........., privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii „studii de mediu pentru reînnoirea autorizației de mediu pentru ...”, cod CPV 90711000-4, cu data limită de depunere a ofertelor 30.01.........., organizată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de doamna ......... - director general, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea procedurii de atribuire și reluarea ei fără anumite cerințe. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ......... SRL reclamă cerința entității contractante, din cadrul documentației de atribuire, a colaborării cu un laborator de analize de radioactivitate a mediului, notificat Comisiei Naționale pentru Controlul Activităților Nucleare, învederând în motivare că respectiva cerință avantajează anumiți operatori și limitează participarea altor operatori, care au capacitatea tehnică și profesională să execute contractul. 1

În punctul său de vedere nr. 1812/15.02.......... asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 5409/15.02.........., entitatea contractantă invocă excepția lipsei notificării prealabile, solicitând respingerea contestației ca inadmisibilă, având în vedere faptul că petenta nu a parcurs procedura notificării înainte de a se adresa Consiliului. Precizează că nu a primit nicio notificare prealabilă de la societatea reclamantă, de la publicarea documentației de atribuire și până în prezent. Potrivit art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016: „Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de: [...] b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.”, iar potrivit art. 6 alin. (10): „Sesizarea Consiliului sau a instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, condiție de admisibilitate a contestației. Cu adresa nr. 5587/.........-........./16.02.........., văzând că entitatea achizitoare a ridicat excepția inadmisibilității contestației, Consiliul a cerut contestatoarei să îi prezinte dovada notificării prealabile a entității și răspunsul acesteia, dacă există, cu menționarea datei primirii lui. S-a atras atenția că, potrivit art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016, sub sancțiunea inadmisibilității contestației, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. În răspunsul nr. 1117/17.02.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 5779/17.02.........., contestatoarea susține că nu avea cum să formuleze o notificare prealabilă în termenul legal de 5 zile, deoarece nu a cunoscut că îi va fi respinsă propunerea de colaborare transmisă celor trei laboratoare abilitate. Contestația a fost formulată după primirea răspunsurilor de refuz din partea laboratoarelor. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, raportat la textul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit căruia "Consiliul se pronunță mai întâi asupra 2

excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei", se va examina cu prioritate excepția inadmisibilității contestației, excepție absolută, de ordine publică și care poate fi invocată atât de parte, cât și de către instanță (Consiliu), după cum rezultă și din exprimarea legiuitorului de la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform căruia, sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Alin. (10) al aceluiași articol subliniază că sesizarea prin contestație este posibilă numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Reclamanta recunoaște că nu a îndeplinit obligația de a notifica entitatea contractantă în termenul de cinci zile de la postarea documentației de atribuire în SEAP, argumentând că, în respectivul termen, nu a cunoscut că laboratoarele contactate vor refuza propunerea de colaborare. Acest argument nu poate fi reținut de Consiliu drept scuză pentru neîndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, impusă de legiuitor, întrucât nimic nu a oprit societatea reclamantă că adreseze entității notificarea necesară și, ulterior primirii sau nu a unui răspuns, să acceseze calea de atac a contestației. Problema inadmisibilității contestației este distinctă și prioritară celei legate de eventuala tardivitate a notificării, respectiv contestării. Consiliul are în vedere formularea contestației la data de ........., ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică (26.05.2016), lege ale cărei dispoziții SC ......... SRL le cunoștea, din moment ce le și invocă în cuprinsul contestației sale nr. ........./.......... Consiliul constată incidența următoarelor prevederi din lege: - art. 6 alin. (1) lit. b): „Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de: [...] b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal [...]”; - art. 6 alin. (10): „Sesizarea Consiliului sau a instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.”; 3

- art. 8 alin. (1): „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă [...] poate sesiza Consiliul [...]”; - art. 11 alin. (2): „Contestatorul atașează la contestație dovada notificării prealabile a autorității contractante [...].” Din conținutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, etapă obligatorie, respectiv condiție de admisibilitate a contestației. Sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrează caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Societatea avea obligația ca, anterior formulării contestației, să notifice entitatea contractantă pentru remedierea cerinței din documentație considerată restrictivă. În circumstanțele factuale redate mai sus, reieșite din afirmațiile părților litigante și din documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul stabilește că nu a fost îndeplinită de către contestatoare obligația legală de notificare prealabilă a entității contractante, aspect confirmat de ambele părți, motiv pentru care excepția inadmisibilității contestației urmează a fi admisă și contestația respinsă ca atare. Notificarea prealabilă constituie, potrivit art. 6 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, o condiție prealabilă de exercițiu al dreptului de contestare (decizia nr. 2719 din 28 septembrie 2016 a Curții de Apel Craiova, Secția contencios administrativ și fiscal). Transpuse la datele speței, cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestației nu a respectat normele art. 6 alin. (1) și (10) din lege, omițând să depună înainte de contestație o notificare la entitate, ceea ce atrage sancțiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Față de ansamblul considerentelor expuse, în temeiul art. 6 alin. (1) și al art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, se va respinge ca inadmisibilă contestația SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu ......... SA. Raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din lege și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepția inadmisibilității contestației, Consiliului îi este interzisă cercetarea și pronunțarea în privința fondului contestației. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu ......... SA. 4

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conține cinci pagini. 5