Decizie CNSC 2693/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2693/C9/3298 Data: 17.10.2017 Prin contestaţia nr. 1883/11.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 38578/14.09.2017, depusă de SC GB Indco SRL, cu sediul în București, b-dul Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, având CUI RO 10421821 și număr de înregistrare în Registrul Comerţului J40/2728/1998, reprezentată prin Cabinet Avocat Tomescu Grigore, cu sediul în București, bd. IC Brătianu nr. 16-18, et. 1, ap. 3, sector 3, privind procedura de licitație deschisă, organizată de Spitalul Universitar de Urgență București, cu sediul în București, str. Splaiul Independenței nr. 169, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea, pe loturi, a acordului – cadru având ca obiect furnizare dezinfectanți – cod CPV 33631600-8 – Antiseptice și dezinfectante (Rev. 2), loturile 2, 3, 4, 5, 6, 8 și 9, contestatoarea a solicitat modificarea documentației de atribuire, respectiv a caietului de sarcini aferent loturilor nr. 2, 3, 4, 5, 6, 8 și 9, precum și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta contestație. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestaţia formulată de SC GB Indco SRL, în contradictoriu cu Spitalul 1

Univsersitar de Urgență București, și obligă autoritatea contractantă la modificarea specificațiilor tehnice pentru produsele de la loturile 2, 3, 5 și 9, conform celor reținute în motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Modificările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici prin publicarea lor în SEAP, în cadrul aceluiași termen. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca rămase fără obiect solicitările contestatoarei în privința specificațiilor tehnice impuse pentru produsele de la loturile 4, 6 și 8. În temeiul art. 26 alin. (9) din lege, admite solicitarea SC GB Indco SRL de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației și obligă Spitalul Universitar de Urgență București la plata către această societate a sumei de 1.200 lei, reprezentând onorariu avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 2/17.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 1993/17.01.2017, depusă de SC … SRL, cu sediul în …, având CUI …, nr. ORC …, reprezentată convențional prin Cabinet de Avocat …, formulată împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 292/03.01.2017, emis de …, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect „Execuție lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploatărilor agricole) în localitățile …, în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAȚIE DE PE TERITORIUL COMUNEI ….”, s-a solicitat: 1. Anularea Raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului și a tuturor actelor subsecvente; 2. Anularea comunicării rezultatului procedurii cu nr. 292/03.01.2017; 3. Reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, precum și declararea ca acceptabilă a ofertei SC …. SRL. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia prin care SC ...SRL reclamă decizia autorității contractante, de a respinge oferta depusă în cadrul procedurii simplificate nr. 393815 din 13.10.2016, ca inacceptabilă. Actele autorității contractante pe care contestatoarea le consideră nelegale și pe care le contestă sunt: - Comunicarea rezultatului procedurii cu nr. 292/03.01.2017; 1

- Raportul de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului și a tuturor actelor subsecvente. Autoarea contestației afirmă că a constatat un abuz de drept realizat de către autoritatea contractantă, mai exact, aceasta a uzat în mod abuziv de dreptul de a redacta solicitări de clarificări, redactând în mod tendențios solicitarea de clarificări cu nr. 263/07.12.2016, formulare care a condus la un răspuns ce a generat dreptul aparent al autorității contractante de a declara drept inadmisibilă oferta contestatorei. Referindu-se la deciziile anterioare pronunțate de Consiliu și studiate de contestatoare, aceasta a înțeles că modul în care autoritatea contractantă întocmește diverse solicitări către operatorii economici participanți la procedură, este hotărâtor pentru felul în care sunt formulate răspunsurile operatorilor economici, iar răspunsurile generate în urma realizarii unor solicitări viciate nu pot fi puse în culpa operatorului economic (ex. decizia CNSC …./24.10.2016 care susține în motivare că "(...)nu este culpa operatorului economic modul de formulare a justificărilor (mai puțin cele legate de prezentarea de informații contradictorii), ci a celui care a formulat solicitarea(...)". După primirea notificării prealabile, autoritatea contractantă a formulat adresa nr. 296/12.01.2017 prin care a adus la cunoștința contestatoarei că nu va adopta măsurile de remediere solicitate, considerandu-le "nefondate și chiar inacceptabile". În sprijinul afirmațiilor sale autoritatea contractantă a realizat o amplă expunere, în opinia petentei, divagând de fapt de la fondul cauzei. În mod concret, contestatoarea susține că a depus documentele din cadrul procedurii mai sus menționate semnate cu un certificat electronic aparent expirat. Având în vedere că SC ...SRL deține un certificat electronic valid, și totodată nu deține cunoștințele tehnice necesare legate de modul de funcționare al produsului folosit, aceasta s-a adresat furnizorului de servicii de semnatură electronică cu privire la clarificarea acestui aspect, respectiv a posibilității semnării cu un certificat expirat, în condițiile în care deține un certificat valabil. Diligențele SC ...SRL pot fi susținute de adresa nr. 3093 din 16.11.2016 prin care solicita SC CERTSIGN SA clarificarea chestiunii, afirmând că această eroare a apărut de mai multe ori în lunile de final ale anului 2016. Până la data prezentei, SC CERTSIGN SA nu a oferit un punct de vedere scris, singurul răspuns din partea furnizoruiui de semnătură electronică fiind unul telefonic, prin care au declarat că este imposibil să se efectueze o semnatură cu un certificat expirat deoarece "La încărcarea noului certificat pe token, certificatul vechi se șterge automat". Contestatoarea consideră că, în loc ca autoritatea contractantă să se lanseze într-un expozeu tehnic, într-un domeniu pe care nu îl stăpânește și asupra căruia nu deține o expertiză certificată, aceasta ar fi trebuit să ia în considerare existența propriu zisă a unei semnături valide și să solicite retrimiterea documentelor cu semnatură electronică extinsă validă. Prin reacția disproporționată, în loc să apere principiul tratamentului egal, cum clamează autoritatea contractantă, îl folosește 2

pentru a realiza abuzul de drept, întrucât nu se pune problema producerii unui avantaj incorect în raport cu ceilalți ofertanți, ci îndreptarea unei erori care nu reprezintă culpa contestatoarei. Mai mult, îndepărtarea acestei erori presupune doar intrarea contestatoarei în procesul efectiv de evaluare a fondului ofertei, neexistând niciun moment motivul de a se considera că resemnarea documentelor deja depuse poate afecta competiția care, în cazul în care această eroare n-ar fi avut loc, ar fi decurs în același fel ca și în momentul în care autoritatea contractantă ar fi solicitat retrimiterea documentelor cu semnatură electronică validă. Revenind la aprecierea privind abuzul de drept, săvârșit de către autoritate, respectiv modul în care a fost formulată solicitarea de clarificări mai sus citată, petenta menționează că nu a contestat actul în sine, întrucât abuzul a putut fi vizibil și produce efecte numai prin intermediul comunicării rezultatului procedurii. Concret, autoritatea contractantă trebuia să ia act de existența unui viciu de formă evident și trebuia să procedeze la solicitarea retransmiterii documentelor în cauză cu semnatură electronică validă, în conformitate cu art. 209, alin. (1) din Legea nr. 98/2016, repectiv: „În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei”. De asemenea, consideră că autoritatea trebuia să solicite retrimiterea DUAE semnat cu semnatură validă, în conformitate cu art. 135, alin. (1) din HG nr. 395/2016, „în condițiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă cu privire la oferta acestuia”. Având în vedere argumentele de mai sus, SC ...SRL consideră necesară declararea ca admisibilă a ofertei sale, cu toate consecințele ce derivă din acest demers, respectiv: anularea raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului și a tuturor actelor subsecvente; anularea comunicării rezultatului procedurii cu nr. 292/03.01.2017; reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, precum și declararea ca acceptabilă a ofertei SC ...SRL. Prin adresa nr. .../18.01.2017, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziției precum și alte documente relevante în soluționarea cauzei. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere atașat adresei nr. 300 din 25.01.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 2987 din 26.01.2017, iar dosarul achiziției atașat adresei nr. 303/25.01.2017 înregistrată la Consiliu sub nr. 3240/27.01.2017, prin care solicită Consiliului respingerea contestației, din următoarele motive: 3

Operatorul economic SC ...SRL a participat cu ofertă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect "Execuție lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploatațiilor agricole) în localitățile ..., Răchita și Bucovăț, în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAȚIE DE PE TERITORIUL COMUNEI …. La procedura în cauză au depus ofertă 6 ofertanți: 1. SC … SRL; 2. SC … SRL; 3. SC … SRL (Asocierea … SA); 4. SC … SRL (Asocierea … SRL & … SRL); 5. SC … SRL; 6. SC ...SRL. Prin solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 (transmisă prin intermediul SEAP, în data de 07.12.2016 ora 14:12) autoritatea contractantă a solicitat ofertantului SC ...SRL următoarele clarificări cu privire la documentele de calificare, astfel: 1. În fișa de date se precizează că: "DUAE completat cu informațiile aferente operatorului economic participant la procedura de atribuire, propunerea tehnică și propunerea financiară vor fi transmise în format electronic/prin mijloace electronice. Documentele precizate mai sus, respectiv fișierele încărcate în SEAP, vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă a reprezentantului legal/împuternicit al ofertantului". „DUAE prezentat de ofertantul ...SRL a fost semnat cu semnătură electronică extinsă a reprezentantului legal al ofertantului, însă semnatura este invalidă, certificatul find expirat încă de la data de 06.05.2016. Solicităm prezentarea de clarificări cu privire la acest aspect (temei legal: art. 209 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 132 alin. (1) și art. 134 din H.G. nr. 395/2016)”. Autoritatea precizează că ofertantul SC ...SRL nu a formulat nicio notificare prealabilă/contestație cu privire la solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 - în termenul prevăzut de Legea nr. 101/2016. Ofertantul SC ...SRL a răspuns la solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 prin adresa nr. 3275/07.12.2016 (transmisă prin intermediul SEAP, în data de 09.12.2016 ora 16:08). Prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 292/03.01.2017, autoritatea contractantă a adus la cunoștință ofertantului SC ...SRL faptul că oferta acestuia a fost respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5), art. 137 alin. (1) și alin. (2) lit. (j) din HG nr. 395/2016. Prin notificarea prealabilă F.N./09.01.2017, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 295/09.01.2017, ofertantul SC ...SRL a sesizat o serie de "nereguli", solicitând autorității contractante adoptarea următoarelor măsuri de remediere: - anularea raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului și a tuturor actelor subsecvente; 4

- anularea comunicării rezultatului procedurii cu nr. 292 din 03.01.2017; - reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, precum și declararea ca acceptabilă a ofertei ...SRL. Prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a adus la cunoștința ofertantului SC ...SRL faptul că "autoritatea contractantă NU va adopta măsurile de remediere solicitate de dumneavoastră, întrucât acestea ar fi contrare prevederilor legale în materia achizițiilor publice", motivele care au stat la baza acestei hotărâri fiind expuse pe larg în răspunsul la notificarea prealabilă. În data de 17.01.2017 s-a primit la sediul autorității contractante, prin fax, contestația nr. 2/17.01.2017, fiind înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. 297/17.01.2017, formulată de către SC ...SRL, însă nu era însoțită de niciunul dintre documentele la care se face referire în cuprinsul acesteia. Cu privire la MOTIVELE precizate în contestația nr. 2/17.01.2017, autoritatea menționează următoarele: 1. Față de afirmația contestatoarei: „ (…) ...SRL aduce la cunoștința Consiliului un abuz de drept realizat de către autoritatea contractantă, (…) a uzat în mod abuziv de dreptul de a redacta solicitări de clarificări, redactând în mod tendențios solicitarea de clarificări cu nr. 263/07.12.2016, formulare tendențioasă care a condus la un răspuns ce a generat dreptul aparent al autorității contractante la a declara drept inadmisibilă oferta (…)". Contrar acestei opinii, autoritatea afirmă că SC ...SRL nu a demonstrat, prin notificarea prealabilă, niciun abuz de drept al autorității, ci a contestat conținutul solicitării de clarificări nr. 263/07.12.2016. Or, în situația în care solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 i-a fost adusă la cunoștință prin intermediul SEAP, contestarea acestui document este, în momentul de față, tardivă. După cum se precizează și în art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 „Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fară a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia". Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligația de a lămuri situația în fapt, mai înainte de a pronunța o hotărâre de admitere sau de repingere a ofertei SC ...SRL, chiar dacă în art. 137 alin. (2) lit j) din H.G. nr. 395/2016 se precizează că „ (2) în condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (…) j) documentele care o însoțesc nu sunt semnate cu semnatură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un funizor de servicii de certificare acreditat". Astfel, consideră că solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 a fost întocmită în deplină concordanță cu prevederile art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, fiind suficient de clară și definind în mod explicit și 5

suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. De asemenea, solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 NU a fost formulată într-un mod care să oblige operatorul economic la formularea unui răspuns în anumite limite, ci aceasta a conferit ofertantului SC ...SRL posibilități nelimitate în clarificarea aspectului semnalat. Cu toate acestea, autoritatea apreciază că răspunsul oferit de SC ...SRL nu a fost unul concludent, fapt ce a determinat respingerea ofertei. Pe de altă parte, declararea ofertei SC ...SRL ca inadmisibilă nu este, după cum afirmă contestatoarea, un drept aparent al autorității contractante, ci o obligație instituită de lege (art. 137 alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016) și întărită de către A.N.A.P. prin Punctele sale de vedere - menționate în răspunsul la notificarea prealabilă: „În situația în care DUAE și propunerea tehnică din oferta depusă nu sunt semnate cu semnatură electronică extinsă, autoritatea contractantă va respinge ca inacceptabilă respectiva ofertă(…)", și „(...) documentele semnate cu semnatură electronică extinsă a cărui certificat este invalid este echivalent cu lipsa semnăturii electronice de pe documentele transmise electronic prin intermediul S.E.A.P. și reprezintă un motiv de excludere a operatorului economic de la procedura online de atribuire a contractului de achiziție publică, potrivit art. 137 alin. (2) lit. i) din H.G. nr. 395/2016" 2. Față de afirmația contestatoarei: „Menționam că CNSC, prin deciziile anterioare (…), recunoaște faptul că, modul în care autoritatea contractantă întocmește diverse solicitări către operatorii economici participanți la procedură, este hotărâtor în modul în care sunt formulate răspunsurile operatorilor economici iar răspunsurile generate în urma acestor solicitări viciate nu pot fi puse în culpa operatorului economic, (…) decizia CNSC cu nr. …./24.10.2016 care susține în motivare că „(...) nu este culpa operatorului economic modul de formulare a justificărilor (mai puțin cele legate de prezentarea de informații contradictorii), ci a celui care a formulat solicitarea (...)", autoritatea apreciază că: Autoritatea precizează că nu cunoaște conținutul Deciziei CNSC cu nr. …/24.10.2016, deoarece nu i-a fost pusă la dispoziție împreună cu contestația, însă este de acord cu această afirmație, dar, în cazul de față nu poate fi vorba despre o „solicitare viciată” așa cum afirmă contestatoarea. Solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 a fost întocmită în deplină concordanță cu prevederile art. 134 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, fiind clară și definind în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare, nefiind formulată într-un mod care să oblige operatorul economic la formularea unui răspuns în anumite limite, ci conferind ofertantului SC ...SRL posibilități nelimitate în clarificarea aspectului semnalat. Mai mult, prin solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016 autoritatea contractantă a adus la cunoștința ofertantului faptul că: „Vă atragem atenția că, în situația în care nu veți transmite în termenul precizat clarificările/ completările solicitate sau în cazul în care clarificările/completările transmise nu vor fi concludente, riscați ca oferta depusă de dvs. să fie respinsă ca 6

inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) și art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016". 3. Față de afirmația contestatoarei ce vizează faptul că autoritatea nu va adopta măsurile de remediere solicitate, considerându-le „nefondate și chiar inacceptabile" și că în sprijinul afirmațiilor sale autoritatea a realizat o amplă expunere, divagând de fapt de la fondul cauzei, autoritatea precizează că răspunsul la notificarea prealabilă a fost formulat în conformitate cu prevederile art. 6, alin. (4) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, precizează că prin „ampla expunere" din acest răspuns, nu a divagat de la fondul cauzei, ci și-a motivat hotărârea de a nu adopta măsurile de remediere solicitate de SC ...SRL, răspunzand la fiecare capăt de cerere în parte, demonstrând prin probe, că afirmațiile formulate de către SC ...SRL, sunt nefondate. 4. Față de afirmația contestatoarei că a depus documentele din cadrul procedurii mai sus menționate semnate cu un certificat electronic aparent expirat și că ...SRL deține un certificat electronic valid autoritatea precizează: Contestatoarea a depus documentele din cadrul procedurii mai sus menționate semnate cu un certificat electronic, dar acesta este cu siguranță expirat. Pentru susținerea acestui punct de vedere face referire la un print screen din momentul verificării semnăturii acestor documente, unde apărea următorul mesaj: „Date insuficiente pentru a valida acest certificat. Starea de revocare a certificatului este necunoscută la momentul semnării. (...) Valid de la 6 mai 2015 la 6 mai 2016. Acest certificat a expirat." De asemenea, autoritatea apreciază că nu operatorul economic SC ...SRL trebuia să dețină cunoștințele tehnice necesare legate de modul de funcționare al produsului folosit, ci domnul Adrian-Vasile Mănescu, titularul semnăturii electronice în cauză. Pe de altă parte, este foarte puțin probabil ca domnul Adrian-Vasile Manescu să nu dețină cunoștințele tehnice necesare legate de modul de funcționare al produsului folosit, din moment ce contractul de furnizare servicii de certificare (Secțiunea Termeni și condiții generale privind furnizarea de servicii de certificare) conține referiri explicite la Codul de Practici și Proceduri (CPP) al CERTSIGN, iar acest Cod (publicat pe pagina de internet indicată) conține toate informațiile necesare legate de modul de funcționare al produsului folosit. Mai mult, la momentul primirii certificatului digital se înmânează și un CD conținând instrucțiuni de utilizare. Astfel, contestatoarea afirmă că s-a adresat furnizorului de servicii de semnatură electronică CERTSIGN SA, prin care solicita clarificarea chestiunii, însă răspunsul la clarificări nr. 3275/07.12.2016 nu conține o asemenea afirmație, ci doar că „întrucât dintr-o regretabilă eroare de semnatură pe care nu o poate explica nici prestatorul serviciilor de certificare SC CERTSIGN SA, DUAE prezentat, apare ca find semnat cu o semnatură electronică extinsă expirată", fără a prezenta și documentul (proba) care să susțină că „nici prestatorul serviciilor de certificare SC 7

CERTSIGN SA, nu poate explica această regretabilă eroare de semnatură". Autoritatea face o observație și anume că, data la care contestatoarea s-ar fi adresat furnizorului de servicii de semnatură electronică (16.11.2016) este anterioară datei la care autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări cu privire la certificatul expirat (07.12.2016), apreciind această situație ca fiind de natură a naște mari semne de întrebare în ceea ce privește realitatea existenței acestei adrese (necunoscută autorității). Afirmația contestatoarei, că singurul răspuns din partea furnizorului de semnatură electronică a fost unul telefonic, prin care aceștia au declarat ca este imposibil să se efectueze o semnatură cu un certificat expirat, nu poate fi luată în considerare, în lipsa unui document, care să confirme această declarație a furnizorului de semnătură electronică. Prin urmare, din moment ce toate documentele depuse de contestatoare în SEAP până la data limita de depunere „garanţie de participare/RFQ0084738/025, DUAE /RFQ0084738/026", respectiv propunere tehnică/RFQ0084738/027") au fost semnate utilizând un certificat expirat, rezultă că aceste documente au fost semnate utilizând un token pe care nu a fost încărcat noul certificat digital. 5. Față de afirmația contestatoarei că, „în loc ca autoritatea contractantă să se lanseze într-un expozeu tehnic, într-un domeniu pe care nu îl stăpânește (…), aceasta ar fi trebuit să ia în considerare existența propriu zisă a unei semnături valide și să solicite retrimiterea documentelor cu semnatură electronică extinsă validă”, autoritatea precizează că pentru a ajunge la aceste concluzii, autoritatea nu a avut nevoie de o expertiză tehnică specifică sau de un punct de vedere scris al furnizorului de servicii de certificare, ci de o analiza logică a informațiilor furnizate de documentele prezentate de SC ...SRL, a informațiilor publicate pe pagina de internet a furnizorului de servicii de certificare (www.certsign.ro), precum și a prevederilor legale în vigoare. Autoritatea subliniază că în ceea ce-o privește pe contestatoare, aceasta a precizat că ...SRL nu deține cunoștințele tehnice necesare legate de modul de funcționare al produsului folosit, drept pentru care s- a adresat furnizorului de servicii de semnatură electronică cu privire la clarificarea acestui aspect. Cu toate acestea, a dobândit expertiza tehnică necesară (dintr-o singură convorbire telefonică purtată cu furnizorul de semnatură electronică și prin analizarea unei singure pagini web) de a-și justifica semnarea documentelor cu un certificat expirat prin faptul că aceasta reprezintă „o eroare de soft care nu reprezintă culpa …”. Mai mult, sugerează că autoritatea contractantă ar fi trebuit să facă abstracție de faptul că explicațiile și documentele prezentate în răspunsul la clarificări nu pot justifica semnarea documentelor cu un certificat expirat și să ia în considerare doar existența propriu zisă a unei semnături valide, urmând ca, pe baza acesteia, să solicite retrimiterea TUTUROR documentelor semnate cu semnatură electronică extinsă validă. Ceea ce a omis însă să precizeze contestatoarea este baza legală 8

(sau măcar un punct de vedere al A.N.A.P.) care ar fi instituit această obligație în sarcina autorității contractante. Faptul că documentele postate în SEAP de către SC ...SRL au fost semnate cu un certificat expirat a ajuns la cunoștinta tuturor ofertanților atât prin procesul-verbal de deschidere, cât și prin solicitarea de clarificări. Autoritatea contractantă afirmă că dacă ar fi solicitat ofertantului SC ...SRL, din nou, retrimiterea documentelor cu semnatură electronică extinsă validă și, pe cale de consecință, ar fi declarat oferta SC ...SRL drept admisibilă, atunci, cu certitudine, ceilalți participanți la procedura în cauză ar fi depus contestație, pe considerentul că o asemenea acțiune ar fi adus un avantaj evident față de ceilalți ofertanți. 6. Față de afirmația contestatoarei că „Prin reacția disproporționată a acesteia, în loc să apere principiul tratamentului egal, cum clamează Autoritate Contractantă, îl foloseste pentru a realiza abuzul de drept, întrucât nu se pune problema producerii unui avantaj incorect în raport cu ceilalți ofertanți, ci îndreptarea unei erori care nu reprezintă culpa contestatoarei”, autoritatea precizează: Prin respingerea ofertei SC ...SRL ca inadmisibilă NU se încalcă principiul proporționalității, ci s-a acţionat în deplină concordanță cu prevederile legale în vigoare în materia achizițiilor publice. Autoritatea contractantă NU a reacționat disproporționat în raport cu gravitatea cauzei, ci a acționat în deplină corelație cu principiul legalității, de la care nu se poate deroga. Or, principiul legalității și al supremației legii trebuie să rămână unul absolut, mai presus de toate și nealterat de excepții, motivat și de exigența aplicării uniforme a legilor, atât în timp și spațiu, cât și asupra persoanelor. Atât prin solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016, cât și prin celelalte documente ale comisiei de evaluare, autoritatea consideră că a respectat întrutotul principiile tratamentului egal și transparenţa, aplicând, în mod nediscriminatoriu, criteriile de selecție și criteriile pentru atribuirea contractului de achiziție publică astfel încât orice executant de lucrări să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului respectiv. Prin prevederile de la art. 209 din Legea nr. 98/2016 legiuitorul a instituit că singurele opreliști în exercitarea dreptului de solicita clarificări/completări sunt: respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței. Mai mult, în alin. 2 al aceluiași articol se pune accentul pe respectarea principiului tratamentului egal prin interdicția „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. Rezultă că limita în care autoritatea contractantă poate solicita completarea documentelor este avantajarea evidentă a ofertantului în cauză, ipoteză care ar fi fost pe deplin îndeplinită în situația resolicitării de completări la clarificări. Or, prin faptul că autoritatea contractantă a ținut cont de respectarea principiului tratamentului egal nu poate fi catalogat „abuz de drept". De asemenea, în cazul de față nu poate fi vorba despre un viciu de formă, pentru că, pe de-o parte, completarea cu documente semnate cu 9

un certificat valid nu este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant, iar, pe de altă parte, această completare ar fi susceptibilă de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire. Potrivit art. 135 din H.G. nr. 395/2016: „ (1) în condițiile art. 209 din Lege, comisia de evaluare are dreptul de a solicita ofertantului corectarea viciilor de formă (...). (2) în cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea viciilor de formă, (…) oferta sa va fi considerată neconformă. 3) (…), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/ completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”. Atât în notificarea prealabilă, cât și în contestație, petenta menționează faptul că semnarea tuturor documentelor postate în SEAP utilizând un certificat expirat ar reprezenta „o eroare de soft, care nu reprezintă culpa ...SRL". Cu toate acestea, contestatoarea nu a reușit să demonstreze veridicitatea acestei afirmații nici prin răspunsul la clarificări, nici prin notificarea prealabilă și nici prin contestație. Mai mult, chiar dacă ar fi fost vorba despre o eroare de soft și indiferent de cine ar fi în culpă (CERTSIGN sau ...SRL), având în vedere gravitatea efectelor prevăzute la art. 137 alin. (1) și alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016 „ (1) Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme. (2) În condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (...) j) oferta și documentele care o însoțesc nu sunt semnate cu semnatură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat;") și art. 125 din H.G. nr. 395/2016 (…) Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă"). Astfel, ofertantul SC ...SRL ar fi trebuit să depună un minim de diligențe în sensul verificării valabilității semnăturii electronice la momentul postării documentelor în SEAP. 7. Față de afirmația petentei că îndreptarea acestei erori presupune doar intrarea acesteia în procesul efectiv de evaluare a fondului ofertei, neexistând niciun moment motivul de a se considera că resemnarea documentelor deja depuse poate afecta competiția, autoritatea precizează că, potrivit punctului de vedere formulat de A.N.A.P. „documentele semnate cu semnatură electronică extinsă a cărui certificat este invalid este echivalent cu lipsa semnaturii electronice de pe documentele transmise electronic prin intermediul S.E.A.P. și reprezintă un motiv de excludere a operatorului economic de la procedură”. De asemenea, autoritatea apreciază că petenta omite faptul că autoritatea i-a adresat deja clarificări, prin adresa nr. 263/07.12.2016, dar răspunsul a fost neconcludent. 10

Astfel, autoritatea afirmă că dacă ofertantul ar fi ținut cont de efectele art. 125, art. 137 alin. (1) și alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016 și ar fi depus un minim de diligență în sensul verificării valabilității semnăturii electronice la momentul postării documentelor în SEAP, este foarte posibil ca, în momentul de față, contestatoarea să se fi aflat în procesul efectiv de evaluare a fondului ofertei. De asemenea, dacă SC ...SRL nu ar fi manifestat superficialitate, ci responsabilitate și ar fi prezentat, ca răspuns la clarificări, explicații complete și pertinente, susținute de documente edificatoare, s-ar fi putut afla în procesul efectiv de evaluare a fondului ofertei. Față de cele menționate mai sus, autoritatea susține că a respectat întocmai prevederile legale în materia achizițiilor publice, afirmând că acest lucru rezultă și din faptul că observatorii MFP-ANAP, desemnați prin Decizia de verificare nr. 453/393815/14.10.2016, nu au avut nicio observație în cadrul activității de verificare întreprinsă în ceea ce privește activitatea comisiei de evaluare. 8. Autoritatea afirmă că, în ceea ce privește excepția tardivității, invocată în răspunsul la notificarea prealabilă, contestatorul încearcă s-o combată astfel: "Revenind la abuzul de drept săvârșit de către Autoritatea Contractantă, respectiv modul în care a fost formulată solicitarea de clarificări (…), ...SRL nu a contestat actul în sine, întrucât abuzul a putut fi vizibil și produce efecte numai prin intermediul comunicării rezultatului procedurii". Or, SC ...SRL nu a contestat documentul în sine (solicitarea de clarificări nr. 263/07.12.2016), ci conținutul acestuia. Pe de altă parte, fiecare document în parte, fie că e vorba despre solicitarea de clarificări, fie că este vorba despre comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii, își produce propriile efecte, de la data comunicării acestora. Faptul că SC ...SRL, în ciuda prevederilor legale în vigoare, nu a prevăzut faptul că o consecință a prezentării unui răspuns neconcludent constă în respingerea ca inacceptabilă a ofertei, nu poate avea nici un efect asupra prelungirii termenului de contestație prevăzut de lege. 9. De asemenea, autoritatea precizează că prin afirmația contestatoarei potrivit căreia autoritatea trebuia să ia act de existența unui viciu de formă evident și să procedeze la solicitarea retransmiterii documentelor în cauză cu semnatură electronică validă, în conformitate cu art. 209 alin. (1) din Legea 98/2016, aceasta a dezvăluit, în fapt, scopul pentru care a formulat această contestație, respectiv obligarea autorității (contrar prevederilor art. 137 alin. (2) lit j) din H.G. nr. 395/2016 și a punctelor de vedere exprimate de A.N.A.P) la resolicitarea de noi completări la clarificări. 10. Referitor la solicitarea contestatoarei de declarare, ca admisibilă a ofertei sale, cu toate consecințele ce derivă din acest demers, respectiv anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertelor, autoritatea afirmă că, pe baza informațiilor și a documentelor prezentate de SC ...SRL, oferta depusă nu poate fi declarată admisibilă. Autoritatea sugerează că, din moment ce contestația în cauză se poartă doar asupra ofertei SC ...SRL, Consiliul nu poate pronunța o 11

decizie prin care s-o oblige la reevaluarea tuturor celor 6 oferte depuse în procedura în cauză. Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă consideră că soluția ce se impune în speță este aceea de respingere, ca nefondată (capetele de cerere 1 și 2), respectiv ca inacceptabilă (capătul de cerere 3), a contestației nr. 2/17.01.2017 formulată de către SC ...SRL, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, învederează Consiliului faptul că, la analizarea contestației în cauză și la pronunțarea unei decizii, să țină cont și de următoarele aspecte: - punctele de vedere exprimate de către A.N.A.P. cu privire la semnarea documentelor cu semnatură electronică (precizate în răspunsul la notificarea prealabilă și reluate prin punctul de vedere); -faptul că informațiile prezentate de către contestator diferă de la un document la altul; - faptul că la evaluarea ofertelor au participat observatorii MFP- ANAP, Direcția Generală Control Ex-Ante, iar aceștia nu au avut nicio observație în cadrul activității de verificare. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului având ca obiect „Execuție lucrări de modernizare a drumurilor de acces agricole către ferme (căi de acces din afara exploatărilor agricole) în localitățile ..., Răchita Bucovăț, în cadrul proiectului MODERNIZAREA DRUMURILOR AGRICOLE DE EXPLOATAȚIE DE PE TERITORIUL …”, PRIMĂRIA COMUNEI …, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. 393815 din 13.10.2016, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia vizualizării ofertelor depuse, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 254/15.11.2016, iar rezultatul evaluării DUAE a fost consemnat în procesul verbal nr. 288/03.01.2017. Nemulţumită de respingerea ofertei sale (ce i-a fost comunicată prin adresa nr. 292/03.01.2017), SC ...SRL a formulat notificarea prealabilă în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 101/2016. Nemulţumită de răspunsul autorităţii contractante la notificarea prealabilă (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 296 din 12.01.2017), SC ...SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând: 1. Anularea Raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului și a tuturor actelor subsecvente; 2. Anularea comunicării rezultatului procedurii cu nr. 292 din 03.01.2017; 3. Reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, precum și declararea ca acceptabilă a ofertei SC ...SRL. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate 12

prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu. Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, împreună cu clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 292/03.01.2017, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă: Motivele concrete care au stat la baza deciziei autorităţii contractante sunt următoarele: În fapt: " Oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat”. Astfel: DUAE prezentat iniţial de ofertantul ...S.R.L. a fost semnat cu semnatura electronică extinsă a repezentantului legal al ofertantului dar semnatura este invalidă, certificatul expirând la data de 06.05.2016. Prin Adresa nr. 263/07.12.2016 (publicată în SEAP în data de 07.12.2016 ora 14:12), autoritatea contractantă a solicitat ofertantului ...S.R.L. următoarele clarificări: „CU PRIVIRE LA DOCUMENTELE DE CALIFICARE: În fişa de date se precizează că: "DUAE completat cu informaţiile aferente operatorului economic participant la procedura de atribuire, propunerea tehnică şi propunerea financiară vor fi transmise în format electronic/prin mijloace electronice. Documentele precizate mai sus, respective fişierele încărcate în SEAP, vor fi semnate cu semnătura electronică extinsă a reprezentantului legal/împuternicit al ofertantului." DUAE prezentat de ofertantul ...S.R.L. a fost semnat cu semnătura electronică extinsă a repezentantului legal al ofertantului, însă semnatura este invalidă, certificatul fiind expirat încă de la data de 06.05.2016. SOLICITAM PREZENTAREA DE CLARIFICĂRI cu privire la acest aspect". Ofertantul ...S.R.L. a răspuns în termen la această solicitare de clarificări, prin intermediul SEAP în data de 09.12.2016 ora 16:08, prin Adresa nr. 3275/07.12.2016, la care a anexat Contractul de furnizare servicii de certificare cu nr. 45/b77b/1625373c şi un DUAE semnat cu semnatura electronică extinsă a repezentantului legal al ofertantului (certificat valabil). În răspunsul său, ofertantul ...S.R.L. afirma: „Întrucât dintr-o regretabilă eroare de semnatură pe care nu o poate explica nici prestatorul serviciilor de certificare SC CERTSIGN SA, DUAE prezentat, apare ca fiind semnat cu o semnătură electronică extinsă expirată, vă retransmitem acest formular, semnat corespunzător. Menţionăm faptul că domnul Mănescu Adrian Vasile deţine o semnatură electronică extinsă validă, lucru susţinut atât prin contractul nr. 45/b77b/1625373c, cât şi prin faptul că toate documentele încărcate în SEAP la prezenta procedură au fost semnate cu semnatura electronică extinsă. Mai mult decât atât, niciun document nu poate fi semnat electronic cu o semnatură electronică extinsă expirată, iar DUAE la care faceţi referire apare ca find semnat electronic, producându-se astfel o eroare inexplicabilă. Anexăm contractul de furnizare servicii de certificare cu nr. 45/b77b/l625373c". 13

Răspunsul prezentat de ofertantul ...S.R.L. este neconcludent din următoarele considerente: - Situaţia în cauză nu poate reprezenta o „eroare de semnatură pe care nu o poate explica nici prestatorul serviciilor de certificare", ci are o singură explicaţie, constând în faptul că documentul a fost semnat de o persoană

necunoscută

prin utilizarea unui

certificat expirat; prin urmare, nu poate fi vorba despre o eroare de natura tehnică, cum se sugerează de către ofertant; - DUAE prezentat iniţial „apare ca find semnat cu o semnatură electronică extinsă", dar această semnatură nu este valabilă, potrivit legii, întrucât certificatul utilizat la semnarea acestui document era expirat; - Autoritatea contractantă nu a solicitat

retransmiterea acestui formular (DUAE) semnat corespunzator, ci a solicitat clarificări cu privire la aspectul semnalat; - Într-adevar, din documentele prezentate în răspunsul la clarificări reiese faptul că domnul Manescu Adrian Vasile deţine o semnătură electronică extinsă validă, dar, contrar opiniei ofertantului, acest fapt nu este susţinut prin contractul nr. 45/b77b/1625373c, întrucât contractul respectiv este

nedatat. De asemenea, nu se poate afirma faptul că toate documentele încărcate în SEAP la prezenta procedură au fost semnate cu semnatura electronică extinsă, din moment ce TOATE

DOCUMENTELE PUBLICATE

INIŢIAL

, în SEAP de către ofertantul ...S.R.L. au fost semnate utilizând un certificat

expirat, semnătura fiind, aşadar, invalidă. Singurele documente care pot confirma faptul că domnul Mănescu Adrian Vasile deţine o semnătură electronică extinsă validă sunt documentele postate ulterior în SEAP, ca răspuns la clarificări („răspuns clarificări ....pdf', respectiv „DUAE TECHNOCER.xml"), documente ce au fost semnate utilizând un certificat valabil de la data de 03.05.2016 - 03.05.2017); - Contrar opiniei ofertantului, potrivit căreia „niciun document nu poate fi semnat electronic cu o semnătură electronică extinsă expirată", cazul de faţă este edificator: TOATE

DOCUMENTELE PUBLICATE ÎN SEAP

PÂNĂ LA DATA LIMITĂ DE DEPEPUNERE

de către ofertantul ...S.R.L. au fost semnate utilizând un certificat expira

t; Din răspunsul ofertantului se poate trage concluzia că, deşi reprezentantul legal al ...S.R.L. deţinea o semnatură electronică extinsă validă, toate documentele postate în SEAP de către ofertantul ...S.R.L. până la data limită de depunere au fost semnate de o persoană necunoscută, utilizând un certificat expirat, semnatura în cauză fiind, aşadar invalid, fapt ce contravine prevederilor art. 123 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Or, după cum se precizează şi în art. 137 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) j) oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnatura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. În drept: art. 134 alin. (5), art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. j) din H.G. nr. 395/2016 (oferta inacceptabilă). Contestatoarea a înaintat autorităţii contractante notificare prealabilă în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 98/2016, la care autoritatea contractantă a răspuns, în sensul, că-şi menţine rezultatul comunicat prin adresa nr. 292/03.01.2017. Criticile contestatoarei formulate împotriva respingerii ofertei sale ca inacceptabilă pentru lipsa semnăturii electronice extinse valide, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. IV.4.3) “Modul de prezentare a ofertei”, autoritatea contractantă a precizat: Pentru a putea participa la procedura de atribuire în calitate de ofertanţi, operatorii economici au obligaţia să se înregistreze în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice (SEAP), conform Legii nr. 98/2016. Vor fi 14

acceptate numai ofertele depuse online în SEAP. Adresa la care se depune oferta este www.e-licitatie.ro. DUAE completat cu informaţiile aferente operatorului economic participant la procedura de atribuire, propunerea tehnica şi propunerea financiară vor fi transmise în format electronic/prin mijloace electronice. Modul în care se poate accesa DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi prin accesarea următorului link: https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter. Documentele precizate mai sus, respectiv fişierele încărcate în SEAP, vor fi semnate cu semnatura electronică extinsă a reprezentantului legal/împuternicit al ofertantului. Se va depune formularul de contract propus, semnat şi ştampilat de ofertant, însoţit de eventuale propuneri de modificare a clauzelor contractuale specifice, propuneri care se vor accepta numai în măsura în care acestea nu vor fi, în mod evident, dezavantajoase pentru autoritatea contractantă. Având în vedere prevederile art. 217 alin. (6) din Legea 98/2016, operatorul economic trebuie sa elaboreze oferta în conformitate cu prevederile din documentatia de atribuire şi să indice în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Preţul se criptează, iar documentele ce conţin elemente de preţ se semnalează corespunzator. În cadrul procedurii de atribuire, contestatoarea a depus oferta în SEAP în termenul indicat în anunţul de participare simplificat. La data deschiderii ofertelor (15.11.2016), autoritatea contractantă a constatat că oferta contestatoarei este semnată cu semnătură electronică extinsă, însă certificatul electronic este expirat. În susţinere anexează print screen-ul din SEAP în care se menţionează: Insuficiente date pentru a valida acest certificat. Starea de revocare certificat este necunoscută la momentul semnării. Referitor la certificat se precizează că este valabil de la 06 mai 2015 până la 06 mai 2016. Acest certificat este expirat. Prin adresa nr. 263/07.12.2016, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări în sensul: În fişa de date se precizează că: "DUAE completat cu informatiile aferente operatorului economic participant la procedura de atribuire, propunerea tehnică şi propunerea financiară vor ft transmise în format electronic /prin mijloace electronice. Documentele precizate mai sus, respectiv ftsierele incarcate in SEAP, vor ft semnate cu semnatura electronica extinsa a reprezentantului legal/imputernicit al ofertantului." DUAE prezentat de ofertantul ...S.R.L. a fost semnat cu semnatura electronică extinsă a reprezentantului legal al ofertantului, însă semnatura este invalidă, certificatul fiind expirat încă de la data de 06.05.2016. SOLICITAM PREZENTAREA DE CLARIFICARI cu privire la acest aspect. (Temei legal: art. 209 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 132 alin. (1) si art. 134 din H.G. nr. 395/2016). Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 3275/07.12.2016, prin care precizează: Întrucât dintr-o regretabilă eroare de semnatură pe care nu o poate explica nici prestatorul serviciilor de certificare SC CERTSIGN SA, DUAE prezentat, apare ca fiind 15

semnat cu o semnătură electronică extinsă expirată, vă retransmitem acest formular, semnat corespunzător. Mentionăm faptul că domnul Mănescu Adrian Vasile deţine o semnatură electronică extinsă validă, lucru susţinut atât prin contractul nr. 45/b77b/l625373c, cât şi prin faptul că toate documentele încărcate în SEAP la prezenta procedură au fost semnate cu semnatura electronică extinsă. Mai mult decat atat, niciun document nu poate fi semnat electronic cu o semnatură electronică extinsă expirată, iar DUAE la care faceţi referire apare ca fiind semnat electronic, producându-se astfel o eroare inexplicabilă. Anexam contractul de furnizare servicii de certificare cu nr. 45/b77b/l 625373c. Avem speranţa că răspunsul nostru satisface solicitările comisiei de evaluare. În conformitate cu prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire ……... De asemenea, conform dispoziţiilor art. 60 alin. (1) și alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, “Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora- limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare”, respectiv “Documentele prevăzute la alin. (1) vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic şi numai de către operatorii economici înregistraţi”. Totodată, dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, prevăd: În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: j) oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Astfel, Consiliul constată că prevederile legale anterior menționate stabilesc obligația ofertanților de a prezenta oferta și DUAE în format electronic, semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, aflat în perioada de valabilitate și nu obligația de a deține un certificat calificat aferent semnăturii electronice, fără a-l utiliza. Sub acest aspect, relevante în soluționare sunt prevederile art. 27 și art. 44 din H.G. nr. 1251/2001 privind aprobarea Normelor tehnice și metodologice pentru aplicarea Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică potrivit cărora ”Durata valabilității unui certificat este de maximum 1 an de la data comunicării către client”, respectiv ”în cazul reînnoirii unui certificat calificat se emite un nou certificat cu aceleași date de identificare și de verificare a semnăturii electronice, dar cu alte date de valabilitate”. Prin urmare, se constată că reînnoirea unui certificat nu presupune doar prelungirea termenului de valabilitate al acestuia ci emiterea unui nou certificat având aceleași date de identificare a titularului și aceleași date de verificare a semnăturii electronice.

Raportat la prevederile legale anterior menționate, din documentele aflate în cuprinsul dosarului achiziției, Consiliul constată că SC ...SRL a prezentat oferta şi DUAE în format electronic, semnat cu 16

semnătura electronică, însă certificatul calificat utilizat pentru semnătura electronică nu era valabil la data depunerii ofertelor, termenul de valabilitate al acestuia fiind expirat din data de 06.05.2016. Consiliul reține ca fiind relevante în soluționare susținerile contestatorului, exprimate în răspunsul la solictarea de clarificări, transmis prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 3275/07.12.2016, respectiv că ”dintr-o regretabilă eroare de semnatură pe care nu o poate explica nici prestatorul serviciilor de certificare SC CERTSIGN SA, DUAE prezentat, apare ca fiind semnat cu o semnătură electronică extinsă expirată…., și constată că deși afirmă că deţine un certificat calificat privind semnătura electronică valid nu aduce în susţinere vreun document care să dovedească că la data depunerii ofertei în SEAP deţinea un certificat valid. Depunerea unui contract încheiat cu SC CERTSIGN SA, nedatat, din conţinutul căruia nu rezultă când a fost încheiat şi implicit pentru care certificat a fost încheiat (cel care a expirat la 06.05.2016 sau pentru un nou certificat) nu este suficient pentru demonstrarea faptului că la data depunerii ofertei deţinea un certificate valid. Cel mult, contestatoarea a făcut dovada că la data de 07.12.2016 avea un certificat valid. De asemenea, Consiliul nu va reţine în soluţionare afirmaţiile contestatoarei că prin adresa nr. 3093/16.11.2016 a solicitat SC CERTSIGN SA clarificări asupra erorii semnăturii electronice extinse şi aceasta i-a răspuns telefonic că este imposibil să se efectueze semnătura electronică cu un certificat expirat. Pe de o parte, contestatoarea nu a adus vreo dovadă că a transmis această adresă SC CERTSIGN SA, iar pe de altă parte, din conţinutul acesteia rezultă că autoarea contestaţiei a avut această problemă cu semnătura electronică extinsă la mai multe proceduri de achiziţie derulate în perioada septembrie – noiembrie 2016. În acest context este de neînţeles de ce abia la 16.11.2016 s-a decis să solicite clarificări emitentului certificatului. Consiliul nu va reține, în soluționare, susținerea contestatoarei conform căreia eventuala lipsă a semnăturii electronice extinse reprezintă un viciu de formă în sensul prevederilor art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, deoarece eroarea constatată se referă la toate documentele depuse de contestatoare, nu la un singur document, excedând astfel prevederilor legale invocate. Conform prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/2016, (1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. 17

În acelaşi timp, dispoziţiile art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, prevăd: În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/ completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Acceptarea redepunerii/reîncărcării în SEAP, de către SC ...SRL, a ofertei şi DUAE semnate cu semnătură electronică ar însemna încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, creându-se un avantaj evident în favoarea contestatoarei față de ceilalți ofertanți care, prin depunerea ofertei și a documentelor de calificare semnate cu semnătura electronică extinsă, au respectat cerințele legale și ale documentației de atribuire. Referitor la susţinerile contestatoarei că această eroare nu este din culpa sa sau că nu ar deţine cunoştinţele tehnice necesare, Consiliul are în vedere că, în conformitate cu prevederile art. 125 din H.G. nr. 395/2016, riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă, ofertanții având obligația să întocmească oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și a legislației incidente în materia achizițiilor publice. Prin urmare, Consiliul apreciază că, în mod corect, autoritatea contractantă a constatat că semnătura electronică cu care a fost semnată oferta şi DUAE are la bază un certificat a cărui perioadă de valabilitate a expirat și nu un certificat calificat, valabil, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii, așa cum impun prevederile art. 60 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, astfel că decizia comisiei de evaluare, de respingere a ofertei prezentate de S.C. ...S.R.L. se dovedește a fi întemeiată. Criticile contestatoarei faţă de adresa de clarificări nr. 263/07.12.2016 (care în opinia sa a fost redactată tendenţios – autoritatea contractantă trebuia să-i solicite redepunerea ofertei şi DUAE cu semnătură electronică extinsă cu certificat valabil), sunt considerate de Consiliu inadmisibile. Solicitarea de clarificări a autorităţii contractante a fost înaintată contestatoarei în data de 07.12.2016 iar criticile au fost formulate prin notificarea prealabilă din data de 09.01.2017, mult peste termenul de 5 zile prevăzut la art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Consiliul va respinge ca inadmisibilă solicitarea contestatoarei privind declararea ofertei sale ca fiind acceptabilă, acesta fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante conform art. 134 alin (4) din HG nr. 395/2016. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI .... 18

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI …. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 19 pagini. 19