Decizie CNSC 2681/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2681/C2/3343 Data: 13.10.2017 Prin contestaţia nr. 600/18.09.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39028/18.09.2017, formulată de S.C. TUBULAR TEHNO SISTEM S.R.L., cu sediul în Timișoara, str. Martir Dan Carpin, nr. 4, județul Timiș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/1020/1998, având CIF RO 11074003, reprezentată legal prin Administrator Elekes Mihai, în calitate de lider al asocierii S.C. TUBULAR TEHNO SISTEM S.R.L. – S.C. BORGER AQUATECH S.R.L. – S.C. WEBER ROMANIA S.R.L. – S.C. TERMOPRO EDIL S.R.L., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 17615/07.09.2017, emise de COMPANIA DE APĂ ARAD S.A., cu sediul în Arad, str. Sabin Drăgoi nr. 2-4, județul Arad, având CIF RO 1683483, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizarea stației de epurare de la Șiria”, cod CPV 45000000-7 - Lucrări de construcții (Rev.2), s-a solicitat admiterea contestației, anularea comunicării privind rezultatul procedurii nr. 17615/07.09.2017 prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă, reevaluarea ofertei contestatorului și obligarea autorității contractante să-i permită contestatorului să depună DUAE-uri revizuite în raport cu insuficiențele sesizate de comisia de evaluare și să prezinte împuternicirile doamnei Jolan Maria Elekes prin care i se recunoaște/acordă acesteia dreptul de a semna oferta pentru și în numele asociaților/asocierii cu efectul includerii ofertei asocierii în etapele ulterioare de evaluare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. TUBULAR TEHNO SISTEM S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA DE APĂ ARAD S.A., anulează procesul - verbal nr. 14763/25.07.2017 privind ședința de analiză a declarațiilor DUAE depuse de ofertanți, procesul -verbal nr. 17502/06.09.2017 privind ședința de analiză a răspunsurilor la solicitările de clarificări, respectiv a declarațiilor DUAE revizuite depuse de ofertanți, adresa de comunicare a respingerii ofertei nr. 17615/07.09.2017 transmisă asocierii contestatoare. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze oferta contestatoarei, conform celor precizate în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./....../......./....... Data: ........... I. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40265/29.12.2016, formulată de către ............................., cu sediul în .........., şos. ............., nr. ........, sector ........... şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ............, situat în .........., ..........., nr. ......., biroul nr. .........., bloc .........., Tronson ......., etaj ......, sector ......., CIF RO..........., număr de înregistrare în Registrul Comerţului........., reprezentată legal de..........., în calitate de administrator şi convenţional prin.............., împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de ............................., cu sediul în.........., b-dul............, nr........., judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de concesiune, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a serviciului de operare şi administrare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Bârcea Mare, judeţul Hunedoara”, se solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea tuturor măsurilor de remediere cu privire la conţinutul contractului de concesiune, publicat în S.E.A.P. prin anunţul de concesionare nr. ......./09.12.2016, constituindu-se dosarul nr. ......./2016. II. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 869/10.01.2017, formulată de către ............................., cu sediul în ............, str. ..........., nr..........., judeţul ............ şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la.............., situată în.........., str.........., nr........., sector ........, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr..............., CUI .............., reprezentată legal de către............., în calitate de director general şi convenţional de către............, prin avocat.............., 1

împotriva documentaţiei de atribuire, emisă în cadrul aceleiaşi proceduri, de către aceeaşi autoritate contractantă, respectiv ............................., cu sediul în............, b-dul............., nr............., judeţul.........., se solicită obligarea autorităţii contractante la modificarea documentaţiei de atribuire, astfel cum se va detalia în cuprinsul contestaţiei, constituindu-se dosarul nr. ............/2017. Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. ........../2016 şi nr. 81/2017, contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 40265/29.12.2016 şi nr. 869/10.01.2017, urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. ............/2016. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care S.C. ................... S.R.L. şi ............................. critică documentaţia de atribuire. I. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată),

înregistrată

la

C.N.S.C.

cu

nr. 40265/29.12.2016, ............................. critică documentaţia de atribuire, elaborată de către autoritatea contractantă ............................. în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, arătând că ............................. a iniţiat prezenta procedură la data de 09.12.2016, în acest sens publicând în S.E.A.P. anunţul de concesionare nr........... Constatând unele deficienţe ale documentaţiei de atribuire, precum şi neconformitatea unora dintre clauzele contractului de concesiune publicat în S.E.A.P.

la

data

de

14.12.2016,

prin

adresa

nr. 327/14.12.2016, ............................. i-a transmis autorităţii contractante o notificare prealabilă, prin care i-a solicitat adoptarea tuturor măsurilor necesare de remediere, cu privire la documentaţia de atribuire şi la conţinutul contractului de conscesiune publicat în S.E.A.P. prin anunţul nr. ........../09.12.2016. Autoritatea contractantă a dat curs solicitărilor contestatorului în ceea ce priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire şi, parţial, în ceea ce priveşte clauzele contractului de concesiune, omiţând însă să adopte măsuri de remedierea cu privire la toate clauzele contractului de concesiune ce urmează a fi încheiat. În ceea ce priveşte distribuirea riscului de operare între Delegat şi Delegatar, ............................. precizează că modul în care a fost reglementat acest aspect prin contractul de concesiune nu respectă 2

prevederile Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii şi ale H.G. nr. 867/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016, fiind imperios necesar a fi revizuite dispoziţiile contractuale în acord cu prevederile legislative. În acest sens, contestatorul evocă următoarele inadvertenţe : În cadrul Articolului 4 din contract privind „Contractul şi Documentele Contractuale”, la alineatul 3, nu este specificată ca făcând parte din contract şi Anexa 9 vizând Administrarea riscurilor, enumerarea oprindu-se la Anexa 8. Totodată, alineatul 4 al aceluiaşi articol menţionează că „în cazul oricărui conflict sau neconcordanţă între corpul principal al Contractului şi orice Anexă, clauza din cuprinsul Contractului va prevala.” Or, în ceea ce priveşte distribuirea riscurilor între Delegatar şi Delegat există o „contradicţie flagrantă” între prevederea contractuală, respectiv Artiraopcolul 14 referitor la Distribuirea riscurilor între Delegat şi Delegatar şi prevederile Anexei 9, care prezintă sub forma unui tabel repartiţia riscurilor între Delegatar şi Delegat. Cu titlu de exemplu, contestatorul menţionează că, în cuprinsul Anexei 9, este precizat că riscul reprezentat de „cererea mai redusă comparativ cu estimările – O schimbare demografică sau socio-economică afectează cererea pentru prestaţiile contractate” (cantităţi mai reduse decât estimările) este suportat în comun de către Delegat şi Delegatar. Raportat la aceste prevederi contractuale, ............................. consideră că se impune revizuirea art. 4 şi art. 14 din contract, precum şi a Anexei 9 la contract, în sensul reglementării modului de distribuire a riscurilor contractuale între Delegat şi Delegatar. Conform legii, nu este suficient să se menţioneze că un anumit risc este suportat în comun de către Delegatar şi Delegat, fiind imperios necesar a se detalia contribuţia financiară a Delegatarului pe parcursul derulării contractului şi angajamentele acestuia, ca sprijin complementar. În susţinerea solicitării sale, contestatorul invocă prevederile art. 95- 100 din H.G. nr. 867/2016 şi, în special, pe cele ale art. 96 şi subliniază că, în acord cu aceste dispoziţii legale, contractul de concesiune trebuie să cuprindă clauze prin care se stabileşte, în mod explicit, modul de distribuire a riscurilor pe întreaga durată a acestuia. Cu privire la clauza stipulată la art. 14 alin. (2), ............................. apreciază că trebuie circumstanţiată, astfel încât să se asigure că, în acest caz, nu sunt încălcate prevederile art. 97 alin. (2) din H.G. nr. 867/2016. Prin răspunsul formulat, (punctul II, solicitarea 1), autoritatea contractantă susţine că, în opinia sa, clauzele contractuale nu încalcă dispoziţiile legale invocate de către ............................., refuzând să le modifice. 3

În ceea ce priveşte mecanismul de stabilire a Tarifelor, prevăzut la art. 10 din contract, contestatorul consideră că acesta nu este definit conform legii şi se impune detalierea sa, cu respectarea prevederilor art. 98 din H.G. nr. 867/2016. Răspunsul autorităţii contractante (punctul II, Solicitarea 3) nu este de natură a aduce clarificări cu privire la aspectele invocate, păstrându-se „ambiguitatea” cu privire la mecanismul de stabilire a tarifelor. Referitor la clauza nr. 26 privind Sub-delegarea şi Transfer, contestatorul consideră că şi această clauză contravine dispoziţiilor legale, având în vedere că stipulează că „Cesiunea sau novaţia prezentului contract este posibilă numai în cazul divizării, fuzionării ori înfiinţării unei filiale a Delegatului, cu respectarea condiţiilor contractuale iniţiale şi cu aprobarea autorităţilor deliberative ale Delegatarului.” Or, conform prevederilor Legii nr. 100/2016, art. 94 „Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului să precizeze în ofertă partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi. Subcontractanţii propuşi sunt ţinuţi de respectarea aceloraşi obligaţii în domeniul mediului social şi al relaţiilor de muncă, întocmai ca şi ofertanţii”, iar art. 102 din H.G. nr. 867/2016 prevede că „entitatea contractantă are obligaţia de stabili clauze contractuale obligatorii privind cesiunea de creanţă legată de partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de către subcontractanţi, după începerea operării contractului de concesiune”. Având în vedere aspectele expuse anterior, ............................. apreciază că trebuie adoptate măsuri de remediere, în sensul modificării clauzelor contractuale, astfel încât să se asigure implementarea dispoziţiilor legale privind subcontractarea serviciilor furnizate. Prin răspunsul formulat (punctul II, solicitarea 4), autoritatea contractantă s-a limitat la a menţiona că aceste prevederi nu sunt aplicabile în cazul contractului de faţă, aspect pe care ............................. îl critică. Cu privire la solicitările de la punctele 2 şi 5 ale notificării prealabile, contestatorul menţionează că acestea au fost îndeplinite de către autoritatea contractantă, conform răspunsului, punctul II, solicitarea 2 şi 5. Concluzionând, ............................. solicită Consiliului Naţional de Soluţionare

a

Contestaţiilor

admiterea

contestaţiei

sale

şi obligarea ............................. la adoptarea măsurilor de remediere, cu privire la conţinutul contractului de concesiune, publicat în S.E.A.P. prin anunţul de concesionare nr. ......../09.12.2016 În drept, contestatorul invocă prevederile art. 8 şi următoarele din Legea nr. 101/2016, precum şi celelalte dispoziţii legale la care s-a făcut referire în cuprinsul contestaţiei. În probaţiune, ............................. a depus la dosarul cauzei, în copie, înscrisuri. La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 2248/09.01.2017, 4

înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 1134/11.01.2017, referitor la contestaţia formulată de către ............................., prin care precizează următoarele: Astfel, referitor la susţinerile contestatorului vizând clauzele contractului de concesiune, care se întemeiază pe prevederile H.G. nr. 867/2016 pentru aprobarea pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016, autoritatea contractantă arată că documentaţia de atribuire, aferentă procedurii în cauză, publicată în S.E.A.P. sub nr. ........../2016 a fost întocmită şi supusă controlului ex-ante A.N.A.P., anterior publicării în Monitorul Oficial şi intrării în vigoare a H.G. nr. 867/2016. Cu privire la punctul „distribuirea riscului de operare între Delegat şu Delegator”, autoritatea contractantă menţionează că, prin adresa nr. 17301/22.12.2016, a specificat, la capitolul II – „Clauzele contractului de concesiune”, răspunsul nr. 1, că articolul 4 alin. (3) din contractul de concesiune se completează cu punctul (i) „Administrarea riscurilor” (Anexa nr. 9), astfel că această anexă face parte din contract. În ceea ce priveşte repartiţia riscului de operare între Delegat şi Delegator (concesionar şi concedent), autoritatea contractantă afirmă că nu există nicio neconcordanţă între prevederile contractuale (art. 4 şi art. 14), cele din Anexa nr. 9 şi prevederile H.G. nr. 867/2016. Astfel, în Anexa nr. 9 se stipulează că riscul ca veniturile sub proiecţiile financiare, din cauza unor cantităţi de deşeuri mai reduse decât cele estimate, constituie un risc suportat în comun de către părţile contractului. Justificarea acestei clarificări a riscului este dată de faptul că, în conformitate cu reglementările A.N.R.S.C., în astfel de situaţii este posibilă solicitarea de modificare a tarifului de operare. Printr-o creştere justificată a tarifului, aprobată de Delegatar, Delegatul îşi ponderează acest risc, în timp ce delegatarul suportă o parte din risc prin modificarea de atrif. Prevederile alin. (2) al art. 14 din contract reflectă, în totalitate, acest aspect: „În cazul producerii riscului de cerere reprezentat de cantităţi de deşeuri generate sau de reciclabile valorificate mai mici decât cele luate în calcul la fundamentarea tarifului, părţile vor conveni, fie modificarea conform prevederilor legale legale, fie adoptarea altor măsuri de natură să asigure restabilirea echilibrului contractual”. În condiţiile în care Anexa nr. 11 la caietul de sarcini prezintă evoluţia tarifelor, aşa cum a fost aceasta determinată pentru a asigura suportabilitatea costurilor cu serviciul public la nivelul utilizatorilor finali, este identificat pragul maxim până la care se pot modifica tarifele, stabilindu-se astfel limitele contribuţiei financiare, care nu aparţine direct Delegatarului doar prin prisma mecanismului de plăţi determinat prin proiectul SMID în cadrul căruia se face delegarea (nu se fac plăţi directe de la Delegatar la Delegat în cadrul contractului, iar Redevenţa, cu excepţia Redevenţei suplimentare nu este plătită de Delegat). 5

Faţă de aceste considerente, autoritatea contractantă opinează că prevederile art. 4, art. 10 alin. (5)- (7), alin. (11) şi alin.(14) sunt congruente cu prevederile art. 95-100 din H.G. nr. 867/2016. Referitor la „mecanismul de stabilire a tarifelor şi mecanismul de plată”, autoritatea contractantă precizează că, aşa cum s-a specificat în studiul de fundamentare şi în caietul de sarcini, mecanismul de plată în cadrul SMID (sistemul de management integrat al deşeurilor în judeţul Hunedoara) urmează schema, conform căreia populaţia, instituţiile şi agenţii economici din mediul rural şi cel urban plătesc tariful direct către operatorii de colectare, sortare şi transfer, care sunt obligaţi să gestioneze contractele cu utilizatorii şi să încaseze tarifele aferente serviciilor prestate. Operatorul de colectare încasează întregul tarif de la utilizatori şi plăteşte tariful orar/tonă pentru operaţiile din aval acelor operatori care le efectuează. Operatorul zonal plăteşte operatorului CMID Bârcea Mare contravaloarea operaţiilor realizate de acesta (de la caz la caz, sortare, tratare, depozitare), iar consiliilor locale şi consiliului judeţean redevenţele stabilite. În zona 4 Petroşani, taxa de salubritate va fi plătită de către toţi utilizatorii rezidenţiali şi nerezindeţiali la primăria de care aparţin, urmând ca sumele respective să fie introduse în sistemul de plăţi stabilit pentru această zonă şi să se plătească toate serviciile de salubritate incluse în lanţul de activităţi de colectare şi transport, sortare, transfer, transport la mare distanţă, tratare în staţia TMB şi depozitare. Având în vedere aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă concluzionează că mecanismul de plată reflectă alocarea riscurilor între părţile contractului, în sensul că riscul de neîncasare a tarifelor de la operatorii de colectare şi transport aparţine integral Delegatului, iar clauzele contractuale prevăd circumstanţele de ajustare şi modificare a tarifului, în cazul în care devine incident riscul de operare legat de nerealizarea veniturilor, ca urmare a unor cantităţi de deşeuri sub estimări. Utilizatorii activelor care fac obiectul contractului sunt operatorii de colectare şi transport (operatorul CMID prestează servicii acestora), utilizatori care plătesc direct Delegatului CMID contravaloarea serviciilor prestate. Tarifele a căror ofertare se solicită sunt bazate pe nivelul cererii, cu posibilitatea modificării acestora în măsura în care cererea nu permite acoperirea costurilor efective. Cu privire la „clauza privind sub-delegarea şi transferul”, autoritatea contractantă precizează că prevederile art. 26 alin. (1) din contractul de concesiune reflectă modificările aduse, prin O.U.G. nr. 58/2016, articolului 29 alin. (12) din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, astfel : „Cesiunea sau novaţia contractului de delegare a gestiunii este posibilă numai în cazul divizării, fuzionării ori înfiinţării unei filiale a operatorului, cu respectarea condiţiilor contractuale iniţiale şi cu aprobarea autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale”. 6

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 102 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 867/2016, invocate de către ............................. în cuprinsul contestaţiei, autoritatea contractantă subliniază că la alin. (3) din cadrul articolului menţionat anterior se stipulează următoarele: „Prevederile alin. (2) nu sunt aplicabile în cazul contractelor de concesiune care nu prevăd o plată de disponibilitate pe parcursul derulării acestora”, situaţie în care se încadrează contractul care face obiectul prezentei proceduri. În finalul punctului de vedere exprimat, ............................. reiterează faptul că, în cazul particular al acestui contract de concesiune, nu se fac plăţi directe de la autoritatea contractantă la operator, situaţie în care nu pot surveni nici plata directă făcută eventualilor subcontractanţi. Alăturat punctului de vedere, autoritatea contractantă a depus, în copie, dosarul achiziţiei publice. În replică faţă de punctul de vedere al ............................. nr. 248/09.01.2017,

înregistrat

la

C.N.S.C.

cu

nr. 1134/11.01.2017, ............................. a depus la dosarul cauzei adresa, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 1532/13.01.2016, denumită „Note scrise”, prin care aduce la cunoştinţa Consiliului următoarele : Cu privire la „distribuirea riscului de operare între Delegat şi Delegatar”, cu toate că autoritatea contractantă susţine în cadrul punctului de vedere formulat că nu ar exista nicio neconcordanţă între prevederile contractuale (art. 4 şi art. 14 din contract), cele din Anexa nr. 9 privind administrarea riscurilor, parte integrantă din contract şi dispoziţiile H.G. nr. 867/2016, contestatorul solicită Consiliului să constate că, prin modul de reglementare în cadrul contractului a distribuirii riscurilor, sunt încălcate prevederile legale în materie. Astfel, ............................. are în vedere prevederile art. din Legea nr. 100/2016, precum şi pe cele ale art. 95-100 din H.G. nr. 867/2016 şi, în special, ale art. 96 care stipulează, printre altele că „modul în care se realizează recuperarea costurilor de către concesionar trebuie să includă, în mod obligatoriu, preluarea celei mai mari părţi din riscurile de operare aferente contractului de concesiune”. Referitor la clauza stipulată la art. 14 alin. (2), conform căreia „În cazul producerii riscului de cerere reprezentat de cantităţi de deşeuri generate sau de reciclabile valorificate mai mici decât cele luate în calcul la fundamentarea tarifului, părţile vor conveni fie la modificarea tarifului, conform prevederilor legale, fie la adoptarea altor măsuri de natură să asigure restabilirea echilibrului contractual”, contestatorul consideră că trebuie circumstanţiată, astfel încât să se asigure că în acest caz nu sunt încălcate dispoziţiile art. 97 alin. (2) din H.G. nr. 867/2016. În opinia contestatorului, prin această prevedere sunt încălcate dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 100/2016, având în vedere că, prin acordarea posibilităţii de modificare a tarifelor şi de adoptarea a altor modificări în sensul restabilirii echilibrului contractual, practic riscul este transferat către Delegatar. 7

Or, conform art. 6 din Legea nr. 100/2016 este obligatoriu ca, în cadrul unui contract de concesiune, riscul de operare de natură economică să fie transferat într-o măsură semnificativă către operator. De asemenea, contestatorul susţine că, prin modul în care este formulată această clauză, sunt încălcate şi prevederile H.G. nr. 867/2016, conform cărora nu este suficient să se menţioneze că un anumit risc este suportat în comun de către Delegatar şi Delegat, fiind imperios necesar a se detaşia contribuţia financiară a Delegatarului pe parcursul derulării contractului şi angajamentele acestuia, ca sprijin complementar. În acest context, explicaţia autorităţii contractante, potrivit căreia, prin detalierea în cadrul Anexei 11 la caietul de sarcini a evoluţiei tarifelor sunt stabilite limitele contribuţiei financiare, nu poate fi reţinută şi nu este de natură a acoperi deficienţele modului în care a fost reglementată distribuirea riscurilor în cadrului contractului de concesiune. În ceea ce priveşte „mecanismul de stabilire a tarifelor şi mecanismul de plată”, ............................. arată că afirmaţiile autorităţii din punctul de vedere exprimat, conform cărora mecanismul de plată reflectă alocarea riscurilor între părţile contractului, în sensul că riscul de neîncasare a tarifelor de la operatorii de colectare şi transport aparţine integral Delegatului, iar clauzele contractuale prevăd circumstanţele de ajustare şi modificarea a tarifului, în cazul în care devine incident riscul de operare legat de nerealizarea veniturilor ca urmare a unor cantităţi de deşeuri sub estimări, nu fac decât să sublinieze faptul că reglementarea acestor aspecte în cadrul contractului de concesiune s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare. Conform legii, autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora mecanismul de plată, care trebuie specificat în cadrul contractului de concesiune, astfel încât să se asigure că proiectul este „bancabil” şi să se constituie într-un stimulent pentru concesionar. Cu privire la susţinerile autorităţii contractante, potrivit cărora nu avea obligaţia de a se conforma prevederilor art. 102 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 867/2016, contestatorul precizează că alin. (1) al articolului menţionat anterior este aplicabil şi în speţa de faţă, stabilind, în mod clar, în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a reglementa aspectele legate de subcontractarea unor părţi din contract, după începerea operării contractului de concesiune. De altfel, alin. (14) al art. 29 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, invocat de către autoritatea contractantă, stipulează, în mod expres, că este permisă subcontractarea de lucrări sau servicii conexe, necesare furnizării/prestării serviciului/uneia sau mai multor activităţi din sfera serviciului de utilităţi publice delegat/delegată, în condiţiile prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice. Având în vedere aspectele prezentate mai sus, precum şi cele invocate în cuprinsul contestaţiei, ............................. solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admiterea contestaţiei formulate şi obligarea 8

autorităţii contractante la adoptarea tuturor măsurilor de remediere cu privire la conţinutul contractului de concesiune, publicat în S.E.A.P. prin anunţul nr. 2873/09.12.2016. II. Prin contestaţia (fără număr de înregistrare la emitent şi nedatată), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 869/10.01.2017, ............................. critică documentaţia

de

atribuire,

elaborată

de

către

autoritatea contractantă ............................. în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare următoarele: Referitor la modalitatea de calculare a tarifelor (care reprezintă unicele criterii de atribuire), impusă de către autoritatea contractantă, contestatorul o apreciază ca fiind una „nelegală”, deoarece se solicită ofertarea unor tarife calculate pe baza unor „costuri nete”, cu încălcarea prevederilor imperative ale Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor aprobate prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007 şi ale art. 86 din Legea nr.100/2016. Astfel, la secţiunea IV.4.2) – „Modul de prezentare a propunerii financiare” din cuprinsul fişei de date a achiziţiei sunt prevăzute următoarele : "La calcularea tarifelor (toate sau oricare dintre acestea) ofertanţii vor lua in calcul costurile nete, respectiv vor ţine cont de veniturile obţinute din valorificarea reciclabilelor şi a compostului." "La calcularea venitului din valorificarea reciclabilelor şi a compostului ofertanţii vor avea în vedere cantităţile estimate de reciclabile şi compost din caietul de sarcini. " În opinia contestatorului, atribuirea contractelor de concesiune se face potrivit regulilor impuse de Legea nr. 100/2016, care la art. 86 stabileşte, în mod limitativ, categoriile de criterii de atribuire, printre care se regăseşte la alin. (2), lit. c) „nivelul tarifelor de utilizare”. În cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a înţeles să utilizeze un singur criteriu de atribuire, şi anume "nivelul tarifului de utilizare", împărţit pe trei tarife pentru trei activităţi diferite, fiecare cu o pondere specifică în formarea punctajului final. În condiţiile în care a stabilit acest criteriu unic de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să respecte şi modul în care este definit şi calculat „tariful de utilizare”. Totodată, ............................. arată că, în domeniul specific al salubrităţii, actul normativ aplicabil îl reprezintă Norma metodologică de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, aprobată prin Ordinul A.N.R.S.C. nr. 109/2007, Capitolul VI – „Stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare”, respectiv art. 11 şi art. 12 din cuprinsul acesteia. Analizând cele două articole invocate anterior, rezultă că modul de stabilire a tarifelor specifice serviciilor de salubrizare este „extrem de clar şi lipsit de echivoc”, în sensul că în stabilirea tarifului se au în vedere doar trei 9

noţiuni: cheltuieli, fondul special pentru închiderea depozitelor şi o cotă de profit. Autoritatea contractantă a introdus în calcul şi un element care va diminua tariful, şi anume veniturile realizate din valorificarea materialelor reciclablile. Ca şi răspuns la critica formulată de către ............................. în cadrul notificării prealabile, a admis faptul că, deşi în cuprinsul Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007 nu se regăseşte nicio referire expresă la veniturile din valorificarea reciclabilelor, în cadrul Anexei nr. 1 se menţionează că structura pe elemente de cheltuieli din fişa de fundamentare este orientativă şi va fi adaptată corespunzător. Aşadar, ............................. a înţeles să redefinească noţiunea de "tarif de utilizare", aşa cum este ea definită de prevederile Legii nr. 100/2016 şi Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, folosind ca şi criteriu de evaluare o noţiune sui-generis, care nu este stipulată de lege. Potrivit susţinerilor contestatorului, o astfel de abordare este în contradicţie cu dispoziţiile art. 86 alin. (2) din Legea nr. 100/2016, care stabileşte, în mod limitativ, care sunt criteriile de atribuire care pot fi folosite de către autorităţile contractante. În măsura în care, intenţia autorităţii contractante a fost de a cuantifica într-un anumit mod veniturile din reciclabile şi de a le acorda o anumită semnificaţie în cadrul procedurii de atribuire, există posibilitatea reflectării lor prin includerea unui criteriu de atribuire suplimentar, constând în "nivelul redevenţei", reglementat expres la art. 86 alin. (2), lit. g) din Legea nr. 100/2016, mai precis un criteriu care să ia în calcul nivelul redevenţei suplimentare, aşa cum este reglementată în cadrul contractului de delegare. Totodată, ............................. susţine că prevederile caietului de sarcini trebuie să conţină „noţiuni clare şi inteligibile” care să le permită participanţilor să îşi fundamenteze în mod corect ofertele pornind de la noţiuni concrete şi cu un grad de variaţie cât mai mic. În cazul de faţă, contestatorul consideră că, pe lângă încălcarea prevederiloe Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, modalitatea de fundamentare a tarifelor aleasă de către autoritatea contractantă introduce în algoritm un element „extrem de volatil”, şi anume ca veniturile estimate să fie obţinute din valorificarea reciclabilelor şi compostului. Nu în ultimul rând, ............................. aduce la cunoştinţa Consiliului faptul că, prin răspunsul nr. 17536/29.12.2016 la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a prezentat un fişier excel numit "Anexa calcul valoare estimată contract" în care a menţionat, în mod sintetic, costurile de operare pentru Sortare, TMB şi Depozitare (aici incluzând şi costurile cu fondul de închidere şi monitorizarea depozitelor închise), cantităţile de deşeuri preconizate, tarifele maximale şi veniturile contractuale estimate, care dovedesc că nu se asigură închiderea financiară a contractului, în condiţiile în care veniturile contractului sunt semnificativ mai mici decât costurile estimate. De exemplu, pentru primul an de operare, costurile totale 10

sunt de 12,6 milioane, iar veniturile estimate de doar 9,9 milioane lei (iar pentru total contract - 10 ani - costurile sunt de 130 milioane, iar veniturile de 105, cu toate că sunt luate în calcul venituri mai mult decât semnificative din valorificarea de reciclabile). Un astfel de element este de natură a deturna concurenţa, prin diminuarea nejustificată a tarifelor ofertate, întrucât ofertanţii vor putea formula oferte extrem de mici pornind de la calcule extrem de optimiste privind veniturile din reciclabile. Suplimentar, autoritatea contractantă, prin răspunsul nr. 17301/22.12.2016 la notificarea unui potenţial ofertant, precizează că în această situaţie este posibilă modificarea de tarif în conformitate cu reglementările ANRSC. La momentul atribuirii contractului, ofertanţii vor putea oferi un tarif de care nu sunt ţinuţi în niciun fel, neavând vreun caracter angajant pentru ei. Astfel, un ofertant de rea credinţă va putea oferi un tarif extrem de redus pretinzând că estimează cantităţi importante de reciclabile, crescând astfel cuantumul veniturilor rezultate din valorificarea reciclabilelor, venituri care diminuează costurile în formarea tarifului. Ulterior câştigării licitaţiei şi atribuirii contractului, va putea să ceară, iar Delegatarul va trebui să accepte ajustarea tarifelor, pe motiv că veniturile previzionate din reciclabile nu s-au realizat, nemaifiind în niciun fel legat de tariful pe care l-a oferit şi cu care a câştigat procedura în dauna celorlalţi competitori oneşti. Or, scopul autorităţii contractante este de a obţine, din start, un tarif cât mai apropiat de realitate şi de a diminua posibilitatea de modificare ulterioară, ca urmare a unor vicii din documentaţia de atribuire. Cu titlu de jurisprudenţă relevantă în acest sens, ............................. face trimitere la decizia C.N.S.C. nr. ........./....../...... din 19.05.2015, menţinută prin decizia nr. ......./17.06.2015 a Curţii de Apel........, pronunţată în dosarul nr. ........./2015. De asemenea, contestatorul afirmă că modul de calcul propus de către autoritatea contractantă poate conduce la ofertarea unor tarife cu valoarea zero sau chiar tarife negative, în cazul în care veniturile estimate din reciclabile şi compost sunt superioare costurilor. În acest sens, ............................. arată că Anexa 11 a documentaţiei descriptive prezintă evoluţia tarifelor pe perioada contractului respectiv : Tarif sortare (lei/tonă) AN 1 AN 2 AN 3 AN 4 AN 5 AN 6 AN 7 AN 8 AN 9 AN 10 24,45 17,86 11,28 4,70 -1,88 -8,47 - 15,05 - 21,63 - 28,22 - 34,80 Tarif TMB (lei/tonă) 48,05 48,05 48,05 48,05 48,05 48,05 48,05 48,05 48,05 48,05 Tarif depozitare (lei/tonă) 55,73 55,89 56,04 69,27 69,48 69,70 69,92 50,69 50,91 51,14 11

Raportat la cele expuse anterior, contestatorul precizează că, în practica C.N.S.C., s-a considerat inadmisibilă posibilitatea de a oferta tarife cu valoarea zero, în acest sens invocând decizia C.N.S.C. nr. ......./....../........ din 05.09.2016, prin care s-a anulat procedura organizată de către autoritatea contractantă pentru atribuirea aceluiaşi contract. Prin urmare, din cele prezentate mai sus, rezultă că modalitatea de calcul a tarifelor, propusă de către autoritatea contractantă, conduce la venituri care nu acoperă costurile de operare, fondul de închidere şi costurile de administrare a depozitelor neconforme închise. În acest context, ............................. propune următoarele măsuri de remediere: - calcularea tarifelor pe baza costurilor de operare (fără diminuarea acestora cu orice venituri), conform prevederilor Ordinului A.N.R.S.C .nr. 109/2007; - calcularea corectă a tarifelor maximale (pe baza costurilor de operare, a costurilor cu fondul de închidere şi monitorizare postînchidere a celulei 1 şi a costurilor cu monitorizarea şi administrarea celor 9 deponee neconforme închise), astfel încât să fie asigurată profitabilitatea contractului. Cu privire la prevederile contractuale referitoare la distribuirea riscurilor (art. 14 din Contractul de delegare), contestatorul le apreciază ca fiind nelegale, întrucât matricea de riscuri este incompletă. Astfel, contestatorul arată că operatorul nu îşi asumă preluarea majorităţii riscurilor de operare, deci nu sunt îndeplinite condiţiile pentru calificarea contractului ca fiind un contract de concesiune. Totodată, contestatorul subliniază că prevederea de la art. 14 din Contractul de delegare, care permite ajustarea tarifelor în cazul nerealizării cantităţilor de reciclabile, încalcă dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, deoarece nu se îndeplineşte condiţia transferului unei părţi semnificative a riscului de operare către concesionar. Mai mult decât atât, prevederea respectivă încalcă, în mod direct, prevederile Capitolului VII – „Ajustarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare” din cadrul Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007. De asemenea, ............................. invocă dispoziţiile art. 13 alin. (1) şi menţionează că formula de ajustare prevăzută la art. 14 se bazează pe variaţia cheltuielilor totale determinate de influenţele reale primite în costuri. Prin urmare, formularea de la art. 14 din Contractul de delegare "în cazul producerii riscului de cerere reprezentat de cantităţi de (...) reciclabile valorificate mai mici decât cele luate în calcul la fundamentarea tarifului, părţile vor conveni (...) modificarea tarifului conform prevederilor legale" reprezintă, în opinia contestatorului, „un nonsens”, întrucât prevederile legale la care se face trimitere nu permit ajustarea sau modificarea tarifului în cazul scăderii veniturilor concesionarului, ci doar în cazul creşterii cheltuielilor. 12

În continuarea prezentei contestaţii, ............................. precizează că, un al doilea motiv de nelegalitate a modului în care au fost expuse riscurile este legat de neidentificarea tuturor riscurilor aferente acestui contract. Astfel, documentaţia de atribuire nu conţine o analiză economică a riscurilor, aşa cum prevede, în mod imperativ, art. 13 alin. (1) din Normele de aplicare aprobate prin H.G. nr. 867/2016. Matricea de riscuri este parte din documentaţia de atribuire, însă contractul tratează, în mod independent, distribuirea riscurilor la art. 14 (unde tratează un singur risc), făcând deci ca orice prevederi cuprinse în Anexa 9, dar necuprinse în contract, să devină nule. În cele ce urmează, contestatorul aduce la cunoştinţa Consiliului riscuri importante ale contractului de concesiune, care nu sunt prevăzute şi alocate prin contract : > riscurile de natură legislativă/politice sunt complet ignorate ( de exemplu : taxa de depozitare); la fel şi riscurile naturale; > riscurile referitoare la gestionarea depozitelor neconforme închise care ar putea apărea din execuţia necorespunzătoare a lucrărilor de închidere efectuate în baza altor contracte şi de către alte persoane decât Delegatarul. Astfel de riscuri ar trebui preluate de către Delegatar, care a avut calitatea de beneficiar în contractele respective. > Riscurile rezultând din activitatea impusă de art. 9 din Contractul de delegare, şi anume proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru închiderea primei celule a Depozitului, în condiţiile în care nu a fost precizată modalitatea prin care se realizează această investiţie (achiziţie publică sau procedură proprie elaborată de viitorul operator). Faţă de cele prezentate mai sus, ............................. consideră că se impun următoarele măsuri de remediere : -Riscul de nerealizare a cantităţilor de deşeuri reciclabile, precum şi riscul de nerealizare a preţurilor de valorificare a deşeurilor reciclabile să fie preluat de către concesionar (Delegat), conform regulilor specifice unui contract de concesiune; -Doar riscul de nerealizare a cantităţilor de deşeuri (excluzând riscul de nerealizare a cantităţilor de deşeuri reciclabile - tratat separat) să fie prevăzut ca un risc comun, pentru care să poată să opereze prevederile legale privind ajustarea/modificarea tarifului; -Riscul referitor la resursele necesare operării să fie considerat risc comun (Operatorul preia toate riscurile descrise la acest punct, mai puţin riscul aferent creşterii de preţuri, pentru care poate cere modificare de tarif); -Introducerea în Anexa nr. 9 (Administrarea riscurilor) a riscurilor enumerate mai sus, precum şi a modalităţii de suportare a lor şi corelarea prevederilor contractuale cu cele ale Anexei 9; -Precizarea modalităţii concrete de suportare a riscurilor comune. 13

În ceea ce priveşte echilibrul financiar al concesiunii, contestatorul susţine că acesta nu este asigurat, întrucât nu se prezintă modul de justificare a tarifelor. Astfel, autoritatea contractantă nu demonstrează fezabilitatea economică şi financiară, deoarece nu respectă cerinţele legale referitoare la fundamentarea deciziei de concesionare, conform art. 7 din Legea nr. 100/2016 şi art. 12 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune, care fac referire, în mod expres, la includerea în studiul de fundamentare a unor aspecte privind fezabilitatea economică şi financiară" a proiectului. De asemenea, în cadrul Studiului de Fundamentare nu se regăsesc analizele economico-financiare, care să fundamenteze modul de formare a tarifelor prin prisma asigurării unui echilibru între venituri şi costuri. Mai mult decât atât, prin răspunsul nr. 17536/29.12.2016 la notificarea prealabilă, formulată de către ............................., autoritatea contractantă a prezentat un fişier Excel numit "Anexa calcul valoare estimată contract" în care a menţionat, în mod sintetic, costurile de operare pentru Sortare, TMB si Depozitare (aici incluzând si costurile cu fondul de închidere şi monitorizarea depozitelor închise), cantităţile de deşeuri preconizate, tarifele maximale şi veniturile contractuale estimate, prin care arată că nu se asigură închiderea financiară a contractului, în condiţiile în care veniturile contractului sunt semnificativ mai mici decât costurile estimate. De exemplu, pentru primul an de operare, costurile totale sunt de 12,6 milioane iar veniturile estimate de doar 9,9 milioane lei (iar pentru total contract - 10 ani - costurile sunt de 130 milioane iar veniturile de 105, cu toate ca sunt luate în calcul venituri mai mult decât semnificative din valorificarea de reciclabile ). Raportat la cele expuse anterior, contestatorul subliniază că veniturile din valorificarea reciclabilelor reprezintă un „venit volatil”, care nu poate fi considerat că reprezintă un venit de bază al activităţii, aşa cum menţionează chiar autoritatea contractantă în răspunsul la notificarea prealabilă, şi anume în cadrul anexei denumită „Anexa calcul valoare estimată contract”, unde, referitor la calculul veniturilor din valorificare reciclabile se precizează următoarele: "Veniturile obţinute de operator din vânzarea reciclabilelor au fost calculate astfel: S-a pornit de la veniturile obţinute din vânzarea reciclabilelor, estimate la nivelul SF-ului şi aplicaţiei de finanţare (a se vedea Tabelul 5 de mai sus). Deoarece la nivelul judeţului există un decalaj de implementare a proiectului faţă de SF (încă nu a fost implementat sistemul de colectare selectivă a deşeurilor, iar populaţia nu a fost conştientizată adecvat cu privire la acest aspect), acest fapt are repercusiune asupra calităţii fracţiunii de deşeuri reciclabile. Prin urmare s-a considerat că veniturile care se vor obţine de către operator în primul an de operare vor fi mai mici cu cca 50% decât cele estimate la nivelul SF-ului, urmând ca acestea să crească progresiv, pe măsură ce se va implementa sistemul de 14

colectare selectivă, ajungând la o valoare de 95% din valoarea estimată la nivel SF-ului în anul 10 de operare." Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă nu a prezentat acea analiză obiectivă şi detaliată, a cărei efectuare este imperativ prevăzută de lege şi care ar trebui să demonstreze fezabilitatea economică şi financiară a contractului. În acest context, ............................. consideră că se impune următoarea măsură de remediere efectuarea calculele necesare şi modificarea documentaţiei de atribuire, în sensul stabilirii unor Tarife maximale care să asigure (în mod demonstrat) fezabilitatea economică şi financiară a contractului. Referitor la faptul că autoritatea contractantă obligă ofertanţii să ia în calculul costurilor cu activitatea de depozitare a deşeurilor şi costuri afarente monitorizării celor 9 depozite închise, indicând în acest sens suma de 200.477,07 lei, ca reprezentând costurile cu monitorizarea acestor depozite, contestatorul precizează că, pe parcursul precedentei proceduri de atribuire, anulată prin decizie a C.N.S.C., însăşi autoritatea contractantă arăta, prin măsura de remediere nr. 8956/27.06.2016, faptul că totalul anual a costurilor de monitorizare ar fi de 524.134 lei. De asemenea, ............................. menţionează că, potrivit calculelor sale, efectuate pe baza cerinţelor caietului de sarcini, doar costurile lunare cu monitorizarea factorilor de mediu pentru cele 9 depozite neconforme închise sunt în cuantum de 51.678 lei, ceea ce presupune un cost total anual de 620.140 lei. La aceste costuri se vor adăuga costurile de gestionare/administrare (cum ar fi cu monitorizarea tasărilor, întreţinere şi reparaţii construcţii şi echipamente), care nu sunt prezentate, întrucât, în lipsa unor informaţii detaliate referitoare la aceste activităţi, ce ar fi trebuit puse la dispoziţie de către autoritatea contractantă, ar reprezenta o estimare subiectivă. Prin urmare, contestatorul apreciază că această solicitare afectează, în mod negativ, echilibrul contractual, întrucât doar costurile cu monitorizarea factorilor de mediu depăşesc valoarea indicată în documentaţia de atribuire. Pentru a asigura deopotrivă monitorizarea, cât şi gestionarea depozitelor (conform prevederilor manualelor de operare puse la dispoziţie de autoritatea contractantă), rezultă că sunt necesare costuri cu mult mai mari decât cele specificate. În aceste condiţii, contestatorul consideră că se impun următoarele măsuri de remediere : -Recalcularea şi prezentarea unor costuri adecvate, aferente tuturor operaţiunilor solicitate prin documentaţia de atribuire a fi efectuate în legătură cu depozitele închise; -Demonstrarea includerii acestor costuri în calculele financiare care stau la baza valorii tarifelor de operare maximale. Cu privire la solicitarea de preluare şi prelucrate gratuită a unei cantităţi de maximum 70.000 tone de deşeuri de la platforma de stocare temporară 15

Deva, ............................. o apreciază ca fiind „abuzivă” şi că deteriorează echilibrul concesiunii. În acest sens, contestatorul precizează că o cantitate de 70.000 t reprezintă aproximativ 7 % din capacitatea totală de depozitare a celulei 1 şi 85% din capacitatea anuală de procesare a TMB, sau 65% din capacitatea anuală de depozitare, fiind clar că va afecta, în mod semnificativ, costurile de exploatare. Impunerea preluării fără o contraprestaţie a acestei cantităţi echivalează cu a impune prestarea unei activităţi în sarcina Delegatului pentru care tariful perceput de aceasta din urmă va fi 0. Principiile recunoaşterii reciproce şi proporţionalitaţii care guvernează atribuirea contractelor de concesiune exclud impunerea de către autoritatea contractantă a prestării de servicii gratuite de către operatorii economici. Conform susţinerilor contestatorului, autoritatea contractantă nu a prezentat niciun calcul din care să rezulte că ar fi luat în considerare această cantitate. Fluxurile de deşeuri prezentate în Anexa 1 a studiului de fundamentare arată că au fost luate în considerare doar cantităţile generate, în mod obişnuit, provenite din colectarea curentă a deşeurilor din judeţul Hunedoara. În subsidiar, în măsura în care autoritatea contractantă nu va elimina această obligaţie, ............................. apreciază ca fiind necesară includerea în documentaţia de atribuire a unor prevederi, care să reglementeze modul de suportare a taxei de mediu reglementată de O.U.G. nr. 196/2005, care este considerabilă (80 lei/tona de deşeuri depozitate pentru anul 2017 şi 120 lei/tona de deşeuri depozitate începând cu anul 2018). Raportat la faptul că Delegatul va presta gratuit serviciul de depozitare, consideră că orice costuri suplimentare, inclusiv obligaţiile de mediu, să cadă în sarcina Delegatarului. Pe cale de consecinţă, contestatorul susţine că se impun următoarele măsuri de remediere: -Eliminarea obligaţiei de a prelua şi prelucra, în mod gratuit, respectivele cantităţi de deşeuri; -Prevederea in Documentaţia de atribuire a unui grafic de preluare, corelat cu capacităţile de prelucrare a deşeurilor existente la CMID Barcea Mare şi introducerea cantităţilor în fluxurile de deşeuri; -În subsidiar, includerea unei menţiuni privind suportarea taxei de mediu şi a oricăror obligaţii suplimentare aferente cantităţii de deşeuri de 70.000 t de către Delegatar. În ceea ce priveşte art. 29 alin. (5) din Contractul de delegare, conform căruia: „Nerespectarea de către Delegat a obligaţiilor sale de realizare a Investiţiilor la care s-a angajat prin prezentul Contract, respectiv proiectarea şi executarea, după caz, a lucrărilor de închidere a celulei nr.1 a Depozitului, inclusiv întârzierile înregistrate faţă de termenele de realizare a investiţiilor, prevăzute în Programul de Investiţii, va atrage, pe lângă dreptul Delegatarului de a rezilia prezentul Contract conform Articolului 39 16

(<<Rezilierea Contractului>>), şi obligaţia Delegatului de a plăti Delegatarului penalităţi după cum urmează: a) penalităţi de 10% din valoarea investiţiei nerealizate pentru întârzieri la finalizarea acesteia mai mici de 1 an faţă de termenul prevăzut în Programul de Investiţii; b) penalităţi de 25 % din valoarea investiţiei nerealizate pentru fiecare an calendaristic de întârziere, calculaţi de la data la care investiţia era prevăzută a fi finalizată în Programul de Investiţii”, ............................. consideră că, din moment ce nu a fost prevăzut un risc în privinţa realizării investiţiei „proiectarea si execuţia lucrărilor pentru închiderea primei celule a Depozitului", nu este legal să se impună penalităţi şi daune in sarcina Delegatului pentru întârzieri sau neexecutarea în termen a acestei investii. Prin urmare, şi faţă de această clauză contractuală, contestatorul solicită ca, în cuprinsul Anexei nr. 9, să se introducă riscul „proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru închiderea primei celule a Depozitului", cât şi să se determine explicit modul de distribuire a acestui risc. În probaţiune, ............................. a depus la dosarul cauzei, în copie, înscrisuri. La dosarul cauzei, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 a fost depus punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 642/17.01.2017, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 2442/20.01.2017, referitor la contestaţia formulată de către ............................., prin care precizează următoarele: Referitor la modalitatea de calculare a tarifelor şi la faptul că, la calcularea acestora, ofertanţii vor lua în calcul costurile nete, respectiv vor ţine cont de veniturile obţinute din valorificarea reciclabilelor şi a compostului, autoritatea contractantă menţionează următoarele : În conformitate cu analiza cost-beneficiu, parte integrantă a aplicaţiei de finanţare pentru proiectul AMID, finanţat din fonduri europene prin programul POS Mediu, veniturile proiectului includ atât veniturile din tarife, cât şi veniturile obţinute din valorificarea deşeurilor reciclabile, inclusiv compost. În opinia autorităţii contractante, această abordare este esenţială pentru un proiect în domeniul managementului deşeurilor, fiind singura variantă care să asigure atât sustenabilitatea proiectului, respectarea obligaţiilor legale privind reciclarea şi reducerea cantităţilor de deşeuri deviate de la depozitare, cât şi sustenabilitatea tarifelor, prin asigurarea încadrării acestora în limita de suportabilitate pentru tarifele aferente serviciilor de salubrizare plătite de către populaţie. Potrivit Documentului de Lucru 4: Ghid methodologic pentru realizarea Analizei Cost Beneficiu pentru proiectele finanţate din fonduri europene, sectorul deşeuri, pentru a verifica dacă un proiect ar trebui să fie cofinanţat este necesară o analiză financiară. Dacă valoarea financiară a investiţiei (veniturile proiectului minus costurile proiectului), fără contribuţia fondurilor este negativă, atunci proiectul poate fi cofinanţat. În acest caz, subvenţia 17

U.E. nu trebuie să depăşească suma de bani care face proiectul rentabil, astfel încât să nu se producă o suprafinanţare. Astfel, calculul indicatorilor financiari ai proiectului şi în special calculul "Funding Gap" (deficitul de finanţare), care stă la baza determinării contribuţiilor de la U.E., au luat în considerare veniturile totale estimate ale proiectului, calculate prin însumarea celor două componente : venituri din tarife şi venituri din vânzarea reciclabilelor. În susţinerea celor expuse anterior, autoritatea contractantă prezintă structura planului de finanţare a proiectului SMID, extras din cererea de finanţare, cap. D.2.3 Financial şi arată că modalitatea de calcul a Deficitului de finanţare (Funding Gap) s-a făcut în conformitate cu capitolul 7 din „Ghidul pentru analiza cost-beneficiu pentru proiectele din sectorul deşeuri” (versiunea mai 2009), astfel : "7. Calcularea Funding Gap şi a indicatorilor de profitabilitate financiară Calcularea Funding Gap (deficit de finanţare), precum şi a indicatorilor de profitabilitate ( de ex. rentabilitatea financiară a investiţiei sau FRR/c şi rentabilitatea financiară a capitalurilor proprii FRR/K, şi valoarea financiară netă prezentă corespondenta FNPV), se va face în conformitate cu metoda incrementală prin compararea scenariului cu <<proiect>> cu alternativa scenariului <<fără proiect>>. Pentru perioada 2007-2013, art. 55.2. din Regulamentul 1083/2006 stipulează că, pentru proiectele generatoare de venit, determinarea nivelului de cofinanţare europeană este bazat pe conceptul de Funding Gap ( Deficit de finanţare), conceput ca parte din investiţiile propuse (eligibile) ce nu pot fi acoperite de veniturile nete provenite din investiţiile în sine, ambele exprimate în valori curente. Diferenţa dintre cele două valori este considerată ca şi cheltuială eligibilă, atunci vor fi aplicate ratele de cofinanţare specificate în POS Mediu. Documentul de lucru nr. 4 oferă instrucţiuni clare ce sunt redate în tabelul de mai jos”:  PAŞI ÎN DETERMINAREA SUBVENŢIEI U.E. PERIOADA DE PROGRAMARE 2007-2013 Pasul 1- Stabilirea ratei deficitului de finanţare (R) R = Max EE/DIC În care: MAX EE - este cheltuiala eligibilă maximă= dic-dnr (art. 55.2.) DIC - este costul de investiţii actualizat DNR - este rata netă actualizată = veniturile actualizate-costurile operaţionale actualizate + valoarea reziduală actualizată Pasul 2 Calcularea valorii de decizie VD - "Suma la care se aplică rata de cofinanţare pentru axa prioritară" ( art. 41.2.) DA = EC*R În care: EC - sunt cheltuielile eligibile 18

Pasul 3 Calcularea ( maximului) Grantului UE EU grant = DA*Max CRpa În care : Max CRpa - reprezintă rata maximă de cofinanţare stabilită pentru axa prioritară în Decizia Comisiei de adoptare a programului operaţional ( art. 52.7.) Totodată, prin adresa nr. 9750/13.07.2016, autoritatea contractantă a solicitat AMPOS mediu un punct de vedere cu privire la stabilirea tarifelor maximale de operare, aferente activităţii de sortare, tratare mecano- biologică depozitare. Prin adresa nr. 60176/19.07.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Hunedoara cu nr. 9988/19.07.2016, AMPOS Mediu a precizat următoarele: -cerinţa minimă este ca proiectele să fie durabile pe durata lor de existenţă economică, adică să asigure un flux de venituri suficient pentru a acoperi costurile de operare şi întreţinere; -planul de evoluţie a tarifelor, aferente proiectului SMID Hunedoara, a fost stabilit în urma rezultatelor Analizei Cost Beneficiu, iar valorile tarifelor rezultate din această analiză sunt maximale şi reflectă gradul de suportabilitate a populaţiei; -pentru sustenabilitatea sistemului este necesar ca veniturile din vânzarea deşeurilor reciclabile să se întoarcă în sistemul de management al deşeurilor; -în conformitate cu art. 17 din contractul de finanţare, dosarul ultimei cereri de rambursare va fi aprobat după ce Beneficiarul va face dovada implementării Planului de creştere a tarifelor (Anexa 1.4), fapt ce presupune preluarea tarifelor menţionate în această anexă în documentaţia de atribuire aferentă contractelor de operare a serviciilor de salubritate, în conformitate cu proiectul aprobat. Conform Analizei Cost Beneficiu, rezultă că, la stabilirea tarifelor aferente proiectului, prezentate în cadrul Anexei 1.4 la contractul de finanţare, veniturile din valorificarea reciclabilelor şi a compostului au fost luate în calcul pentru acoperirea parţială a costurilor de operare, asigurându- se astfel şi nivelul de suportabilitate al tarifelor de către populaţie. Cu privire la susţinerea contestatorului, potrivit căreia „un ofertant de rea credinţă va putea oferi un tarif extrem de redus pretinzând că estimează cantităţi importante de reciclabile crescând astfel cuantumul veniturilor rezultate din valorificarea reciclabilelor, în dauna celorlalţi competitori oneşti”, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.4.2 – „Modul de prezentare a propunerii financiare”, la calcularea venitului din valorificarea reciclabilelor şi a compostului ofertanţii vor avea în vedere cantităţile estimate de reciclabile şi compost din caietul de sarcini. Prin urmare, la stabilirea veniturilor din reciclabile şi compost toţi ofertanţii vor lua în calcul aceleaşi cantităţi. Coroborat cu cele menţionate anterior, autoritatea contractantă reiterează prevederile art. 2 alin. (12) din Legea nr. 101/2006, republicată, 19

potrivit cărora: „Proiectele finanţate din fonduri europene nerambursabile se implementează în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.” În ceea ce priveşte lipsa de legalitate a prevederilor contractuale vizând identificarea şi repartiţia riscurilor, autoritatea contractantă aduce la cunoştinţa Consiliului că art. 14 alin. (4) din modelul de contract, prevede că: "În cazul producerii riscului de cerere reprezentat de cantităţi de deşeuri generate sau de reciclabile valorificate mai mici decât cele luate în calcul la fundamentarea tarifului, părţile vor conveni fie modificarea tarifului conform prevederilor legale, fie adoptarea altor măsuri de natură să asigure restabilirea echilibrului contractual", iar în studiul de fundamentare, publicat în S.E.A.P. ca parte a documentaţiei de atribuire se stipulează că: „Principalele riscuri de cerere constau în realizarea unor venituri mai reduse datorită unor cantităţi de deşeuri mai reduse decât cele estimate sau a unor venituri din valorificarea reciclabilelor sub nivelul estimărilor. Riscul constând în realizarea unor venituri mai reduse datorită unor cantităţi de deşeuri mai reduse decât cele estimate este împărţit intre Delegatar şi Delegat, în condiţiile în care, conform prevederilor legale, este posibilă modificarea tarifelor cauzată de diminuarea in termeni reali a veniturilor preconizate de natură să afecteze echilibrul contractual. Restabilirea echilibrului contractual în favoarea Delegatarului în cazul creşterii corespunzătoare a veniturilor din valorificarea reciclabilelor se face prin aplicarea clauzei de redevenţă suplimentară menţionată in contract." În condiţiile în care tarifele rezultate din modificări generate de modificări ale costurilor nu pot depăşi prevederile planului tarifar, aşa cum rezultă acestea din Anexa nr. 11 a caietului de sarcini – „Evoluţia prognozată a tarifelor maximale pe durata concesiunii”, nu subzistă susţinerea, conform căreia riscul riscul este integral preluat de Delegatar. În aceste circumstanţe, posibilitatea de majorare a tarifelor este limitată, existând un risc şi pentru Delegat. Cu privire la suplimentarea riscurilor indentificate, autoritatea contractantă menţionează următoarele : - riscurile de natură legislativă/politică şi riscurile naturale sunt acoperite de prevederile pct.6 din Anexa nr.9, şi anume "Resurse financiare suplimentare", riscul fiind descris ca "Datorita schimbărilor de legislaţie, de politică sau de altă natură, sunt necesare finanţări suplimentare pentru reconstrucţie, modificare, reechipare, creşterea nivelului garanţiilor financiare necesare operării etc.", cu posibila urmare ca "Operatorul să nu poată suporta financiar consecinţele schimbărilor", riscul fiind identificat ca risc comun; - riscurile referitoare la gestionarea depozitelor neconforme închise : prin prevederile caietului de sarcini se solicită furnizarea serviciilor de monitorizare a depozitelor închise, nu şi servicii sau lucrări de întreţinere a acestor depozite sau de remediere a problemelor apărute ca urmare a unor lucrări efectuate necorespunzător. Obligaţiile Delegatului sunt de a urmări un 20

set de parametrii cu o anumită frecvenţă, nu de a asigura respectarea anumitor valori ale parametrilor monitorizaţi. - riscuri legate de proiectarea şi închiderea celulei 1 a depozitului: conform cerinţelor din documentaţia descriptivă, cade în sarcina Delegatului de a executa proiectarea şi închiderea celulei nr.1 a depozitului, utilizând în acest scop fondul de închidere constituit în condiţiile legii. Determinarea modului de realizare a investiţiei, respectiv incidenţa sau nu a prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice este reglementată de lege (art.6 alin. 1 - 3 din Legea 98/2016), nefiind la latitudinea Delegatului ca să poată condiţiona în vreun fel modalitatea de realizare. Realizarea proiectării şi execuţiei lucrărilor de închidere a celulei nr. 1 reprezintă o obligaţie de investiţii a Delegatului, asumată ca atare în cazul unei oferte conforme. Astfel cum menţionat şi în răspunsul la notificarea prealabilă (răspuns faţă de solicitarea nr.9 din notificare), riscul de nerealizare a obligaţiei de investiţii privind proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru închiderea primei celule a Depozitului este un risc de operare, acoperit de ipoteza de la pct. 8 din Anexa nr. 8: „Operatorul nu corespunde financiar sau nu poate efectua prestaţiile conform contractului." Referitor la faptul că nu a fost prezentat modul de justificare a tarifelor, autoritatea contractantă precizează că a pus la dispoziţia operatorilor economici detalierea modului de calcul al tarifelor şi justificarea acestuia. Autoritatea contractantă subliniază că pentru sustenabilitatea sistemului şi pentru a fi asigurat gradul de suportabilitate al populaţiei, este necesar ca veniturile din vânzarea reciclabilelor să se întoarcă în sistem, pe acest aspect bazându-se aplicaţia de finanţare şi analiză cost beneficiu. Autoritatea contractantă a specificat, atât prin documentaţia de atribuire, cât şi prin clarificările anterioare, faptul că monitorizarea depozitelor neconforme se realizează conform legislaţiei în vigoare şi in baza anexei 8 la documentaţia descriptivă, iar in situaţia în care există necorelări legislaţia primează. Astfel, autoritatea contractantă, în conformitate cu legislaţia în vigoare ( anexa 4 la H.G. nr. 349 / 2005 - privind depozitarea deşeurilor şi Ordinul nr. 757 / 2004 - pentru aprobarea Normativului tehnic privind depozitarea deşeurilor), a precizat faptul că frecvenţa de monitorizare a compoziţiei levigatului se realizează trimestrial în faza de funcţionare şi la 6 luni în faza post- închidere. Valoarea estimată de 200.477,07 lei, fără T.V.A., aferentă costurilor cu monitorizarea celor 9 depozite neconforme închise prin proiect, a fost preluată în documentaţia de atribuire din datele din proiect (aplicaţia de finanţare, analiza cost-beneficiu), care au stat la baza obţinerii finanţării nerambursabile. ............................. a pus la dispoziţia operatorilor economici şi manualele de operare a celor 9 depozite neconforme închise prin proiect, împreună cu estimarea costurilor de monitorizare, documente întocmite de proiectanţii lucrărilor de închidere a depozitelor. 21

Din aceste documente au rezultat următoarele costuri anuale de monitorizare a depozitelor neconforme închise, estimate de către proiectanţii lucrărilor de închidere a depozitelor : - depozitul Călan : 9.640 lei, fără T.V.A. (11.568 lei cu T.V.A.); - depozitul Lupeni : 7.958 lei, fără T.V.A.; - depozitul Orăştie : 26.520 lei, fără T.V.A.; - depozitul Deva : 26.400 lei, fără T.V.A.; - depozitul Aninoasa : 7.365,60 lei, fără T.V.A. (8.838,72 lei cu T.V.A.); - depozitul Hunedoara : 3.821,27 lei, fără T.V.A. (4.585,52 lei, cu T.V.A.); - depozitul Haţeg : 10.900 lei, fără T.V.A.; - depozitul Uroi-Rapoltu Mare : 17.000 lei, fără T.V.A. În cazul valorilor care includ T.V.A., s-a calculat valoarea, fără T.V.A., având în vedere o cotă de T.V.A. de 20 %. Pentru depozitul închis de la Petrila, autoritatea contractantă nu a primit din partea proiectantului o estimare a costurilor cu monitorizarea, dar luând în calcul pentru acest depozit închis o valoare de monitorizare de 26.400 lei, fără T.V.A., egală cu a celui mai mare depozit închis (respectiv depozitul Deva) rezultă o valoare de monitorizare anuală pentru cele 9 depozite neconforme închise de : 136.004,87 lei, fără T.V.A. În cuprinsul documentaţiei de atribuire s-a specificat că tariful pentru depozitare va include şi costurile cu monitorizarea depozitelor închise, menţionându-se că aceste costuri au fost estimate la nivelul aplicaţiei de finanţare la valoarea de 200.477,07 lei, fără T.V.A. (în primul an de operare). La fundamentarea tarifului pentru depozitare, fiecare ofertant îşi va cuprinde propriile costuri cu monitorizarea celor 9 depozite neconforme închise prin proiect. Referitor la solicitarea de preluare, cu titlu gratuit, a cantităţii de 70.000 tone deşeuri de pe platforma de stocare temporare din Deva, autoritatea contractantă precizează următoarele : Decizia autorităţii contractante de a fi preluată o cantitate de 70.000 de către operatorul CMID Bârcea Mare, cu titlu gratuit, a fost luată ca urmare a presiunilor venite din partea UAT-urilor din judeţ, a Agenţiei de Protecţie a Mediului şi a operatorilor de salubritate din judeţul Hunedoara, inclusiv al operatorului de salubritate ............................., privind identificarea soluţiilor de gestionare a deşeurilor la nivelul judeţului Hunedoara, în scopul păstrării nivelului tarifelor solicitate populaţiei, tarife practicate de către operatorii de salubritate şi de către operatorul care administrează platforma de stocare temporară a deşeurilor. S-a avut în vedere şi faptul că, la nivelul judeţului Hunedoara, nu mai există altă posibilitate (depozit neconform sau depozit conform, în funcţiune) de depozitare a deşeurilor, în urma închiderii celor 9 depozite de deşeuri neconforme din judeţul Hunedoara (în cadrul Proiectului SMID). 22

La data de 06.04.2016, ............................. a iniţiat procedura de atribuire a contractului, având ca obiect „Delegarea gestiunii serviciului de operare şi administrare a Centrului integrat de management al deşeurilor (CMID) Bârcea Mare”, constând din facilităţile create prin proiect (staţie de sortare, staţie de tratare mecano-biologică, depozit conform) şi monitorizarea post-închidere a depozitelor de deşeuri neconforme închise prin proiect (procedură anulată, ulterior, la data de 14.09.2016, în baza deciziei C.N.S.C. nr. ..../...../...... din data de 05.09.2016). Ulterior publicării documentaţiei de atribuire, în luna mai a anului 2016, operatorul care administrează platforma temporară de la Deva a exercitat noi presiuni publice în vederea măririi cantităţii preluate cu titlu gratuit, în caz contrar, urmând să mărească tariful la populaţie sau să sisteze colectarea deşeurilor din Municipiul Deva şi din zonele învecinate. În urma discuţiilor avute de autoritatea contractantă cu UAT-urile implicate în această problemă şi cu operatorul platformei temporare, în scopul menţinerii nivelului de tarifare al populaţiei şi pentru a debloca situaţia creată, Consiliul Judeţean Hunedoara s-a obligat să crească cantitatea de deşeuri ce va fi preluată, cu titlu gratuit, de pe platforma temporară la CMID Bârcea Mare, de la 30.000 tone la 57.000 tone. La data de 16 iulie 2016, a fost sistată depozitarea deşeurilor şi la ultimul depozit neconform din judeţul Hunedoara, respectiv cel din Vulcan, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 349/2005, cu modificările şi completările ulterioare. În urma închiderii şi acestui ultim depozit neconform, având în vedere faptul că până la acea data nu a putut fi atribuit contractul de operare şi administrare a CMID Bârcea Mare, operatorul care administrează platforma de depozitare temporară a deşeurilor din Deva a reînceput informările privind faptul că se vede nevoit să crească tarifele de colectare de la populaţie, motivând că platforma temporară se apropie de capacitatea maximă de stocare, astfel încât acesta ar trebui să procedeze la golirea platformei către un depozit conform. În scopul evitării măririi tarifelor, a solicitat mărirea cantităţii de deşeuri ce va fi preluată, cu titlu gratuit, de către CMID în momentul în care va deveni funcţional, de la 57.000 tone la 70.000 tone. În acest sens, operatorul a solicitat A.P.M. Hunedoara creşterea cantităţii de deşeuri aprobată a fi depozitată pe platforma temporară, agenţie care s-a adresat Consiliului Judeţean Hunedoara solicitând acceptul acestuia cu privire la noua cantitate ce urmează a fi preluată de CMID. În caz contrar, operatorul platformei temporare a precizat că nu va mai încheia contracte cu UAT-urile interesate şi nu va mai colecta deşeurile. În acest context, Consiliul Judeţean Hunedoara, prin Hotărârea nr. 146/2016, a aprobat suplimentarea cu 13.000 tone a cantităţii de deşeuri, care vor fi transferate, cu titlu gratuit, de pe platforma temporară la CMID, astfel că nouă cantitate care va fi transferată, cu titlu gratuit, va fi de 70.000 tone. 23

Prin

urmare,

datorită

angajamentelor

asumate

de către ............................., nu au fost aduse măsuri de remediere documentaţiei de atribuire cu privire la acest aspect. Cu privire la solicitarea de eliminare a clauzei privind penalităţile contractuale pentru neîndeplinirea obligaţiei de investiţii a Delegatului, autoritatea contractantă reiterează susţinerea că riscul este abordat în Anexa nr. 9. Distinct de acest aspect, autoritatea contractantă susţine că legalitatea prevederii de penalităţi pentru neîndeplinirea unor obligaţii contractuale nu derivă din identificarea acestei neîndepliniri ca fiind un risc, ci din prevederile în materie ale codului civil privind răspunderea contractuală. În urma studierii dosarului achiziţiei publice şi în replică faţă de punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 642/17.01.2017, înregistrat la C.N.S.C.

cu

nr.

2442/20.01.2017,

la

data

de 27.01.2017, ............................. a depus la dosarul cauzei adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 3328/27.01.2017, denumită „Concluzii scrise”, prin care precizează următoarele : Astfel, referitor la modul de calcul al tarifelor, contestatorul reiterează faptul că acesta a fost încălcat, potrivit Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007, însă autoritatea contractantă susţine ideea cum că, pentru a se „ţine cont de veniturile obţinute din valorificarea reciclabilelor şi a compostului” este necesar să se utilizeze modalitatea sa de calcul, şi anume diminuarea costurilor de operare cu veniturile obţinute din valorificarea reciclabilelor. În opinia contestatorului, afirmaţia autorităţii contractante este „total eronată şi ilegală”. Totodată, contestatorul admite că, la nivelul întregului SMID (Sistem de Management Integrat al Deşeurilor), veniturile din valorificarea reciclabilelor şi a compostului au fost luat în calcul la stabilirea deficitului de finanţare (Funding Gap), precum şi a indicatorilor de profitabilitate, însă acest fapt nu este relevant, în opinia sa, în ceea ce priveşte modul de calcul al tarifelor pentru serviciile specifice serviciului de salibrizare care face obiectul prezentei proceduri. SMID reprezintă întreg sistemul de management al deşeurilor, care include atât activităţile de colectare, transport, sortare, tratare, cât şi pe cele de depozitare a deşeurilor, prin urmare şi activitatea CMID (Centrului de Management Integrat al Deşeurilor) Hunedoara. Aşa cum s-a menţionat şi în cuprinsul contestaţiei, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 869/10.01.2017, ............................. reiterează faptul că, prin contractul de finanţare, anexele sale şi documentele în baza căruia a fost încheiat (analiza cost-beneficiu, aplicaţia de finanţare) nu s-a impus cerinţa ca veniturile din reciclabile şi compost să fie introduse în valoarea tarifului, ci doar că autoritatea contractantă trebuia să se asigure că acestea se întorc în sistemul de management al deşeurilor. Referitor la răspunsul emis de către AMPOS Mediu, invocat de către autoritatea contractantă în punctul de vedere exprimat, contestatorul 24

consideră că acesta nu este relevant pentru situaţia de faţă, întrucât acesta vizează doar condiţii generale pe care trebuie să le respecte proiectul în ansamblu. În conformitate cu art. 11 din Normă, modul de stabilire a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare este „clar şi neechivoc”, în sensul că la, la stabilirea tarifului, se au în vedere doar trei noţiuni : cheltuieli, fondul special pentru închiderea depozitelor şi o cotă de profit, fără posibilitatea diminuării rezultatului acestui algoritm cu alte sume ( în cazul de faţă venituri din reciclabile şi compost). Mai mult decât atât, contestatorul susţine că veniturile rezultate din valorificarea reciclabilelor şi a compostului nu constituie venitori aferente activităţilor specifice serviciului de salubrizare. În ceea ce priveşte stabilirea tarifelor pe baza costurilor estimate de operare, ............................. arată că anexele financiare la studiul de fundamentare prezintă tarife şi o evoluţie a acestora pe toată durata proiectului, tarife specifice pentru acoperirea costurilor de operare şi întreţinere, valabile pentru activitatea de colectare şi plătite de utilizatorul final al serviciului de salubrizare, respectiv generatorul de deșeuri, care trebuie să acopere costul de operare/tona colectată la nivelul întregului sistem de management al deșeurilor în județul Hunedoara, cu alte cuvinte reprezintă de fapt un tarif global/tona colectată (indiferent de tipul deșeului). De asemenea, anexa 11 la documentația descriptivă denumită „Evoluția prognozată a tarifelor maximale pe durata concesiunii”, prezintă evoluția tarifelor pentru toate cele trei activități (sortare, TMB și depozitare), fără a specifica modul de determinare al acestora, ca derivând sau având vreo legătură cu tarifele prezentate în anexele financiare la studiul de fundamentare. Referitor la valoarea contractului, autoritatea contractantă a precizat că aceasta trebuie stabilită cu luarea în considerare a veniturilor din valorificarea deşeurilor reciclabile şi compostului, respectând formula : Vctr = (tarif x Q) + Vdes Vctr = Vop + Vdes Unde: tarif - tarife operare Bârcea Mare (doar pe baza costurilor de operare) Q- cantități procesate Bârcea Mare Vop - venituri din operarea CMID Bârcea Mare Vdes - venituri din valorificare deșeuri reciclabile și compost Vctr - valoare contract Însă, prin solicitarea de diminuare a costurilor cu veniturile din valorificarea deșeurilor reciclabile și compostului, valoarea contractului este determinată astfel: Vctr = (tarif x Q - Vdes) + Vdes Vctr = tarif x Q - Vdes + Vdes Vctr = tarif x Q Vctr = Vop 25

Din formulele expuse anterior, rezultă că însăși autoritatea contractantă nu respectă cele afirmate, se contrazice, anulând veniturile din valorificarea deșeurilor reciclabile și compostului și, subdimensionând valoarea contractului, care va fi formată, în acest fel, doar din veniturile din operarea CMID Bârcea Mare, nu și din veniturile din valorificarea deșeurilor reciclabile și compostului. Deficitul contractual este exemplificat în tabelul din Anexa nr. 1 la contestația formulată, în care au fost luate în calcul costurile de operare și întreținere, respectiv valoarea estimată a contractului, astfel cum au fost determinate de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire. Pe de altă parte, având în vedere valoarea din vânzarea deșeurilor reciclabile, autoritatea contractantă a prezentat realizarea unui venit pentru primii ani de 9,9 mii lei (de ex. : pentru primul an 7,8 mii lei din operare CMID Bârcea Mare la tarifele de operare prezentate ca maximale de autoritatea contractantă și venituri din vânzarea reciclabilelor de 2,1 mii lei ş.a.m.d.), așa cum reiese și din tabelul de mai jos: AN 1 AN 2 AN 3 Venituri obținute din tarifele la Stația de sortare 825.194,39 602.995,12 380.795,85 Venituri obținute din vânzarea reciclabilelor 2.116.183,52 2.327.801,87 2.539.420,22 Venituri obținute din tarifele la Stația TMB 3.958.006,37 3.958.006,37 3.958.006,37 Venituri obținute din comercializarea compostului 4.746,39 4.746,39 4.746,39 Venituri obținute din tarifele la depozitare 3.060.218,18 3.068.674,03 3.077.249,88 TOTAL

Valoare estimată a contractului (lei excl. TVA) 9.964.348,85 9.962.223,78 9.960.218,72 În cazul nerealizării veniturilor din valorificarea deșeurilor reciclabile, conform matricei de riscuri, autoritatea contractantă permite operatorului ajustarea tarifelor, astfel încât să fie garantată o valoare a contractului de 9,9 mii lei/an. Acest lucru este posibil doar în condițiile practicării altor tarife de sortare, determinate astfel: din valoarea anuală a contractului se deduce valoarea anuală a contractului pentru activitatea de depozitare și TMB, rezultând valoarea contractului pentru sortare (activitatea generatoare de deșeuri reciclabile valorificabile) care, raportată la cantitatea anuală procesată, determină alte tarife de sortare. Astfel, autoritatea contractantă admite că va aproba aceste creșteri, respectiv o creștere de la 24,45 la 87,28 lei/tona sortată pentru primul an sau de la 17,86 la 86,97 lei/tona sortată pentru al doilea an sau de la 11,28 la 86,66 lei/tona sortată pentru al treilea an etc., tarife determinate în tabelul de mai jos: 26

TOTAL valoare estimată

a contractului, din care : lei/an 9.964.348,85 9.962.223,78 9.960.218,72 venituri operare TMB lei/an 3.958.006,37 3.958.006,37 3.958.006,37 venituri operare TMB lei/an 3.060.218,18 3.068.674,03 3.077.249,88 rezultând venituri operare sortare lei/an 2.946.124,30 2.935.543,38 2.924.962,47 cantitate procesată sortare t/an 33.753,00 33.753,00 33.753,00 tarif

rezultat sortare lei/t 87,28 86,97 86,66 Or, în aceste condiții, nerealizarea cantității de deșeuri reciclabile care să fie valorificată, nu mai reprezintă risc al operatorului, așa cum este prezentat în matricea de riscuri (risc comun), atâta timp cât acesta este acoperit prin faptul că autoritatea contractantă va permite ajustarea valorii contractului, prin aprobarea modificării și practicării altor tarife de preluare la sortare, astfel încât să-i fie garantată o valoare a contractului de 9,9 mii lei/an pentru primii ani. Cu privire la prevederile contractuale vizând legalitatea riscurilor şi modalitatea de calcul a tarifelor, contestatorul afirmă că autoritatea contractantă nu a făcut dovada că riscul este preluat de către operator, în contradicţie totală cu cerinţele specifice unui contract de concesiune şi prevederilor Legii nr. 100/2016 şi Ordinului A.N.R.S.C. nr. 109/2007. Totodată, contestatorul menţionează că este necesar ca autoritatea contractantă să includă în documentaţia de atribuire o analiză economică a riscurilor, așa cum se prevede în legislația în vigoare, care să permită definirea și cuantificarea în termeni economici și financiari a riscurilor fiecăreia dintre părți, precum și a riscurilor comune, fiind necesar să se detaileze și contribuțiile financiare ale delegatarului pe parcursul derulării contractului. În ceea ce priveşte faptul că modul de calcul al tarifelor/tarifele maximale nu asigură fezabilitatea economică a contractului, contestatorul arată că, până în prezent, autoritatea contractantă nu a indicat, conform legii, cum se asigură, prin modalitatea de calcul a tarifelor, fezabilitatea financiară a contractului. În acest sens, ............................. solicită autorității contractante includerea, în studiul de fundamentare, a unor aspecte privind fezabilitatea economică și financiară, respectiv analizele economico-financiare, care să demonstreze că modul de formare a tarifelor asigură un echilibru între venituri și costuri, astfel încât veniturile să nu fi mai mici decât costurile estimate, așa cum se întâmplă în prezent. Referitor la includerea în calculul costurilor cu activitatea de depozitare a deşeurilor şi a costurilor aferente monitorizării celor 9 depozite neconforme 27

închise, contestatorul apreciază că, prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă a refuzat să ofere date exacte privind costurile de gestionare a depozitelor neconforme închise, schimbându-şi poziţia faţă de documentaţia publicată în S.E.A.P., prin adresele transmise factorilor interesaţi, astfel că: -în Documentația descriptivă –„Închiderea depozitelor neconforme”, pag. 14, se precizează că Operatorul CMID va fi responsabil pentru costul gestionarii și monitorizării depozitelor neconforme de deșeuri închise, iar costul monitorizării fiecărui depozit închis fiind evaluat la 5000 euro/an; -prin punctul de vedere exprimat, ............................. afirmă următoarele: „entitatea contractantă a precizat, atât prin documentația de atribuire, cât și prin clarificările anterioare, faptul că monitorizarea depozitelor neconforme se realizează conform legislației în vigoare și în baza anexei 8 la documentația descriptivă, iar în situația în care există necorelări, legislația primează”; -tot prin punctul de vedere, punctul 2 cu privire la suplimentarea riscurilor, autoritatea contractantă arată că își asumă riscurile privind serviciile, lucrările de întreținere a acestor 9 depozite neconforme sau a problemelor apărute ca urmare a unor lucrări efectuate necorespunzător. Obligațiile delegatului fiind de a urmării un set de parametrii cu o anumită frecvență, nu de a se asigura respectarea anumitor valori ale parametrilor monitorizați. Prin urmare, ............................. nu a furnizat date concrete în ceea ce privește noțiunea de gestionare a celor 9 depozite neconforme închise, conform precizărilor din Documentația Descriptivă, cu toate că apreciază aceste costuri privind gestionarea ca fiind semnificative. În susţinerea celor prezentate anterior, ............................. invocă răspunsurile la solicitările de clarificări, formulate de către autoritatea contractantă, după cum urmează: Prin adresa nr. 947/25.01.2017, solicitarea nr.7 (referitor la Clarificarea nr. 3/13.01.2017, răspuns la întrebarea nr. 8), cu privire la întrebarea dacă costurile estimate pentru transportul levigatului de la fiecare obiectiv au fost cuprinse în costurile cu monitorizarea depozitelor închise, în cuantum de 200.477,07 lei/an, prevăzute în fisa de date a achiziției, Secțiunea IV.4.1, autoritatea contractantă a precizat că „Activitățile de colectare și transport a levigatului de la depozitele neconforme Deva și Orăștie la CMID Bârcea Mare vor fi realizate de către Entitatea Contractantă”, contrar menţiunilor din Documentația Descriptivă cap. 3, art. 8 pag. 22, potrivit cărora „monitorizarea post-închidere a tuturor depozitelor de deșeuri neconforme închise prin proiect, inclusiv transportul și depozitarea levigatului din depozitele neconforme închise și depozitele Orăștie și Deva, precum și epurarea levigatului în stația de epurare cu osmoză inversă aferentă depozitului de la Bârcea Mare”. 28

Totodată, autoritatea contractantă a modificat, în mod constant, datele care au stat la baza sumei de 200.477,07 lei, prevăzută în fişa de date a achiziţiei, secţiunea IV.4.1. Pentru a evidenţia „neconsecvenţa” în datele furnizate de către ............................. în ceea ce priveşte costurile cu monitorizarea, contestatorul prezintă în cele ce urmează costurile totale vizând monitorizarea celor 9 depozite neconforme închise, atât pentru procedura anulată, cât şi pentru prezenta procedură, astfel : Costuri monitorizare post închidere 9 depozite Procedura veche Procedura nouă Aninoasa 23.640,00 7.365,60 Uroi 23.640,00 17.000,00 Haţeg 12.040,00 10.900,00 Hunedoara 17.940,00 3.821,27 Lupeni 14.540,00 7.958,00 Petrila 14.540,00 26.400,00 Călan 14.440,00 9.640,00 Orăştie 168.164,00 26.520,00 Deva 235.190,00 26.400,00 TOTAL COSTURI ESTIMATE MONITORIZARE DEPOZITE NECONFORME ÎNCHISE (lei/an, fără T.V.A.) 524.134,00 136.004,87 Prin raportare la cele expuse anterior, ............................. a constatat că, prin punctul de vedere exprimat, autoritatea contractantă a estimat costurile cu monitorizarea depozitelor neconforme, şi anume în valoare de 136.004,87 lei, în timp ce în fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.4.2., pag. 8, costurile cu monitorizarea depozitelor neconforme ajung la o valoare de 200.477,07 lei. Tot prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă precizează că: „La fundamentarea tarifului pentru depozitare, fiecare ofertant își va cuprinde propriile costuri cu monitorizarea celor 9 depozite neconforme închise prin proiect”, de unde reiese că ............................. nu își asumă costurile cu monitorizarea în valoare de 200.477,07 lei fără TVA, lăsând la latitudinea fiecărui ofertant să își calculeze costurile cu monitorizarea conform legislației în vigoare, legislație care primează în fața documentației descriptive. În condițiile în care monitorizarea revine operatorului, se va lua în calcul un cost de monitorizare a datelor meteorologice de 1.292 lei/lună/depozit, cu un total de 15.504 lei/an pentru fiecare depozit, respectiv 139.536 lei/an pentru cele 9 depozite, costuri care nu au fost cuprinse în suma de 200.477,07 lei (suma de 1.292 lei/stație meteo/lună a fost furnizată de Centrul Meteorologic Banat Crișana). Tot

legat

de

monitorizarea

depozitelor

neconforme închise, ............................. a solicitat clarificări, în ceea ce privește anumiți indicatori necesari a fi monitorizați - mirosuri, compoziție biologică, 29

măsurători dendrologice, spor anual de biomasă, compoziția pământului introdus. Prin adresa nr. 528/13.01.2017, ............................. a arătat că monitorizarea depozitelor neconforme închise şi indicatorii/parametrii de monitorizare se vor realiza în conformitate cu legislaţia în vigoare şi cu Anexa nr. 8 – Parametrii şi frecvenţa de monitorizare la documentaţia descriptivă, iar în condiţiile în care există necorelări, legislaţia primează. În acest context, contestatorul consideră că este necesară o îndreptare a manualelor, aferente depozitelor neconforme închise în ceea ce privește monitorizarea post închidere, în care să se specifice că se vor monitoriza doar parametrii prevăzuți în H.G. nr. 349/2005, respectiv Ordinul nr. 757/2004, fără a se mai face trimitere și la alți indicatori. Referitor la solicitarea de prelungire gratuită a unei cantităţi de maximum 70.000 tone de deşeuri de la platforma de stocare temporară, contestatorul susţine că explicaţia autorităţii contractante din punctul de vedere exprimat, cu privire la existenţa unor angajamente asumate de aceasta şi considerate a fi un caz de forţă majoră, nu justifică includerea în documentaţia de atribuire a obligaţiei de a executa serviciu gratuit, fără o contraprestaţie, cu încălcarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice. Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 1.351 alin. (1) din Codul civil, „forță majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil” și care înlătură răspunderea părții, în cazul în care aceasta a fost împiedicată să își îndeplinească o obligație contractuală. Or, în situația de față, nu este vorba de un caz de forță majoră, care să justifice adoptarea unei „măsuri de dezechilibru contractual” de către autoritatea contractantă. Cu privire la plata de penalităţi contractuale, raportat la răspunsul autorităţii contractante, contestatorul apreciază că în Anexa 9 nu este menţionat, în mod expres, un risc specific în privinţa realizării investiţiei „proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru închiderea primei celule a Depozitului”. Prin urmare, ............................. consideră că este necesar ca în cuprinsul Anexei nr. 9 să se introducă riscul „proiectarea şi execuţia lucrărilor pentru închiderea primei celule a Depozitului”, precum şi să se determine explicit modul de distribuire a acestui risc între părţile contractante. Analizând contestaţiile formulate de către ............................. şi de către ............................., prin luarea în considerare a susţinerilor părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată următoarele:

În vederea atribuirii contractului de concesiune, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a serviciului de operare şi administrare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Bârcea Mare, judeţul Hunedoara”, ............................. a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă, 30

prin

publicarea

în

S.E.A.P.

a

anunţului

de

concesionare nr. ......../09.12.2016. Conform anunţului de concesionare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul ofertei”, iar valoarea estimată a contractului de concesiune este de 105.157.491,49 lei, fără T.V.A. Referitor la contestația formulată de către ............................., Consiliul reține, din conținutul acesteia, că sunt aduse critici cu privire la cuprinsul modelului de contract aferent documentației de atribuire, elaborat de autoritatea contractantă, după cum urmează: 1.În ceea ce privește prima critică, se reține că ............................. susține următoarele: -la art. 4 – „Contractul și documentele contractuale” din contract, la alin. 3, nu este menționată ca făcând parte din contract și Anexa nr. 9 – Administrarea riscurilor; solicită completarea alineatului menționat cu Anexa 9; - modalitatea în care a fost stipulată, în contract, distribuirea riscului de cerere (cerere mai redusă comparativ cu estimările) între delegat și delegatar nu respectă dispozițiile Legii nr. 100/2016 și ale HG nr. 867/2016, nefiind specificată detalierea contribuției financiare a celor două părți; solicită rezolvarea acestei neconcordanțe și detalierea precisă în ceea ce privește contribuția financiară a delegatarului cât și cea a delegatului, pe parcursul derulării contractului; 2. La art. 10 din modelul de contract, tariful nu este definit în conformitate cu dispozițiile art. 98 din HG nr. 867/2016, ambiguitatea formulării permițând astfel, în opinia contestatorului, ajustarea tarifelor oricând pe parcursul contractului; solicită definirea/ explicitarea acestei noțiuni, în concordanță cu prevederea legală menționată; 3. Art. 26 din modelul de contract privind sub-delegarea și transferul, astfel cum este formulat, contravine dispozițiilor art. 94 din Legea nr. 100/2016 și art. 102 din HG nr. 867/2016, solicitând definirea în concordanță cu dispozițiile legale. Procedând la verificarea documentelor aflate la dosar, prin prisma susținerilor formulate de către părți, conținutul documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă și legislația aplicabilă aflată în vigoare, Consiliul are în vedere următoarele aspecte relevante: 1.Astfel, în ceea ce privește critica contestatorului, legată de faptul că la art. 4 alin. (3) din contract nu a fost inclusă în enumerarea anexelor și anexa nr. 9 – Administrarea riscurilor, Consiliul are în vedere că, prin răspunsul

nr.

17301/22.12.2016,

formulat

la

notificarea ............................., autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Art. 4 alin. (3) din contract se completează astfel: (i) Administrarea riscurilor – Anexa nr. 9”. Prin urmare, Consiliul constată că această critică a rămas fără obiect, autoritatea contractantă dând curs solicitării formulate de către contestator sub acest aspect și introducând în lista ce cuprinde enumerarea anexelor 31

contractuale, de la art. 4 alin. (3) din contract, alături de celelate anexe menționate în cuprinsul acestuia, și Anexa nr. 9. Se reține, în soluționare că, la art. 4 alin. (4) din modelul de contract aferent documentației de atribuire, ce vizează „contractul și documentele contractuale”, se prevede că: „În cazul oricărui conflict sau neconcordanță între corpul principal al contractului și orice anexă, clauza din cuprinsul contractului va prevala, cu excepția situației în care se specifică altfel în prezentul contract”. De asemenea, la art. 14 alin. (2) din modelul de contract, se prevede că „în cazul producerii riscului de cerere reprezentat de cantități de deșeuri generate sau reciclabile valorificate mai mici decât cele luate în calcul la fundamentarea tarifului, părțile vor conveni modificarea tarifului conform prevederilor legale, fie adoptarea altor măsuri de natură să asigure restabilirea echilibrului contractual”. În Anexa nr. 9 – Administrarea riscurilor, publicată în SEAP de către autoritatea contractantă, este menționat, la pct. 1, faptul că riscul denumit „cerere mai redusă comparativ cu estimările” se suportă, în comun, atât de către delegat, cât și de către delegatar (conform termenilor contractuali, aceștia fiind ofertantul și respectiv, entitatea achizitoare). Potrivit informațiilor existente în cuprinsul Studiului de fundamentare, elaborat de autoritatea contractantă (capitolul 11), „Principalele riscuri de cerere constau in realizarea unor venituri mai reduse datorita unor cantitati de deseuri mai reduse decat cele estimate sau a unor venituri din valorificarea reciclabilelor sub nivelul estimarilor. Riscul constand in realizarea unor venituri mai reduse datorita unor cantitati de deseuri mai reduse decate cele estimate este impartit intre Delegatar si Delegat, in conditiile in care, conform prevederilor legale, este posibila modificarea tarifelor cauzata de diminuarea in termini reali a veniturilor preconizate de natura sa afecteze echilibrul contractual. Restabilirea echilibrului contractual in favoarea Delegatarului in cazul cresterii corespunzatoare a veniturilor din valorificarea reciclabilelor se face prin aplicarea clauzei de redeventa suplimentara mentionata in contract”. Într-adevăr, după cum rezultă din cele de mai sus, atât din prevederile Studiului de fundamentare cât și din cele de la art. 14 alin. (2) din modelul de contract, reiese că riscul de „cerere mai redusă comparativ cu estimările” este suportat, în comun, atât de către delegat cât și de către delegatar în anumite condiții, legate de posibila modificarea tarifelor cauzată de diminuarea în termeni reali a veniturilor preconizate, și că restabilirea echilibrului contractual are loc prin aplicarea clauzei de redevență suplimentara mentionata in contract (art. 11). Dar, cu toate acestea, se reține că, în cuprinsul modelului de contract elaborat de către autoritatea contractantă nu se regăsește expus, în mod detaliat, în ce constă contribuția financiară a fiecăreia dintre cele două părți, delegat și delegatar, pe parcursul derulării contractului de delegare prin concesiune, în acest sens fiind și dispozițiile art. 97 alin. (1) din HG nr. 32

867/2016, potrivit căruia „contractul de concesiune trebuie să cuprindă clauze prin care se stabilește în mod explicit modul de distribuire a riscurilor pe întreaga durată a acestuia.”

De asemenea, tot în sensul menționat, Consiliul apreciază ca fiind relevante dispozițiile art. 96 alin. (4) din același act normativ, potrivit căruia „(...) în cazul în care riscul de operare este distribuit între concedent și concesionat (în cazul de față, părțile fiind denumite delegat și delegatar, n.n.) prin contractul de concesiune trebuie să se stabilească în mod explicit contribuția financiară a concedentului pe parcursul derulării contractului, precum și alte angajamente ale acestuia, ca sprijin complementar”. Consiliul apreciază ca fiind aplicabile dispozițiile art. 6 din Legea nr. 100/2016, „(1) Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor respective. (2) Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă. (3) Riscul de operare este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor la contractul de concesiune; b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efectuate şi a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor. (4) În sensul alin. (3), riscul de operare poate consta în: a) fie riscul de cerere - riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul concesiunii de lucrări sau de servicii (…..) ”. În contextul de fapt și de drept expus anterior, Consiliul apreciază că este întemeiată critica formulată de către contestator sub aspectul menționat, urmând ca aceasta să fie admisă, impunându-se obligarea ............................. la completarea modelului de contract cu clauze formulate în conformitate cu dispozițiile legale sus menționate, din care să reiasă, în mod explicit și detaliat, contribuția financiară a celor două părți contractuale, delegatul și delegatarul, în ceea ce privește riscul de cerere, denumit „cerere mai redusă comparativ cu estimările. ” 2.În ceea ce privește cea de a doua critică formulată de către contestator, Consiliul are în vedere că la art. 10 din contract, se prevede că „tariful plătit de către utilizatori pentru gestionarea deșeurilor municipale va fi stabilit de către delegatar pe baza tarifelor pentru fiecare dintre activitățile de gestionare a deșeurilor municipale”, fiind precizat, în continuare, la alin. (2), tariful pe care delegatarul are dreptul să îl aplice de 33

la data începerii contractului, pentru activitățile de sortare, de tratare mecano – biologică și depozitare, exprimat în lei/tonă, fără TVA. În legătură cu articolul sus menționat, din cadrul modelului de contract, contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a definit, în cuprinsul acestuia, mecanismul de stabilire a tarifelor, astfel cum prevăd dispozițiile art. 98 din HG nr. 867/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. În conformitate cu dispozițiile legale sus menționate, „(1) Entitatea contractantă trebuie să elaboreze mecanismul de plată, care trebuie specificat în cadrul unui contract de concesiune, astfel încât să se asigure că proiectul este bancabil şi să se constituie într-un stimulent pentru concesionar, astfel încât acesta să îndeplinească obiectivele proiectului stabilite de către entitatea contractantă. (2) În sensul alin. (1), mecanismul de plată trebuie să reflecte alocarea riscurilor în cadrul concesiunii şi trebuie să reprezinte o modalitate de remunerare pentru concesionar pentru serviciile furnizate în cadrul proiectului de concesiune. (3) În cazul contractelor de concesiune de lucrări în care plata pentru utilizarea activelor ce fac obiectul contractului, inclusiv cele rezultate în urma implementării acestuia, se face direct de către utilizatorii finali, entitatea contractantă stabileşte un mecanism de plată bazat pe nivelul cererii”. Consiliul are în vedere că, în cuprinsul Studiului de fundamentare întocmit de autoritatea contractantă și publicat de aceasta în SEAP, la cap. 7.3 – Plata serviciilor, a fost prevăzut mecanismul de plată propus pentru fiecare zonă de gestionare, după cum urmează (luând, spre exemplificare, zona Petroșani, invocată în cadrul punctului de vedere): „Zona de gestionare deseuri 4 – Petrosani Generatorii de deseuri (populatie si operatori economici din zona urbana si rurala) vor plati catre Administratiile publice locale o taxa de salubritate care să acopere toate costurile aferente sistemului integrat de management al deseurilor. Administratiile Publice Locale vor achita, prin ADI, urmatoarele servicii : -Catre Operatorul de colectare – transport, contravaloarea serviciilor de colectare, transport, transfer deseuri menajere si simulare si a serviciilor de tratare a deseurilor reciclabile in Statia de sortare Petrosani. -Catre Operatorul CMID Barcea Mare, contravaloarea serviciilor de tratare a deseurilor reziduale colectate in amestec in TMBprecum si contravaloarea serviciilor de depozitare a deseurilor reziduale colectate in amestec si destinate depozitarii Operatorul de colectare – transport va primi, de la Administratia Publica Locala, contravaloarea serviciilor de transfer-transport-depozitare a deseurilor stradale, dupa formula : 34

Suma de incasat = Cantitate deseuri stradale primite in Statia de transfer Petrosani (tone) * (Tarif pentru activitatea de transfer (lei/tona) + Tarif pentru depozitare (lei/tona)) Operatorul de colectare – transport va achita Operatorului CMID Barcea Mare contravaloarea depozitarii refuzului rezultat din Statia de sortare Petrosani precum si a depozitarii deseurilor stradale, dupa formula : Suma de plata = (Cantitate reziduu de la Statia de sortare Petrosani/ tone + Cantitate deseuri stradale/ tone) * Tarif la depozitare (lei/tona) Operatorul CMID Barcea Mare va incasa tarife aferente depozitarii namolurilor rezultate de la Statiile de epurare direct de la Operatorii acestor statii, dupa formula: Suma de incasat = Cantitate namol rezultat de la statia de epurare/ tone * Tarif la depozitare (lei/tona).” Astfel, se reține, din textul de mai sus, că autoritatea contractantă a prevăzut, în cadrul Studiului de fundamentare, la cap. 7.3, tipurile de servicii care vor fi achitate operatorului de colectare – transport, formula de calcul pentru suma de încasat și suma de plată, fiind astfel cuprinse toate informațiile necesare pentru ca operatorii să își poată forma și calcula tarifele pentru activitățile specifice. Ca un aspect relevant, Consiliul are în vedere că la art. 10 alin. (5) din modelul de contract, se prevede că „tarifele vor fi modificate sau ajustate în conformitate cu metodologia aplicabilă, adoptată de Autoritatea de Reglementare”. Prin urmare, Consiliul nu reține, în soluționare, alegația contestatorului potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi prevăzut, în opinia sa, un mecanism de stabilire a tarifelor ambiguu, dând posibilitatea ofertanților de a solicita oricând ajustarea tarifelor, deoarece nu autoritatea contractantă este cea care stabilește tarifele, ci autoritatea de reglementare, în cazul de față Autoritatea Nationala de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilitati Publice (ANRSC), aceasta fiind autoritatea care stabileste procedura de autorizare si de ajustare a tarifelor la cererea operatorilor de servicii sau a autoritatii locale, (fapt menționat și în cuprinsul documentației de atribuire). Pe de altă parte, ținând cont de natura și specificul contractului, de delegare prin concesiune a serviciului de operare şi administrare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Bârcea Mare din judeţul Hunedoara, Consiliul are în vedere că tarifele a căror ofertare se solicită nu pot rămâne neschimbate pe toată durata contractului, deoarece sunt bazate pe nivelul cererii, cu posibilitatea modificării acestora, în măsura în care cererea nu permite acoperirea costurilor efective. În acest sens, Consiliul apreciază ca fiind relevante prevederile inserate de autoritatea contractantă în cadrul Studiului de fundamentare, potrivit cărora „Pentru evaluarea nivelului tarifelor este recomandabil a se folosi metodologia de stabilire, ajustare si modificare aprobata de ANRSC, cu precizarea ca sarcina acestei verificari revine autoritatilor administratiei publice locale, deoarece ANRSC nu are competente in acest sens. 35

Metodologia presupune luarea in considerare atat a costurilor diferitelor faze de gestionare a deseurilor cat si suportabilitatea tarifelor finale (platite de gospodariile populatiei). Aplicatia de finantare – bazata pe studiul de fezabilitate – precizeaza tarifele pornind de la costul prim dinamic; aceste tarife sunt tarife suportabile si asigura in acelasi timp acoperirea integrala a costurilor de operare si intretinere si a costurilor de investitie. Acelasi principiu (acoperirea integrala a costurilor de operare si intretinere precum si a celor generate de investitie) se aplica si la stabilirea fractiunilor din tariful final corespunzatoare fiecarei faze de gestionare a desurilor: colectare, sortare, transfer, tratare, depozitare”. În opinia Consiliului, acesta este și unul dintre motivele pentru care autoritatea contractantă a stabilit o schemă de administrare a riscurilor, în cuprinsul Anexei nr. 9, printre acestea regăsindu-se și riscurile vizând „neîncasarea tarifului pentru serviciul prestat” și „cererea mai redusă, comparativ cu estimările”, având în vedere că, pe parcursul derulării contractului, este posibil să crească sau să scadă cantitățile de deșeuri, ceea ce ar conduce, inclusiv, la modificarea tarifele activităților specifice, legate de colectarea și transportul acestora. Pe cale de consecință, criticile formulate de către S.C. ..............S.R.L. vor fi respinse, ca nefondate. 3. Referitor la critica contestatorului vizând art. 26 din contract, privind sub-delegarea și transferul, Consiliul are în vedere că acesta are următorul conținut: „Cesiunea sau novația prezentului contract este posibilă numai în cazul divizării, fuzionării ori înființării unei filiale a delegatului, cu respectarea condițiilor contractulale inițiale și cu aprobarea autorităților deliberative ale delegatarului. Nerespectarea condițiilor stipulate de prezentul alineat reprezintă o încălcare gravă de către delegat a obligațiilor sale și poate constitui o cauză de reziliere a contractului conform art. 39”. Referitor la art. 26 din modelul de contract, contestatorul susține faptul că aceasta contravine art. 94 din Legea nr. 100/2016 și art. 102 din HG nr. 867/2016, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a cere ofertanților să precizeze partea din contract pe care urmează să o subcontracteze precum și datele de identificare ale subcontractanților, precum și obligația de a stabili clauze contractuale obligatorii privind cesiunea legată de partea din contract îndeplinită de subcontractanți. Într-adevăr, potrivit art. 94 din Legea nr. 100/2016, „(1) Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului să precizeze în ofertă partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi”. Potrivit prevederilor art. 102 alin. (1) din HG nr. 867/2016, „În aplicarea prevederilor art. 97 din Lege, entitatea contractantă are obligaţia de a stabili clauze contractuale obligatorii privind cesiunea de creanţă legată de partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de către subcontractanţi, după începerea operării contractului de concesiune. 36

(2) În vederea determinării valorii creanţei, ofertantul are obligaţia de a cuprinde în oferta sa denumirea subcontractanţilor şi datele de contact ale acestora, partea/părţile din contract care urmează a fi îndeplinite de către aceştia, valoarea la care se ridică partea/părţile respective, precum şi acordul subcontractanţilor cu privire la aceste aspecte. (3) Prevederile alin. (2) nu sunt aplicabile în cazul contractelor de concesiune care nu prevăd o plată de disponibilitate pe parcursul derulării acestora”. Rezultă că ofertanții au obligaţia de a cuprinde în ofertă denumirea subcontractanţilor şi datele de contact ale acestora, partea/părţile din contract care urmează a fi îndeplinite de către aceştia, valoarea la care se ridică partea/părţile respective, doar în situația unui contract de concesiune care

nu

prevede

o

plată

de

disponibilitate.

Potrivit informațiilor existente la cap. 6.2.2, privind sistemul de plăți propus, din cadrul Studiului de fundamentare elaborat de autoritatea contractantă, relația de plată va exista între generatorii de deșeuri și operatorii responsabili pentru colectarea/transportul/sortarea/tratarea deșeurilor, iar apoi cu operatorul CMID pentru diverse operatiuni, dupa caz: TMB, sortare, depozitare de deșeuri. Or, după cum reiese din informațiile de mai sus, plata de disponibilitate se face în mod direct, de la entitatea achizitoare la operator, o astfel de plată nefiind specifică contractului de concesiune în discuție. Prin urmare, având în vedere că, potrivit reglementărilor legale citate anterior, revine autorității contractante obligația de a cere ofertanților să precizeze partea din contract pe care urmează să o subcontracteze precum și datele de identificare ale subcontractanților, precum și obligația de a stabili clauze contractuale obligatorii privind cesiunea legată de partea din contract îndeplinită de subcontractanți, doar în situația în care contractul de concesiune respectiv prevede o plată de disponibilitate, contractul de concesiune aflat în discuție nefiind în această situație, rezultă că ............................. nu avea obligația de a prevedea, în modelul de contract, o clauză în acest sens. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge ca nefondată critica formulată de contestator sub acest aspect. În contextul de fapt și de drept expus anterior, pentru considerentele evocate în motivare, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C .................. S.R.L., în contradictoriu cu .............................. Obligă ............................. ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să completeze modelul de contract cu clauze formulate în conformitate cu dispozițiile legale sus menționate, din care să reiasă, în mod explicit și detaliat, contribuția financiară a celor două părți contractuale, delegatul și delegatarul, în ceea ce privește riscul de cerere, denumit „cerere mai redusă comparativ cu estimările. ” 37

Obligă ............................. ca, în cadrul aceluiaşi termen dispus anterior, să aducă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi modificările intervenite în cuprinsul documentaţiei de atribuire prin publicarea acestora în SEAP şi să continue procedura de achiziţie publică. Referitor la contestația formulată de către ............................., Consiliul are în vedere că acesta aduce critici legate de următoarele aspecte din cuprinsul documentației de atribuire, elaborată de autoritatea contractantă: 1. autoritatea contractantă este obligată să respecte dispozițiile legale privind definirea „tarifului de utilizare”, respectiv art. 11 din Ordinul ANRSC nr. 109/2007, deoarece acesta este prevăzut ca și factor de evaluare, pentru un număr de trei activități și nu poate include activități rezultate din sortarea materialelor reciclabile, care conduc la diminuarea tarifului; 2. prevederile contractuale referitoare la distribuirea riscurilor din art. 14 din contractul de delegare sunt nelegale, matricea de riscuri fiind incompletă; documentația de atribuire nu conține o analiză economică a riscurilor, astfel cum se prevede la art. 13 alin. (1) din HG nr. 867/2016; 3. în cadrul documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă nu este prezentat modul de justificare a tarifelor, în conformitate cu prevederile legale; 4. costurilor cu activitatea de depozitare a deșeurilor și a costurilor aferente monitorizării celor 9 depozite neconforme închise este subapreciată, în opnia contestatorului, deoarece numai costurile lunare cu monitorizarea factorilor de mediu pentru cele 9 depozite neconforme închise sunt de 51.678 lei, ceea ce presupune un cost total anual de 620.140 lei, la care se adaugă și alte cheltuieli; 5. Solicitarea de preluare gratuită a unei cantități de maxim 70.000 t de deșeuri de la platforma de stocare temporară, este nelegală, nefiind posibil ca operatorii să oferteze tarife cu valoarea zero; 6. penalitățile prevăzute de autoritatea contractantă la art. 29 alin. (5) din contractul de delegare nu ar fi justificate, în opinia sa, deoarece nerealizarea activității de proiectare și execuție a lucrărilor pentru închiderea primei celule a depozitului nu este prevăzută, ca risc, în cuprinsul Anexei nr. 9. 1.În ceea ce privește prima critică a contestatorului, Consiliul are în vedere, ca un aspect prealabil și relevant, faptul că în cuprinsul Strategiei de contractare, întocmită de autoritatea contractantă în conformitate cu dispozițiile art. 9 din HG nr. 867/2016, la cap. 3.3, este prevăzut, ca și criteriu de atribuire, „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, în continuare fiind menționate criteriile obiective stabilite, respectiv: nivelul tarifului de tratare mecano – biologică TMB – 40%, nivelul tarifului de sortare – 40% și nivelul tarifului de depozitare: 20%, pentru fiecare dintre factorii de evaluare sus menționați, fiind stabilit un algoritm de calcul. Potrivit dispozițiilor art. 86 din Legea nr. 100/2016, care prevede: „(1) Contractele de concesiune se atribuie pe baza criteriului ofertei celei 38

mai avantajoase din punct de vedere economic, stabilită în baza unor criterii obiective care garantează evaluarea ofertelor în condiţii de concurenţă reală. „(2) În sensul alin. (1), criteriile obiective trebuie să aibă legătură directă cu obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii şi se pot referi la oricare dintre următoarele: a) gradul de preluare a unor riscuri de către concesionar; b) nivelul plăţilor actualizate efectuate de către entitatea contractantă; c) nivelul tarifelor de utilizare; d) modalitatea de execuţie a lucrărilor/prestare a serviciilor bazată pe indicatori de performanţă de ordin calitativ, tehnic, funcţional, financiar etc.; e) modul de asigurare a protecţiei mediului; f) modul de rezolvare a unor probleme sociale; g) nivelul redevenţei; h) durata concesiunii; i) inovarea. (3) Entitatea contractantă poate utiliza criteriile prevăzute la alin. (2) şi în mod combinat, în funcţie de obiectul concesiunii şi în măsura în care respectivele criterii sunt compatibile”. Rezultă că autoritatea contractantă a stabilit, după cum reiese din conținutul Strategiei de contractare pe care a elaborate-o, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, în concordanță cu dispozițiile legale menționate anterior, acesta fiind singurul criteriu aplicabil în cazul contractelor de concesiune, astfel cum este și contractul ce urmează a fi atribuit prin prezenta procedură. Din verificarea documentelor aflate la dosar, Consiliul are în vedere că la cap. IV. 1 - Criterii de atribuire, din anunțul de concesiune nr. 2873/09.12.2016, sunt precizate următoarele informații: „prețul ofertei 40.00; prețul ofertei 40.00; prețul ofertei 20.00”. Astfel, se constată că, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a menționat în cuprinsul anunțului de concesiune criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, stabilit prin strategia de contractare iar, pe de altă parte, criteriile obiective sunt menționate în mod incomplet, fiind precizat doar punctajul acordat pentru fiecare dintre acestea și faptul că țin de prețul ofertei, dar nu și denumirea lor (astfel cum se regăsește precizată în Strategia de contractare), respectiv: nivelul tarifului de tartare mecano biologică, nivelul tarifului de sortare și nivelul tarifului de depozitare. Sub acest aspect, se are în vedere ca fiind aplicabile dispozițiile art. 51 alin. (1) din HG nr. 867/2016 „Licitaţia deschisă se iniţiază prin transmiterea spre publicare a unui anunţ de concesionare, potrivit prevederilor art. 63, prin care entitatea contractantă solicită operatorilor economici depunerea de oferte”, iar potrivit art. 62 din același act normativ, „Entitatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa procedurii de atribuire a contractelor de concesiune prin publicarea, în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi, a 39

anunţurilor de concesionare, anunţurilor de intenţie şi a anunţurilor de atribuire”. De asemenea, se are în vedere că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, potrivit cărora „Entitatea contractantă are obligaţia de a preciza criteriul/ criteriile ce va/vor fi utilizat/utilizate pentru atribuirea contractului de concesiune de lucrări sau de servicii în anunţul de concesionare”, deoarece aceasta nu a precizat criteriul de atribuire ales și nici criteriile obiective, în mod complet, astfel cum sunt acestea prevăzute în Strategia de contractare, existând o neconcordanță din acest punct de vedere. Astfel, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a furnizat operatorilor economici informații incomplete în cuprinsul anunțului de concesiune nr. 2873/09.12.2016, urmând a dispune completarea cap. IV. 1 - Criterii de atribuire, din anunț, după cum urmează: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de tratare mecano – biologică TMB – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de sortare – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de depozitare: 20%”. Totodată, din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că la cap. IV.2.1 – Criterii de atribuire, din fișa de date a achiziției, este precizat criteriul „Costul cel mai scazut in ceea ce privește: -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de tratare mecano – biologică TMB – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de sortare – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de depozitare: 20%”, pentru fiecare dintre factorii de evaluare sus menționați, fiind stabilit un algoritm de calcul. Astfel, în timp ce în Strategia de contractare (care constituie unul dintre documentele – suport ce stau la baza inițierii procedurii de concesionare) este prevăzut, ca și criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, în fișa de date a achiziției, este menționat criteriul de atribuire „costul cel mai scazut” (deci un alt criteriu de atribuire), reieșind o evidentă neconcordanță între conținutul celor două documente în privința criteriului de atribuire. Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a stabilit prin Strategia de contractare întocmită, ca și criteriu de atribuire, „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acesta fiind, în fapt, singurul criteriu specific contractelor de concesiune (potrivit art. 86 din Legea nr. 100/2016), Consiliul va dispune eliminarea, de la cap. IV.2.1) – Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției, a sintagmei „costul cel mai scăzut” și înlocuirea acestuia cu sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, acesta fiind, în fapt, criteriul real de atribuire ce a fost stabilit prin documentul suport sus menționat. În continuare, legat de criticile formulate de către contestator, cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile legale 40

privind definirea „tarifului de utilizare”, respectiv art. 11 din Ordinul ANRSC nr. 109/2007 și, de asemenea, a inclus în calculul tarifelor activități rezultate din sortarea materialelor reciclabile ce conduc la diminuarea tarifului, Consiliul are în vedere, în soluționare, următoarele aspecte relevante: Potrivit art. 11 din Ordinul ANRSC nr. 109/2007, „(1) Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se stabilesc pentru operatorii nou-intraţi pe piaţa acestor servicii, precum şi pentru operatorii care încheie contracte de delegare a gestiunii pentru aceste activităţi cu autorităţile administraţiei publice locale. (2) Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se determină de către operatori, luând în calcul numai acele cheltuieli care sunt specifice activităţii respective. (3) Fundamentarea cheltuielilor aferente fiecărei activităţi în parte se face pe baza consumurilor normate de combustibil, lubrifianţi, materii prime şi materiale, utilităţi, respectiv energie, apă şi/sau gaze în scop tehnologic şi a preţurilor acestora în vigoare, a cheltuielilor cu munca vie, precum şi a celorlalte elemente de cheltuieli necesare prestării activităţii respective. (4) La stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se au în vedere următoarele criterii: a) cheltuielile pentru combustibilul utilizat se stabilesc în funcţie de tipul maşinii folosite, de consumul de combustibil, de cantitatea de deşeuri colectată, transportată şi depozitată şi de distanţa de transport; b) cheltuielile cu energia electrică tehnologică programată anual se stabilesc în funcţie de energia consumată de motoarele puse în funcţiune la nivelul unei zile, înmulţit cu cantitatea programată anual şi cu preţul de achiziţie al energiei electrice în vigoare; c) cheltuielile cu amortizarea se iau în calcul, respectându-se reglementările legale în vigoare; d) cheltuielile cu redevenţa determinate potrivit prevederilor legale; e) cheltuielile cu materiile prime şi materialele consumabile şi cu piesele de schimb se stabilesc în funcţie de consumurile normate şi de preţul de achiziţie al acestora; f) cheltuielile pentru protecţia mediului se vor lua în calcul la nivelul prevăzut de legislaţia în vigoare; g) cheltuielile cu munca vie se fundamentează în funcţie de cheltuielile cu personalul, potrivit normelor de muncă, în raport cu legislaţia în vigoare şi corelat cu principiul eficienţei economice; h) cheltuielile de depozitare a deşeurilor vor fi luate în calcul în funcţie de modul de prestare a acestei activităţi. În situaţia în care prestaţia este efectuată de un alt operator, la tariful de precolectare, colectare şi transport al deşeurilor municipale se vor adăuga cheltuielile de depozitare aferente; i) cheltuielile cu reparaţiile se vor lua în calcul la nivelul programat anual, potrivit planului de reparaţii; 41

j) fondul pentru închiderea depozitului de deşeuri şi urmărirea acestuia postînchidere, unde este cazul, în conformitate cu prevederile legale şi potrivit aprobării autorităţii administraţiei publice locale; k) o cotă de profit”. În concluzie, din textul de lege menționat, reiese că pentru stabilirea tarifelor specifice, se iau în calcul, de către entitățile achizitoare, cheltuieli proprii activității respective, printre care și cele legate de depozitarea deșeurilor și privind fondul pentru închiderea depozitului de deșeuri. Din verificarea documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă, rezultă că la cap. IV.4.2) - Modul de prezentare a propunerii financiare, din fișa de date a achiziției, se prevede: „(....) In cadrul propunerii financiare se vor prezenta distinct: - tariful ofertat pentru activitatea de sortare - Tsortare - tariful ofertat pentru activitatea de tratare mecano - biologica- Ttmb - tariful ofertat pentru activitatea de depozitare - Tdepozitare - valoare contract primul an de operare Vcontract an 1 = Tarif sortare (lei/tona) x cantitatea sortata (33.753 tone) + Tarif tmb (lei/tona) x cantitatea tratata (82.379 tone) + Tarif depozitare (lei/tona) x cantitatea depozitata (54908 tone) + Venit valorificare reciclabile (lei) + venit valorificare compost (lei). Cantitatea totala de 54908 tone primita pentru depozitare din cele 3 zone de colectare (Brad, Hateg si Petrosani) este compusa din: - deseuri stradale = 11.400 tone - alte deseuri menajere si similare destinate depozitarii directe (de la Petrosani) = 19.135 tone - refuzul de la Statia de sortare Brad = 1.700 tone - refuzul de la Statia de sortare Petrosani = 8.773 tone - refuzul de la Statia de compostare + depozitare directa de la Brad = 3.800 tone - namoluri de la statia de epurare = 10.100 tone. Restul cantitatii care se depoziteaza pe an, respectiv 56.339 tone/an provin din instalatiile proprii ale CMID, dupa cum urmeaza: - refuz de la Statia de sortare Barcea Mare = 14.591 tone/an - refuz de la TMB Barcea Mare = 41.748 tone/an Costul cu depozitarea acestor cantitati (refuz de la SS si TMB) trebuie sa fie inclus in tariful pentru activitatile de sortare/TMB. Tariful pentru depozitare va include si consturile cu monitorizarea depozitelor inchise, costuri estimate la nivelul AF la 200.477,07 lei/an fara TVA. (...)”. Din prevederile sus menționate, incluse de către autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției, rezultă că aceasta a avut în vedere, la calculul tarifelor, cheltuielile specifice contractului de delegare prin concesiune, legate de sortarea și depozitarea deșeurilor, precum și cheltuielile privind fondul pentru închiderea depozitului de deșeuri, după cum reiese din informațiile prevăzute la cap VI.3) – Alte informații, din fișa de date a achiziției: „In conformitate cu obligatiile legale ale operatorilor depozitelor de deseuri stabilite prin HG nr.349/2005 privind depozitarea deseurilor, acestia trebuie sa constituie fondul de inchidere si monitorizare post – inchidere a depozitului. Conform proiectului de realizare a depozitului de deseuri conform de la Barcea Mare, valoarea estimata ca fiind necesara pentru inchiderea celulei 1 a depozitului este de 14.420.070 lei fara TVA, iar pentru 42

monitorizarea post inchidere este 1.463.000 lei fara TVA. Rata anuala de constituire a provizionului pentru inchiderea celulei 1 este de 2.060.010 lei fara TVA, iar pentru monitorizare post inchidere este 209.000 lei fara TVA /an, pentru ipoteza unei durate de viata a celulei de 7 ani”. Prin urmare, Consiliul apreciază că sunt nefondate criticile contestatorului vizând modul de formare a tarifelor de către autoritatea contractantă, deoarece se constată că acestea au fost întocmite în conformitate cu prevederile art. 11 din Ordinul ANRSC nr. 109/2007. De asemenea, se are în vedere că, tot la cap. IV.4.2) - Modul de prezentare a propunerii financiare, din fișa de date a achiziției, se prevede că: „La calcularea tarifelor (toate sau oricare dintre acestea), ofertantii vor lua in calcul costurile nete, respectiv vor tine cont de veniturile obtinute din valorificarea reciclabilelor si a compostului. La calcularea venitului din valorificarea reciclabilelor si a compostului ofertantii vor avea in vedere cantitatile estimate de reciclabile si compost din caietul de sarcini. (....)”. Legat de critica formulată de către contestator vis a vis de faptul că includerea în calculul tarifelor activităților rezultate din sortarea materialelor reciclabile conduc la diminuarea tarifului, Consiliul apreciază ca fiind relevante, în soluționare, susținerile autorității contractante din punctul de vedere potrivit cărora „conform Analizei Cost Beneficiu, rezultă că, la stabilirea tarifelor aferente proiectului, prezentate în cadrul Anexei 1.4 la contractul de finanţare, veniturile din valorificarea reciclabilelor şi a compostului au fost luate în calcul pentru acoperirea parţială a costurilor de operare, asigurându-se astfel şi nivelul de suportabilitate al tarifelor de către populaţie”, în Anexa menționată, fiind luate în calcul tarifele medii, în lei fără TVA, pentru gospodăriile urbane și rurale, pentru rezidenți și nerezidenți. De asemenea, la capitolul IV.4.2 – „Modul de prezentare a propunerii financiare” din fișa de date a achiziției, se prevede că, la calcularea venitului din valorificarea reciclabilelor şi a compostului, ofertanţii vor avea în vedere cantităţile estimate de reciclabile şi compost din caietul de sarcini și, prin urmare, la stabilirea veniturilor din reciclabile şi compost toţi ofertanţii vor lua în calcul aceleaşi cantităţi, nefiind reținută, în soluționare, alegația contestatorului legată de faptul că „un ofertant de rea credinţă va putea oferi un tarif extrem de redus pretinzând că estimează cantităţi importante de reciclabile crescând astfel cuantumul veniturilor rezultate din valorificarea reciclabilelor, în dauna celorlalţi competitori oneşti”. De asemenea, Consiliul are în vedere că, prin adresa nr. 60176/19.07.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Hunedoara cu nr. 9988/19.07.2016, AMPOS Mediu a precizat că „pentru sustenabilitatea sistemului este necesar ca veniturile din vânzarea deşeurilor reciclabile să se întoarcă în sistemul de management al deşeurilor ” și că „în conformitate cu art. 17 din contractul de finanţare, dosarul ultimei cereri de rambursare va fi aprobat după ce Beneficiarul va face dovada implementării Planului de creştere a tarifelor (Anexa 1.4), fapt ce presupune preluarea tarifelor 43

menţionate în această anexă în documentaţia de atribuire aferentă contractelor de operare a serviciilor de salubritate, în conformitate cu proiectul aprobat”. În conformitate cu analiza cost-beneficiu, parte integrantă a aplicaţiei de finanţare pentru proiectul AMID, finanţat din fonduri europene prin programul POS Mediu, veniturile proiectului includ atât veniturile din tarife, cât şi veniturile obţinute din valorificarea deşeurilor reciclabile, inclusiv compost. De asemenea, potrivit informațiilor din Strategia de contractare ce a stat la baza inițierii procedurii de concesionare, Consiliul reșine că aceasta se desfășoară în contextul implementării proiectului „Sistem de management integrat al deșeurilor în judeșul Hunedoara”, făcând obiectul Contractului de finanțare nr. 912/04.03.2014, încheiat de ...................cu Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, în cadrul Axei prioritate 1 a POS Mediu. Prin urmare, includerea în componența tarifelor a veniturilor rezultate din sortarea materialelor reciclabile reprezintă o condiție obligatorie a îndeplinirii angajamentelor asumate de autoritatea contractantă prin documentele sus menționate iar, pe de altă parte, acestea nu încalcă nicio dispoziție legală aplicabilă și nici nu poate conduce la diminuarea tarifelor, astfel cum în mod eronat susține contestatorul. Față de cele expuse anterior, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a justificat includerea în calculul tarifelor, printre altele, și activitățile rezultate din sortarea materialelor reciclabile, critica formulată de contestator sub acest aspect fiind neîntemeiată. 2. Referitor la criticile contestatorului legate de faptul că: - prevederile contractuale referitoare la distribuirea riscurilor din art. 14 din contractul de delegare sunt nelegale, matricea de riscuri fiind incompletă, - documentația de atribuire nu conține o analiză economică a riscurilor, astfel cum se prevede la art. 13 alin. (1) din HG nr. 867/2016. Potrivit art. 51 alin. (5) din Legea nr. 100/2016, „În cuprinsul documentaţiei de atribuire entitatea contractantă defineşte obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii prin descrierea necesităţilor autorităţii contractante şi a caracteristicilor solicitate pentru lucrările sau serviciile care urmează a fi concesionate şi stabileşte criteriile de atribuire, precum şi modul de repartizare a riscurilor”. De asemenea, în conformitate cu dispozițiile art. 13 alin. (1) din HG nr. 867/2016, „Studiul de fundamentare a deciziei de concesionare trebuie să cuprindă o analiză care să permită definirea şi cuantificarea în termeni economici şi financiari a riscurilor de proiect, luând în considerare, totodată, şi variantele identificate de repartiţie a riscurilor între părţile viitorului contract de concesiune, precum şi analiza privind încadrarea contractului în categoria celor de concesiune”. Se reține că în cuprinsul Studiului de fundamentare, la cap. 11, sunt prevăzute, de către autoritatea contractantă, 11 riscuri, și anume: 44

- Riscuri de cerere: neâncasarea tarifului pentru serviciul prestat, cerere mai redusă comparativ cu estimările, venituri sub estimările previzionate și inflația; - Riscuri de ofertă: mediu, resurse financiare suplimentare, resurse necesare operării, operare, întreținere și reparații, depreciere tehnică și forța majoră, aceleași aspecte fiind regăsite la cap. 5.2 – Riscuri, din Strategia de contractare. Se reține că, în continuarea documentului menționat, sunt tratate principalele riscuri de cerere, adică neîncasarea tarifului pentru serviciul prestat și cerere mai redusă comparativ cu estimările, precum și riscurile de mediu (risc de cerere), fiind precizat modul în care suportarea acestora se împarte între delegat și delegatar. De asemenea, se constată că la art. 14 – Distribuirea riscurilor între delegat și delegatar, sunt făcute precizări cu privire la principalele riscuri de cerere, menționate și în Studiul de fundamentare, după cum urmează: „(1) Riscul de cerere preluat integral de delegat este riscul de neâncasare a tarifelor de utilizare de la operatorii de colectare și transport din aria delegării. (2) În cazul producerii riscului de cerere reprezentat de cantităţi de deşeuri generate sau de reciclabile valorificate mai mici decât cele luate în calcul la fundamentarea tarifului, părţile vor conveni, fie modificarea conform prevederilor legale, fie adoptarea altor măsuri de natură să asigure restabilirea echilibrului contractual”. Însă, potrivit dispozițiilor legale menționate anterior, autoritatea contractantă era obligată să includă, în cuprinsul Studiului de fundamentare, o analiză a tuturor celor 11 riscuri menționate, cu precizări legate de împărțirea acestora între delegat și delegatar, fapt ce nu se regăsește nici în cuprinsul documentelor ce au stat la baza inițierii procedurii de concesiune, și nici în modelul de contract, la art. 14. Pe cale de consecință, Consiliul va dispune completarea art. 14 din Modelul de contract de concesiune, elaborat de autoritatea contractantă, cu analiza tuturor riscurilor identificate în Anexa nr. 9 – Analiza riscurilor. 3. În ceea ce privește critica formulată de către contestator, legată de faptul că în cadrul documentației de atribuire elaborate, autoritatea contractantă nu ar fi prezentat modul de justificare a tarifelor, în conformitate cu prevederile legale, Consiliul are în vedere faptul că, potrivit art. 7 din Legea nr. 100/2016, „(1) În orice situaţie în care o entitate contractantă intenţionează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, care să cuprindă fie executarea de lucrări şi operarea rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea şi operarea de servicii, entitatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea şi oportunitatea realizării proiectului în acest mod”. În același sens, sunt și prevederile art. 12 din HG nr. 867/2016, care prevăd că: „(1) Studiul de fundamentare prevăzut la art. 11 alin. (1) trebuie să se axeze pe analiza unor elemente relevante în care se includ: aspectele 45

generale, fezabilitatea tehnică, fezabilitatea economică şi financiară, aspectele de mediu, aspectele sociale şi aspectele instituţionale ale proiectului în cauză”. Din textele de lege sus menționate, reise că autoritatea contractantă are obligația de a elabora un studiu de fundamentare care să demonstreze necesitatea și oportunitatea realizării contractului de concesiune și care să demonstreze, prin conținutul său, fezabilitatea și eficiența economică a acestuia. Verificând documentele aflate la dosar, se reține că, în cuprinsul Studiului de fundamentare, publicat în SEAP, la pct. 7 – Tarife și plăți, autoritatea contractantă ...................... a prevăzut un calcul privind evoluția tarifelor pentru serviciul de colectare, transport, depozitare deșeuri menajere de la populație, precum și privind stabilirea, ajustarea sau modificarea tarifelor de management al deșeurilor, fiind prezentat, de asemenea, un tabel ce cuprinde cheltuielile cu deseurile, pe gospodării, raportat la mediul urban si rural, analiza tarifelor fiind explicată în mod detaliat. Astfel, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a respectat dispozițiile legale sus menționate, deoarece a prevăzut în cuprinsul Studiului de fundamentare elaborat, explicitarea modului de formare a tarifelor specifice, de colectare, transport, depozitare deșeuri menajere, în conformitate cu dispozițiile legale sus menționate, critica formulată de contestator urmând a fi respinsă ca nefondată. 4. În ceea ce privește critica formulată de către contestator legată de faptul că, în opinia sa, valoarea estimată pentru costurile aferente monitorizării celor 9 depozite închise este subapreciată, deoarece numai cheltuielile lunare cu monitorizarea factorilor de mediu pentru cele 9 depozite neconforme închise sunt de 51.678 lei, ceea ce presupune un cost total anual de 620.140 lei, la care se adaugă și alte cheltuieli, Consiliul reține că, în cuprinsul fișei de date a achiziției, la cap. II.1.5) – Descrierea contractului, printre activitățile ce urmează a fi realizate în cadrul acestuia, se numără și „monitorizare post – inchidere a depozitelor de deseuri neconforme inchise prin proiect: Aninoasa, Orastie, Uroi - Rapoltu Mare, Deva, Hateg, Petrila, Lupeni, Calan si Hunedoara”, valoarea estimată prevăzută fiind de 200.477,07 lei/an, fără TVA. Autoritatea contractantă a specificat, atât prin documentaţia de atribuire, cât şi prin clarificările anterioare, faptul că monitorizarea depozitelor neconforme se realizează conform legislaţiei în vigoare şi in baza anexei 8 la documentaţia descriptivă, iar in situaţia în care există necorelări, legislaţia primează. Consiliul nu poate reține, în soluționare, susținerile contestatorului potrivit cărora ar fi ajuns la sumele pe care le invocă prin efectuarea unor calcule proprii în baza cerințelor caietului de sarcini, deoarece nu prezintă, în mod explicit, modalitatea prin care a ajuns la aceste valori, pe de o parte, iar pe de altă parte, nu argumentează nici afirmația potrivit căreia „este afectat 46

în mod grav echilibrul contractual”, prin costurile stabilite pentru monitorizarea post închidere a celor 9 depozite. Se au în vedere, în soluționare, ca fiind relevante, susținerile autorității contractante din cadrul punctului de vedere, conform cărora valoarea estimată de 200.477,07 lei, fără T.V.A., aferentă costurilor cu monitorizarea celor 9 depozite neconforme închise prin proiect, a fost preluată în documentaţia de atribuire din datele din proiect (aplicaţia de finanţare, analiza cost-beneficiu), care au stat la baza obţinerii finanţării nerambursabile. ............................. a pus la dispoziţia operatorilor economici şi manualele de operare a celor 9 depozite neconforme închise prin proiect (încărcate și în SEAP), împreună cu estimarea costurilor de monitorizare, documente întocmite de proiectanţii lucrărilor de închidere a depozitelor. Din aceste documente au rezultat următoarele costuri anuale de monitorizare a depozitelor neconforme închise, estimate de către proiectanţii lucrărilor de închidere a depozitelor : - depozitul Călan - 9.640 lei, fără T.V.A. (11.568 lei cu T.V.A.); - depozitul Lupeni - 7.958 lei, fără T.V.A.; - depozitul Orăştie - 26.520 lei, fără T.V.A.; - depozitul Deva - 26.400 lei, fără T.V.A.; - depozitul Aninoasa - 7.365,60 lei, fără T.V.A. (8.838,72 lei cu T.V.A.); - depozitul Hunedoara - 3.821,27 lei, fără T.V.A. (4.585,52 lei, cu T.V.A.); - depozitul Haţeg - 10.900 lei, fără T.V.A.; - depozitul Uroi-Rapoltu Mare - 17.000 lei, fără T.V.A. În cazul valorilor care includ T.V.A., s-a calculat valoarea, fără T.V.A., având în vedere o cotă de T.V.A. de 20 %. Pentru depozitul închis de la Petrila, luând în calcul pentru acest depozit închis o valoare de monitorizare de 26.400 lei, fără T.V.A., egală cu a celui mai mare depozit închis (respectiv depozitul Deva) rezultă o valoare de monitorizare anuală pentru cele 9 depozite neconforme închise de 136.004,87 lei, fără T.V.A. În cuprinsul documentaţiei de atribuire s-a specificat că tariful pentru depozitare va include şi costurile cu monitorizarea depozitelor închise, menţionându-se că aceste costuri au fost estimate la nivelul aplicaţiei de finanţare la valoarea de 200.477,07 lei, fără T.V.A. (în primul an de operare), iar la fundamentarea tarifului pentru depozitare, fiecare ofertant îşi va cuprinde propriile costuri cu monitorizarea celor 9 depozite neconforme închise prin proiect”. Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a justificat costurile aferente activității de monitorizare post – inchidere a depozitelor de deseuri neconforme, datele menționate fiind regăsite și în cadrul Strategiei de contractare elaborată de aceasta, ce a stat la baza inițierii procedurii de concesiune. 47

Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că este neântemeiată susținerea contestatorului sub acest aspect, urmând a o respinge, în consecință. 5. În ceea ce privește critica contestatorului legată de faptul că solicitarea de preluare gratuită a unei cantități de maxim 70.000 t de deșeuri de la platforma de stocare temporară ar fi nelegală, nefiind posibil ca operatorii să oferteze tarife cu valoarea zero, contestatorul susține că preluarea unei astfel de cantități, cu titlu gratuit ar afecta, în mod semnificativ, costurile de exploatare, Consiliul are în vedere următoarele aspecte relevante: Din verificarea documentelor aflate la dosar, respectiv a conținutului documentației descriptive aferentă procedurii în cauză, la fila 5, la capitolul ce vizează „Eliminarea deșeurilor”, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a prevăzut următoarele: „În județul Hunedoara, eliminarea deșeurilor (aprox. 170.000 t/an), s-a realizat până în iunie 2015 în cadrul a 3 depozite neconforme, în Vulcan, Orăstie, Deva. Depozitele neconforme Orăstie și Deva au sistat funcționarea în iunie 2015, iar depozitul neconform Vulcan în iunie 2016. Pentru continuitatea serviciului de salubrizare și depozitare a deșeurilor, la Deva, în vecinătatea depozitului neconform, a fost construită o platformă de stocare temporară a deșeurilor. Deșeurile depozitate temporar pe această platformă până la darea în funcțiune a CMID, max. 70.000 t, vor fi preluate la CMID fără plată, în condițiile impuse de legislația în vigoare privind depozitarea deșeurilor, iar transportul până la CMID va fi asigurat de către operatorul/administratorul platformei de stocare a deșeurilor”. Față de cele de mai sus, se poate observa, contrar susținerilor autorității contractante, că s-a permis ofertarea, pentru operațiunea de sortare a unui tarif de 0 lei, aspect care contravine legislației în materie. Câtă vreme achizitoarea are nevoie de prestarea unui anumit serviciu, operatorii economici nu îl pot acorda fără costuri autorității contractante. De altfel, și practica Consiliului este în sensul în care un astfel de tarif nu ar putea fi unul realist și care să fie rezultatul liberei concurențe (a se vedea Decizia nr......../......./....../05.09.2016). Astfel, deși nu ne aflăm în faza de ofertare și nu se stabilește la acest moment caracterul realist sau nerealist al ofertei, permisiunea ofertării în mod gratuit a unui tarif, înlătură caracterul oneros al contractului de concesiune. Operatorul economic are obligația de a oferta un tarif și de a stabili cheltuielile pentru activitatea respectivă, neputând să oferteze pentru o anumită activitate o valoare zero. După cum a arătat și societatea contestatoare, la stabilirea valorii estimate, achizitoarea trebuie să aibă în vedere toate sumele plătibile pentru îndeplinirea contractului, așadar inclusiv operațiunea de sortare, care nu poate fi asigurată în mod gratuit. 48

Or, după cum reiese din informațiile cuprinse în cadrul Strategiei de contractare elaborată de autoritatea contractantă, privind atribuirea contractului de delegare de gestiune, autoritatea contractantă nu a prevăzut preluarea cantității de 70.000 tone de deșeuri, deși aceasta avea obligația de a cuprinde toate informațiile, în mod detaliat, în cadrul înscrisului menționat. În conformitate cu art. 9 din HG nr. 867/2016, „(1) Etapa de planificare, fundamentare şi pregătire a unui proces de concesionare a cărui valoare estimată este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 11 alin. (1) din Lege se iniţiază prin documentarea nevoii identificate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul entităţii contractante a strategiei de contractare şi a documentaţiei de atribuire pentru procedura respectivă. (2) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare, fundamentare şi pregătire a procedurii de atribuire a contractului de concesiune în legătură cu: (…) d) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru entitatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează entitatea contractantă; (….) h) orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru entitatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează entitatea contractantă; i) alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţii entităţii contractante. (3) Strategia de contractare este un document al fiecărei proceduri de atribuire a unui contract de concesiune iniţiate de entitatea contractantă şi este subiect de evaluare a ANAP, împreună cu documentaţia de atribuire, referitor la aspectele prevăzute la alin. (2) lit. c) şi d)”. Rezultă că, pe de o parte, autoritatea contractantă era obligată să prevadă, în cuprinsul strategiei de contractare, toate elementele legate de preluarea cu titlu gratuit a cantității de deșeuri sus menționată, acest fapt fiind obligatoriu în conformitate cu dispozițiile legale sus menționate iar, pe de altă parte, chiar dacă ar fi inserat o astfel de cerință, aceasta nu ar fi putut fi acceptată, întrucât ofertarea de tarife 0, cu privire la prestarea unei anumite activități, alterează scopul principal al unui contract de concesiune, astfel cum aceste este definit la art. 5 lit. h) din Legea nr. 100/2016, respectiv: „contract de concesiune de servicii - contract cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entităţi contractante încredinţează prestarea şi gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări prevăzută la lit. g), unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestaţia pentru 49

servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată”. Ca un aspect relevant, Consiliul nu poate reține, în soluționare, susținerile formulate de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere potrivit cărora decizia sa privind preluarea cu titlu gratuit a cantității de 70.000 tone de deșeuri a fost determinată de „presiuni venite din partea UAT –urilor din judeș, a Agenției de Protecție a Mediului și a operatorilor de salubritate din județul Hunedoara”, întrucât acesteia îi revenea obligația respectării dispozițiilor legale aplicabile, sus menționate. Concluzionând, Consiliul apreciază că este întemeiată critica formulată de către contestator sub acest aspect, urmând a dispune, ca măsură de remediere, eliminarea din conținutului documentației descriptive, parte a documentației de atribuire, aferentă procedurii în cauză, fila 5, a următoarei prevederi: „În județul Hunedoara, eliminarea deșeurilor (aprox. 170.000 t/an), s-a realizat până în iunie 2015 în cadrul a 3 depozite neconforme, în Vulcan, Orăstie, Deva. Depozitele neconforme Orăstie și Deva au sistat funcționarea în iunie 2015, iar depozitul neconform Vulcan în iunie 2016. Pentru continuitatea serviciului de salubrizare și depozitare a deșeurilor, la Deva, în vecinătatea depozitului neconform, a fost construită o platformă de stocare temporară a deșeurilor. Deșeurile depozitate temporar pe această platformă până la darea în funcțiune a CMID, max. 70.000 t, vor fi preluate la CMID fără plată, în condițiile impuse de legislația în vigoare privind depozitarea deșeurilor, iar transportul până la CMID va fi asigurat de către operatorul/administratorul platformei de stocare a deșeurilor”. 6. În ceea ce privește critica formulată de către contestatorul ............................. cu privire la art. 29 alin. (5) din Modelul de contract de delegare, elaborat de autoritatea contractantă, se reține, în soluționare, faptul că acesta are următorul conținut: „Nerespectarea de către Delegat a obligaţiilor sale de realizare a Investiţiilor la care s-a angajat prin prezentul Contract, respectiv proiectarea şi executarea, după caz, a lucrărilor de închidere a celulei nr.1 a Depozitului, inclusiv întârzierile înregistrate faţă de termenele de realizare a investiţiilor, prevăzute în Programul de Investiţii, va atrage, pe lângă dreptul Delegatarului de a rezilia prezentul Contract conform Articolului 39 (<<Rezilierea Contractului>>), şi obligaţia Delegatului de a plăti Delegatarului penalităţi după cum urmează: a) penalităţi de 10% din valoarea investiţiei nerealizate pentru întârzieri la finalizarea acesteia mai mici de 1 an faţă de termenul prevăzut în Programul de Investiţii; b) penalităţi de 25 % din valoarea investiţiei nerealizate pentru fiecare an calendaristic de întârziere, calculaţi de la data la care investiţia era prevăzută a fi finalizată în Programul de Investiţii”. Contestatorul susține că în Anexa 9 – Analiza riscurilor, nu a fost prevăzut un risc privind nerealizarea investiției, pentru a se putea percepe daune și penalități în această privință, și că se impune definirea ca risc în 50

Anexa nr. 9, a nerespectării de către delegat a obligaţiilor sale de realizare a activității de proiectare şi execuție a lucrărilor de închidere a celulei nr.1 a Depozitului, precum și determinarea explicită a modului de distribuire a acestui risc, între delegat și delegatar, astfel că nu se justifică perceperea de daune și penalități. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că în Anexa nr. 9 – Analiza riscurilor, la pct. 8, este prevăzută noțiunea de risc de operare, pentru situația în care „operatorul nu corespunde financiar sau nu poate efectua prestațiile conform contractului”, fiind menționat faptul că acest tip de risc va fi suportat, în comun, atât de către delegat cât și de către delegatar (acest fapt fiind susținut și de către autoritatea contractantă, în cadrul punctului de vedere). Se reține că la cap. II.1.5) - Descrierea succinta a contractului sau a achizitiei/achizitiilor, din fișa de date a achiziției, se prevede că: „Delegarea gestiunii serviciului de operare si administrare a Centrului de Management Integrat al Deseurilor Barcea Mare, judetul Hunedoara, constand in: - operare si administrare statie de sortare din cadrul CMID Barcea Mare - operare si administrare statie TMB din cadrul CMID Barcea Mare - operare si administrare depozit conform din cadrul CMID Barcea Mare - inchiderea celulei 1 a depozitului conform Barcea Mare (proiectare si executie) si monitorizarea post-inchidere a acesteia precum si: - monitorizare post – inchidere a depozitelor de deseuri neconforme inchise prin proiect: Aninoasa, Orastie, Uroi - Rapoltu Mare, Deva, Hateg, Petrila, Lupeni, Calan si Hunedoara - operarea si intretinerea drumului tehnologic care asigura accesul din DN66 – Bacia la CMID”, prin urmare, operațiunile de proiectare și execuție privind inchiderea celulei 1 a depozitului conform Barcea Mare fac parte integrantă din contract. Într-adevăr, la pct. 8 din Anexa nr. 9, nu este prevăzut un risc purtând denumirea specifică de „nerealizare a operațiunilor de proiectare și execuție privind inchidere a celulei 1 a depozitului conform Barcea Mare”, invocat de contestator, ci aceea de risc de „operare”, pentru situația în care „operatorul nu corespunde financiar sau nu poate efectua prestațiile conform contractului”. Însă, întrucât proiectarea și execuția privind închiderea celulei 1 a depozitului conform Barcea Mare fac parte din activitățile ce urmează a fi realizate în cadrul contractului de delegare de gestiune, Consiliul apreciază că aceasta poate fi asimilată riscului de operare, în situația nerealizării contractului, nefiind necesară introducerea acestuia, ca risc separat, critica fiind nefondată sub acest aspect. Consiliul are în vedere, ca fiind relevantă în cauză, susținerea autorității contractante din punctul de vedere potrivit căreia, aceasta nu a solicitat respectivele penalități, invocate de către contestator, ca derivând din identificarea neîndeplinirii prestațiilor respective ca fiind un risc, ci din prevederile aplicabile din codul civil (a se vedea art. 1538 alin. (1) – „Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o 51

anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale”), critica formulată de către contestator sub acest aspect urmând a fi respinsă ca nefondată. În contextul de fapt și de drept expus anterior, pentru considerentele evocate în motivare, în baza dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite, în parte, contestaţia formulată de către ............................., în contradictoriu cu .............................. Obligă ............................. ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să adopte următoarele măsuri de remediere: -completarea cap. IV. 1 - Criterii de atribuire, din anunțul de concesionare nr.2873/09.12.2016, după cum urmează: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic: -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de tratare mecano – biologică TMB – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de sortare – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de depozitare: 20%”; - eliminarea, de la cap. IV.2.1) – Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției, a sintagmei „costul cel mai scăzut” și înlocuirea acestuia cu sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; -completarea art. 14 din Modelul de contract de concesiune, elaborat de autoritatea contractantă, cu analiza tuturor riscurilor identificate în Anexa nr. 9 – Analiza riscurilor; -eliminarea din conținutului documentației descriptive, fila 5, a următoarei prevederi: „În județul Hunedoara, eliminarea deșeurilor (aprox. 170.000 t/an), s-a realizat până în iunie 2015 în cadrul a 3 depozite neconforme, în Vulcan, Orăstie, Deva. Depozitele neconforme Orăstie și Deva au sistat funcționarea în iunie 2015, iar depozitul neconform Vulcan în iunie 2016. Pentru continuitatea serviciului de salubrizare și depozitare a deșeurilor, la Deva, în vecinătatea depozitului neconform, a fost construită o platformă de stocare temporară a deșeurilor. Deșeurile depozitate temporar pe această platformă până la darea în funcțiune a CMID, max. 70.000 t, vor fi preluate la CMID fără plată, în condițiile impuse de legislația în vigoare privind depozitarea deșeurilor, iar transportul până la CMID va fi asigurat de către operatorul/administratorul platformei de stocare a deșeurilor”. Obligă ............................. ca, în cadrul aceluiaşi termen dispus anterior, să aducă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi modificările intervenite în cuprinsul documentaţiei de atribuire prin publicarea acestora în SEAP, în cuprinsul unei erate întocmită în conformitate cu art. 53 alin. (1) și (2) din HG nr. 867/2016, care să conțină informațiile precizate anterior şi să continue procedura de achiziţie publică.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 52

Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C ..............S.R.L., cu sediul în .............., şos............., nr............., sector .............. şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la............., situat în............, ............, nr............, biroul nr............, bloc. .........., Tronson.........,

etaj..........,

sector...........,

în

contradictoriu cu ............................., cu sediul în........., b-dul............, nr........., judeţul.......... Obligă ............................. ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să completeze modelul de contract cu clauze formulate în conformitate cu dispozițiile legale sus menționate, din care să reiasă, în mod explicit și detaliat, contribuția financiară a celor două părți contractuale, delegatul și delegatarul, în ceea ce privește riscul de cerere, denumit „cerere mai redusă comparativ cu estimările. ” Admite, în parte, contestaţia formulată de către ............................., cu sediul în.........., str........, nr.........., judeţul .........şi cu sediul ales pentru comunicarea

actelor

de

procedură

la............,

situată

în .............str............, nr............., sector............, în contradictoriu cu ............................., cu sediul în ............., b-dul.............., nr............, judeţul.............. Obligă ............................. ca, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, să adopte următoarele măsuri de remediere: -completarea cap. IV.1 - Criterii de atribuire, din anunțul de concesionare nr.2873/09.12.2016, după cum urmează: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic: -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de tratare mecano – biologică TMB – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de sortare – 40%; -Prețul ofertei: Nivelul tarifului de depozitare: 20%”; - eliminarea, de la cap. IV.2.1) – Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției, a sintagmei „costul cel mai scăzut” și înlocuirea acestuia cu sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; -completarea art. 14 din Modelul de contract de concesiune, elaborat de autoritatea contractantă, cu analiza tuturor riscurilor identificate în Anexa nr. 9 – Analiza riscurilor; -eliminarea din conținutului documentației descriptive, fila 5, a următoarei prevederi: „În județul Hunedoara, eliminarea deșeurilor (aprox. 170.000 t/an), s-a realizat până în iunie 2015 în cadrul a 3 depozite neconforme, în Vulcan, Orăstie, Deva. Depozitele neconforme Orăstie și Deva au sistat funcționarea în iunie 2015, iar depozitul neconform Vulcan în iunie 2016. Pentru continuitatea serviciului de salubrizare și depozitare a deșeurilor, la Deva, în vecinătatea depozitului neconform, a fost construită o platformă de stocare temporară a deșeurilor. Deșeurile depozitate temporar pe această platformă până la darea în funcțiune a CMID, max. 70.000 t, vor fi preluate la CMID fără plată, în condițiile impuse de legislația în vigoare 53

privind depozitarea deșeurilor, iar transportul până la CMID va fi asigurat de către operatorul/administratorul platformei de stocare a deșeurilor”. Obligă ............................. ca, în cadrul aceluiaşi termen dispus anterior, să aducă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi modificările intervenite în cuprinsul documentaţiei de atribuire prin publicarea acestora în SEAP, în cuprinsul unei erate întocmită în conformitate cu art. 53 alin. (1) și (2) din HG nr. 867/2016, care să conțină informațiile precizate anterior şi să continue procedura de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .................................... ...................... .................................. Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 54(cincizecişipatru) pagini. 54