Decizie CNSC 2647/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2647/C10/2791, 2806 Data:11.10.2017 Prin contestația nr. 2465/07.08.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32713/07.08.2017, depusă de SC CONEXTRUST SA, cu sediul de corespondență în Bacău, str. Tolstoi nr. 14, județul Bacău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J04/38/1991, având Cod Unic de Înregistrare 947730, reprezentantă legal prin Leana Marius, în calitate de Administrator privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri comunale și sătești, în satele Săucești, Schineni și Bogdan Vodă, Comuna Săucești, județul Bacău”, cod CPV 45233120-6, organizată de COMUNA SĂUCEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI SĂUCEȘTI), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Săucești, județul Bacău, s-a solicitat: - admiterea prezentei contestaţii și anularea actelor de procedura contestate; - obligarea autorităţii contractantă la reluarea ofertei depuse de asocierea SC ELCO ANTREPRIZA SA - SC PHOENIX TRANSBAC SRL cu consecinţa declarării acesteia ca neconforma și excluderea din procedura;  - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC DANLIN XXL SRL , cu consecinţa declarării acesteia ca neconformă. Prin contestația nr. 773/08.08.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 32876/08.08.2017, depusă de SC DANLIN XXL SRL, cu sediul de corespondență în Piatra Neamț, DN 15 Roman – Piatra Neamț, lângă Astrotherm, județul Neamț, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J27/601/2004, având Cod Unic de Înregistrare 16360111, reprezentantă legal prin Amurariței Dan în calitate de Administrator, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri comunale și sătești, în satele Săucești, Schineni și Bogdan Vodă, Comuna Săucești, județul Bacău”, cod 1/3

CPV 45233120-6, organizată de COMUNA SĂUCEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI SĂUCEȘTI), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Săucești, județul Bacău, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii - partea prin care a fost declarată oferta asocierii SC ELCO ANTREPRIZA SA - SC PHOEN1X TRANSBAC SRL câștigătoare și a actelor subsecvente; - anularea adresei autorității contractante nr 5397/24.07.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarata admisibilă, dar necâștigătoare fiind clasată pe locul doi, iar oferta câștigătoare a fost desemnată cea depusă de asocierea SC ELCO ANTREPRIZA SA - SC PHOENIX TRANSBAC SRL; - reevaluarea ofertei asocierii SC ELCO ANTREPRIZA SA - SC PHOENIX TRANSBAC SRL (atât din punct de vedere tehnic cât și din punct de vedere financiar) în conformitate cu prevederile legale din domeniul achiziţiilor publice și a tuturor prevederilor legale aplicabile situației în fapt și în urma reevaluării, constatarea inadmisibilității acesteia, având drept consecinţă respingerea ofertei sale. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cele două contestații au fost conexate. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC DANLIN XXL SRL în contradictoriu cu COMUNA SĂUCEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI SĂUCEȘTI), în calitate de autoritate contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC CONEXTRUST SA în contradictoriu cu COMUNA SĂUCEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI SĂUCEȘTI) și dispune anularea raportului procedurii nr. 5393/24.07.2017 precum si a tuturor comunicarilor subsecvente acestuia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin solicitarea de clarificari suplimentare ofertantilor asocierea SC ELCO 2

ANTREPRIZA SA - SC PHOENIX TRANSBAC SRL, respectiv SC DANLIN XXL SRL, strict conform celor mentionate in motivarea prezentei, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor formulate de contestatorul SC CONEXTRUST SA, conform motivarii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 3/3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 263/ C6 / 214 Data: 02.02.2017 Prin contestația nr.180/23.01.2017, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.2850/25.01.2017, depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr...., având CIF RO..., reprezentată legal de administrator Drd. Ing. ..., împotriva raportului procedurii nr.1846/07.01.2017, emis de către ... SA, cu sediul în ... și adresă de corespondență în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului sectorial având ca obiect: „Servicii de curățenie la sediile ... SA”, cod CPV 90910000-9 servicii de curățenie (Rev.2), s-au solicitat următoarele: „1. Anularea raportului procedurii nr.1846/17.01.2017; 2. Declararea inacceptabilă a ofertei depusă de ... SRL, deoarece nu a îndeplinit cerința de calificare așa cum a fost solicitată în documentația de atribuire parțial DUAE, nerezultând experiența solicitată prin fișa de date; 3. Reevaluarea ofertelor depuse, cu eliminarea ofertei ... SRL, ca inacceptabilă și declararea ofertei noastre câștigătoare”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: 1

Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, SC ... SRL critică raportul procedurii nr. 1846/07.01.2017, emis de către ... SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului sectorial având ca obiect: „Servicii de curățenie la sediile ... SA”, solicitând următoarele: „1. Anularea raportului procedurii nr.1846/17.01.2017; 2. Declararea inacceptabilă a ofertei depusă de ... SRL, deoarece nu a îndeplinit cerința de calificare așa cum a fost solicitată în documentația de atribuire parțial DUAE, nerezultând experiența solicitată prin fișa de date; 3. Reevaluarea ofertelor depuse, cu eliminarea ofertei ... SRL, ca inacceptabilă și declararea ofertei noastre câștigătoare”. În motivarea contestației, S.C. ... S.R.L. arată că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire susmenționată, iar, conform raportului procedurii nr.1846/17.01.2017, oferta depusă de societatea sa a fost declarată admisibilă și s-a clasat pe locul 2. Petenta susține că, față de prevederile art.205 alin.2 și 202 alin.1 lit.b din Legea nr.99/2016 privind achizițiile sectoriale, comisia de evaluare trebuia să constate, la vizualizarea DUAE, că SC ... SRL nu îndeplinește cerința minimă de calificare privind experiența similară solicitată în fișa de date a achiziției, în sensul că valoarea postată în SEAP a fost de 821.351,00 lei, față de 1.350.216,00 lei, cât s-a solicitat prin fișa de date. Contestatorul arată că, deși în răspunsul la Notificarea prealabilă nr.145/18.01.2017, entitatea contractantă „recunoaște” că, potrivit prevederilor art.133 alin.1 lit.i și art.188 din H.G. nr.394/2016, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a cerințeelor de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției prin analizarea conținutului DUAE, aceasta verificare s-a făcut superficial, creând un avantaj real SC ... SRL. Se solicită să se constat că oferta SC ... SRL este inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art.143 lit.b din H.G. nr.394/2006, care stipulează faptul că „oferta depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe criterii de calificare stabilite în dpocumentația de atribuire sau NU A COMPLETAT DUAE ÎN CONFORMITATE CU CERINȚELE STABILITE de entitatea contractantă”, fapt consemnat de altfel și în raportul procedurii nr.1846/17.01.2017. Apreciază contestatorul că autoritatea contractantă a aplicat un tratament neegal operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, creând un avantaj pentru ofertantul câștigător și încălcând astfel prevederile art.221 alin.2 din Legea nr.99/2016, prin solicitarea de redepunere a DUAE, pe motiv că „capacitatea tehnică nu permite completarea a mai mult de 5 căsuțe”. Considerând că argumentarea autorității contractante constituie „o scuză care nu poate fi luată în considerare”, petenta susține că „se pot 2

anexa documente în DUAE, oricâte căsuțe, la experiența similară, pentru ca cerința de calificare să fie îndeplinită integral.” În opinia SC ... SRL, în cadrul răspunsului nr.7 din adresa nr.2440/20.01.2017, comisia de evaluare recunoaște faptul că experiența similară consemnată inițial în DUAE a fost de 821.351,00 lei, iar, ulterior, după transmiterea celui de-al doilea DUAE de către SC ... SRL, ulterior datei de depunere a ofertelor, experiența similară a acestui ofertant a fost cuprinsă în 10 căsuțe, în format PDF, pe toată valoarea solicitată prin fișa de date. Mai mult, arată petenta, potrivit răspunsului la Notificarea prealabilă, comisia de evaluare a „hotărât” transmiterea unei solicitări de clarificare ofertantului SC ... SRL privind DUAE, în pofida faptului că dispozițiile art.143 lit.b din H.G. nr.394/2016, stabilesc clar că oferta operatorului economic care nu a completat DUAE conform fișei de date este inadmisibilă. Astfel, susține contestatorul, „avantajul creat ofertantului SC ... SRL este evident, conform art.221 din Legea 99/2016 și art.140 din Legea nr.394/2016”, deoarece comisia de evaluare putea solicita clarificări, după ce evalua DUAE depus de toți ofertanții și numai acelor operatori economici care au completat corect documentul, în conformitate cu cerințele fișei de date a achiziției, pe documentele existente și nu pe completări DUAE. Față de cele expuse, contestatorul consideră că solicitarea de retransmitere a DUAE, de către ofertantul SC ... SRL, constituie un abuz al comisiei de evaluare. În drept, au fost invocate Legea nr.99/2016, H.G. nr.394/2016 și art.8 din Legea nr.101/2016. Ca mijloace de probă, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr.2914/26.01.2017, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 3140/27.01.2017, ... a solicitat respingerea contestației. În cadrul punctului de vedere, față de prevederile de la cap.III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, al căror conținut îl redă, autoritatea contractantă arată că nu a impus un număr maxim de contracte. Opinează autoritatea contrcatantă că atribuțiile comisiei de evaluare, potrivit prevederilor art.133 alin.1 lit.i din H.G. nr.394/2016, obligă la elaborarea solicitărilor de clarificări și/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare și/ sau ofertelor. În acest context, după cum se susține, a fost interpretat art.138 alin.1 din același act normativ. Arată entitatea contractantă că orice hotărâre a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie să fie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, pe probe concludente și nu pe documente contradictorii sau insuficiente. Se invocă art.221 alin.1 din Legea nr.99/2016 al cărui conținut este redat, precum și Notificarea emisă de ANAP privind utilizarea DUAE în proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică sectoriale, 3

postată pe site-ul acestei instituții, la adresa ..., în cadrul căreia se menționează că „Situaţiile în care sunt identificate inadvertenţe de formă cu privire la DUAE prezentat în cadrul ofertei/solicitări de participare și care au condus la clarificarea unor informații, obligă la transmiterea de către ofertanți./candidați a unui DUAE revizuit”. Entitatea achizitoare susține că, din motive tehnice, DUAE – Partea a IV: „Criterii de selecție”, litera C „Capacitatea tehnică și profesională” nu permitea completarea a mai mult de 5 câmpuri sau entitatea contractantă nu putea vizualiza mai mult de 5 câmpuri completate de către ofertant. În același context, ... SA mai arată că, din consultarea forumului de achiziții http//forrumachiziții.ro/node/6628, comisia de evaluare a constatat faptul că și alți operatori economici au întâmpinat aceeași problemă tehnică la încărcarea în SEAP a DUAE –secțiunea experiență similară, respectiv cele 5 câmpuri disponibile sunt singurele vizibile de către entitatea contractantă, iar unui ofertant acestea îi sunt insuficiente pentru a demonstra întreaga experiență similară. Se invocă art.70 din H.G. nr.394/2016, al cărui conținut este redat. Entitatea contractantă menționează că, la răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul a atașat și scanarea pdf-ului încărcat, ocazie cu care comisia de evaluare a vizualizat DUAE încărcat la adresa ..., acesta având, asemeni celui inițial, doar 5 căsuțe completate, față de cele 10 ale pdf-ului încărcat. Învederând dispozițiile art.205 alin.1 din Legea nr.99/2016, entitatea contractantă precizează următoarele: 1. Comisia de evaluare a hotărât transmiterea unei solicitări de clarificare ofertantului pentru a stabili daca cerința privind experiența similara este îndeplinita. Având în vedere faptul că DUAE este practic o declaraţie pe proprie răspundere pentru îndeplinirea cerințelor, cu obligaţia detalierii modului de îndeplinire, rezultă că ofertantul pe de o parte prin depunerea DUAE, a declarat ca îndeplinește cerința privind experienţa similară, iar pe de altă parte, din informaţiile detaliate respectiv, enumerarea contractelor, nu rezultă modul concret de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară. 2. Până la termenul limită de răspuns solicitat prin clarificare ofertantul a dat curs solicitării entității contractante, demonstrând ca are experienţa solicitată prin fisa de date. 3. Prin solicitarea de clarificare comisia de evaluare a respectat principiul tratamentului egal, întrucât ofertantul NU a fost avantajat în niciun fel, având în vedere faptul că experienţa similară depusă și acceptată prin răspunsul acestuia este anterioara datei de depunere a ofertelor și că, la momentul analizei DUAE, nu erau cunoscute ofertele financiare depuse. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziției publice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: 4

... SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedura prin licitație deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului sectorial având ca obiect: „Servicii de curățenie la sediile ... SA”, cod CPV 90910000-9 servicii de curățenie (Rev.2), sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr.171816/28.11.2016. Valoarea estimată a contractului este de 1.350.216 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a contractului este „prețul cel mai scăzut”. Au depus oferte 5 operatori economici, printre care și contestatorul, care au fost vizualizate în SEAP, la data de 03.01.2017. Potrivit raportului procedurii nr.1846/17.01.2017, oferta câștigătoare a fost cea depusă de SC ... SRL, pentru o perioadă de 36 luni, cu o propunere financiară de 800.299,96 lei, fără TVA, în timp ce oferta depusă de SC ... SRL, deși admisibilă, s-a clasat pe locul 2, cu un preț de 971.460,00 lei, fără TVA. După parcurgerea procedurii de notificare prealabilă a autorității contractante, SC ... SRL a depus, în termen legal, contestația ce constituie obiect al prezentei analize. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: S.C. ... S.R.L. critică decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de S.C. ... S.R.L., susținând că respectiva ofertă este inacceptabilă, deoarece ofertantul menționat nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară, iar demersul autorității contractante de a solicita clarificări și a accepta DUAE corectat, excede prevederilor legale. În analiza susținerilor contestatorului, Consiliul reține că, la cap.III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, s-a solicitat ofertanților: „Lista principalelor prestări de servicii în cursul unei perioade cae acoperă cel mult 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați, din care să rezulte că a prestat servicii similare a căror valoare/valoare cumulată a fost de minim 1.350.216 lei. Pentru demonstrarea experienței similare în sensul menționat mai sus, ofertantul va dovedi, la nivelul unui contract sau mai multor contracte, din care să rezulte servicii similare prestate în ultimii 3 ani (calculați până la data limită de depunere a ofertelor) prin prezentarea de recomandăr/certificate/documente, a căror valoare cumulată să fie de minim: 1.350.216 lei Modalitatea de îndeplinire Se va completa DUAE: Documentele solicitate pentru îndeplinirea experienței similare, operatorii economici vor fi obligați să le prezinte doar la solicitarea autorității contractante la finalizarea evaluării ofertelor doar de ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar.” Așa cum corect afirmă contestatorul, în cadrul procesului-verbal de analiză a DUAE nr.737/06.01.2017, comisia de evaluare a consemnat: 5

„-Ofertantul ... SRL a depus documentul în forma solicitată de autoritatea contractantă și s-a constatat că cerința de la partea a IV-a «Criterii de selecție», litera c) «Capacitatea tehnică și profesională» nu este în suma solicitată cu cerințele prevăzute în fișa de date III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, experiența similară depusă este în valoare de 821.351 lei față de 1.350.216 lei cât s-a solicitat prin cerințele fișei de date. În data de 03.01.2017 s-au transmis ofertantului ... SRL solicitări de clarificare nr.166/03.01.2017. Ofertantul ... SRL a răspuns solicitărilor de clarificări în data de 05.01.2017, acesta depunând din nou DUAE dar și formularul «Declarație privind lista principalelor contracte de servicii efectuate în ultimii 3 ani» acesta îndeplinind solicitarea entității contractante.” Adresa nr.166/03.01.2017, la care face referire comisia de evaluare, prezintă conținutul: „Întrucât în DUAE prezentat de ofertantul ... SERV S.R.L., cerința de la partea a IV- a «Criterii de selecție», litera c) «Capacitatea tehnică și/sau profesională» nu corespunde cu cerințele prevăzute în fișa de date III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, se va solicita prin intermediul SEAP acestui ofertant retransmiterea DUAE în concordanță cu restul cerințelor, sau transmiterea documentelor doveditoare îndeplinirii acestei cerințe, până în data de 06.01.2017.” Față de cele de mai sus, rezultă că S.C. ... SERV S.R.L., prin DUAE depus, nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului de calificare privind experiența similară, situație în care comisia de evaluare a înțeles să solicite clarificări în sensul retransmiterii DUAE din care să rezulte îndeplinirea criteriului de calificare sau depunerea de documente doveditoare ale îndeplinirii criteriului de calificare, solicitare căreia ofertantul menționat s-a conformat, oferta s-a fiind declarată câștigătoare. Problema care se impune a fi dezlegată și de care atârnă legalitatea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, este aceea dacă autoritatea contractantă, constatând neîndeplinit unul dintre criteriile de calificare impuse, era în drept să transmită S.C. ... SERV S.R.L. solicitarea de clarificări mai sus enunțată sau trebuia să procedeze la respingerea ofertei fără a mai efectua demersul arătat. Consiliul reține că, potrivit art.143 alin.2 din H.G. nr.394/2016, „(...) oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (...); b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractantă;” Așadar, neîndeplinirea unuia dintre criteriile de calificare impuse sau necompletarea DUAE conform cerințelor stabilite de autoritatea contractantă, atrage sancțiunea respingerii ofertei, ca inacceptabilă, după cum corect arată contestatorul. 6

În susținerea punctului său de vedere, respectiv a temeiniciei demersului inițiat ulterior constatării efectuată cu ocazia evaluării DUAE, se observă că autoritatea contractantă invocă prevederile art.133 alin.1 lit.i, art.138 alin.1 și art.70 din H.G. nr.394/2016, prevederile art.221 alin.1 din Legea nr.99/2016, precum și Notificarea ANAP. Consiliul constat că: - art.133 alin.1 lit.i H.G. nr.394/2016, prezintă conținutul: „Comisia de evaluare are următoarele atribuții: (...) i) elaborarea solicitărilor de clarificări și/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare și/sau ofertelor;”, iar - art.138 alin.1 din același act normativ, prezintă conținutul: „În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în baza criteriilor prevăzute la cap.V secțiunea a 6-a paragraful 2 din Lege, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conținutului DUAE.” În raport cu aceste texte legale, Consiliul reține că niciunul nu este de natură a legitima demersul comisiei de evaluare, deoarece, primul dintre ele cuprinde o enumerare a atribuțiilor comisie de evaluare în cadrul procedurii de atribuire, fără a se putea considera că este de natură a înlătura aplicarea dispozițiilor art.143 alin.2 din H.G. nr.394/2016, care stabilește expres și limitativ cazurile de respingere a unei oferte, iar cel de al doilea, contrar sensului în care a fost invocat, confirmă faptul că verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare se face, de către comisia de evaluare, exclusiv prin analiza DUAE, deci a celui inițial depus. Mai mult, la alin.2 al art.138, se prevede: „Comisia de evaluare are obligația solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire”, întărindu-se, astfel, concluzia ce rezultă din conținutul alin.1 al articolului, documentele doveditoare ale îndeplinirii criteriilor de calificare putând fi solicitate doar ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire, ceea ce nu era cazul S.C. ... S.R.L. De asemenea, Consiliul constată că nici art.221 alin.1 din Legea nr.99/2016, care prezintă conținutul „În cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței.”, nu este relevant, deoarece vizează o altă ipoteză decât cea în care s-a aflat ofertantul în discuție. Respectiv, articolul enunțat se regăsește în cadrul secțiunii a 10-a „Atribuirea 7

contractelor sectoriale și încheierea acordurilor-cadru”, fiind evident că se referă la documente prezentate de ofertantul față de care autoritatea contractantă are dreptul să formuleze o asemenea solicitare, și anume celui clasat pe locul 1 după aplicarea criteriului de atribuire. De altfel, autoritatea contractantă însăși a stabilit prin fișa de date, la modalitatea de îndeplinire a criteriului de calificare privind experiența similară, așa cum s-a arătat mai sus, că „Se va completa DUAE: Documentele solicitate pentru îndeplinirea experienței similare, operatorii economici vor fi obligați să le prezinte doar la solicitarea autorității contractante la finalizarea evaluării ofertelor doar de ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar.” Așadar, prin demersul efectuat față de S.C. ... SERV S.R.L., la momentul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare, autoritatea contractantă a încălcat nu numai legislația în materia achizițiilor publice, dar și propria documentație de atribuire. Totodată, nu poate fi ignorat nici alin.2 al art.221 din Legea nr.99/2016, conform căruia „Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.”, de unde rezultă că și atunci cînd este în drept de a formula o solicitare de clarificări autoritatea contractantă este oprită de la acest demers dacă s-ar aduce un avantaj ofertantului. Or, în speța de față, solicitarea depunerii unor documente suplimentare DUAE din care rezulta neîndeplinirea unui criteriu de calificare, demers intervenit într-o etapă în care autoritatea contractantă era legal limitată doar la analiza DUAE, este cu atât mai evident de natură a avantaja ofertantul în discuție, răspunsul la solicitatrea de clarificări nelegală având drept consecință schimbarea caracterului ofertei S.C. ... S.R.L. din una inacceptabilă în una admisibilă. Nu reprezintă un argument în susținerea punctului de vedere al autorității contractante nici Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale, emisă de ANAP, deoarece, în respectiva notificare se prevede că se pot solicita clarificări numai în cazul inadvertențelor de formă ale DUAE, nu și în cazul inadvertențelor de fond. Conform notificării, „(...) pentru inadvertențele de formă apărute în completarea DUAE de către ofertanți/candidați, comisia de evaluare are dreptul de a solicita clarificări, în condițiile în care informațiile sunt susținute de alte precizări existente la nivelul aceluiași DUAE sau DUAE depus de subcontractant/terț susținător/asociat.

” Cum în DUAE depus inițial de S.C ... S.R.L. nu se regăsesc alte precizări în sensul îndeplinirii criteriului de calificare aflat în discuție, nu se putea considera că exista o inadvertență de formă în ceea ce privește DUAE, așa cum încearcă autoritatea contractantă să acrediteze, ci există 8

o inadvertență de fond, care nu putea face obiectul vreunei solicitări de clarificări. Inadvertența de fond, conform aceleiași notificări, reprezintă „erori/omisiuni ale informațiilor, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări.” Consiliul constată că nu au relevanță în cauză nici dispozițiile art.70 din H.G. nr.394/2016, care prezintă conținutul „În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit entității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare și transmitere a datelor.”, deoarece DUAE nu este unul dintre documentele vizate de textul legal. Versiunea în format electronic a DUAE, după cum rezultă din aceeași notificare de mai sus, este pusă la dispoziție ca formular on-line de către Comisia Europeană, la adresa de internet dedicată (...), iar versiunea în format editabil a DUAE este pusă la dispoziție de ANAP prin intermediul paginii de internet www.anap.gov.ro și portalului SEAP www.e-licitație.ro. Dincolo de cele de mai sus, ofertantul în discuție nu s-a aflat în situația de a nu fi putut depune DUAE din motive tehnice, ci în situația în care a depus un DUAE din care rezultă a nu fi îndeplinit un criteriu de calificare. De asemenea, nu este relevant în cauză art.205 alin.1 din Legea nr.99/2016, care prezintă conținutul „Entitatea contractantă poate solicita candidaților/ofertanților să depună toate sau parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii.”, deoarece, conform acestuia, autoritatea contractantă poate solicita documente justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, iar nu documente justificative ca dovadă a îndeplinirii unui criteriu de calificare care, conform DUAE, nu este îndeplinit. Așadar, ipoteza vizată de textul legal este cu totul alta decât cea în care se afla oferta depusă de S.C. ... SERV S.R.L. Față de cele de mai sus, Consiliul determină că demersul entității contractante față de ofertantul desemnat câștigător este unul care excede dispozițiilor legale, iar decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei S.C. ... SERV S.R.L. nelegală, criticile contestatorului fiind întemeiate. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.2 din Legea nr.101/2016, Consiliul admite, în parte, contestația, anulează raportul procedurii nr.1846/17.01.2017 în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de S.C. ... SERV S.R.L., decizia de atribuire, precum și actele subsecvente, entitatea contrcatantă urmînd să reevalueze oferta menționată și să stabilească oferta cîștigătoare, în considerarea celor arătat în motivare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. 9

Capetele de cerere privind declararea ca inacceptabilă a ofertei depusă de S.... SERV S.R.L. și declarare drept câștigătoare a ofertei depusă de S.C. ... S.R.L., vor fi respinse, ca inadmisibile, având în vedere că atribuțiile de respingere a ofertelor și de stabilire a celei cîștigătoare, conform art.133 alin.1 lit.j și m din H.G. nr.394/2016, aparțin comisiei de evaluare, competența materială a C.N.S.C. fiind limitată la efectuarea unui control de legalitate a actelor emise în cadrul procedurii. De asemenea, art.26 alin.10 din Legea nr.101/2016 interzice expres C.N.S.C. să decidă atribuire contractului către un anumit operator economic. Decizia este obligatorie, potrivit dispozițiilor art.28 alin.1 din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., în contradictoriu cu ... SA, cu sediul în ..., anulează raportul procedurii nr.1846/17.01.2017 în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de S.C. ... SERV S.R.L., decizia de atribuire, precum și actele subsecvente. Obligă entitatea contractantă să reevalueze oferta depusă de S.C. ... SERV S.R.L., în considerarea celor arătat în motivare, și să stabilească oferta cîștigătoare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere constând în declararea ca inacceptabilă a ofertei depusă de S.... SERV S.R.L. și declarare drept cîștigătoare a ofertei depusă de S.C. ... S.R.L. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Preşedinte complet, Membru, Membru, ... ... ... 10

11