Decizie CNSC 2645/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2645/C8/3572 Data: 11.10.2017 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41668/04.10.2017, înaintată de STRABAG SRL, cu sediul în București, Calea 13 Septembrie nr. 90, etaj 5, camera 514, sector 5, CUI: RO6891914, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/13563/1994, reprezentată legal de dl. Heimo Otto Oberwinkler, prin avocat Dan-Ștefan Ghilan, formulată împotriva răspunsului la Notificarea prealabilă, transmis cu adresa nr. 73539/26.09.2017, emisă de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în București, Bd. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată de în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare și execuție drum expres Craiova-Pitești, Tronsonul 3”, coduri CPV: 45233120-6 Lucrări de construcții de drumuri (Rev. 2); 45221111-3 Lucrări de construcții de poduri rutiere (Rev. 2); 71322500-6 Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructura de transport (Rev. 2), inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. 176942 din data de 08.07.2017, s-a solicitat Consiliului să dispună: „(1) Eliminarea din întreaga documentaţie a Procedurii de Atribuire (Documentația de Atribuire) a cerinţei evidenţierii de către ofertanți în mod distinct a sumelor alocate fiecărei categorii de cheltuieli în lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare a proiectelor. (2) Obligarea Autorității Contractante să evidenţieze în mod distinct sumele alocate fiecărei categorii de cheltuieli în lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare a proiectelor. (3) Eliminarea din Documentația de Atribuire a cerinței privind includerea de către ofertanți în oferta cheltuielilor aferente corectării 1

erorilor de proiectare survenite în faza elaborării Studiului de Fezabilitate. (4) În subsidiar față de solicitarea de la punctul (3) de mai sus, în cazul în care veți aprecia solicitarea de la punctul (3) ca fiind neîntemeiată, vă solicităm să obligați Autoritatea Contractantă să menţioneze sursa de finanțare pentru modificările (altele decât cele menționate în Anexa 3 - Anexa Grafic de Plăţi Lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare) care pot conduce la o majorare a Valorii de Contract Acceptată conform Clauzei 13 [Modificări si Actualizări]. (5) Prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 30 zile. (6) Suspendarea procedurii de atribuire în conformitate cu dispoziţiile art. 22 din Legea nr. 101/2016.” Cererea de suspendare a procedurii a fost soluționată prin Încheierea nr. 528/C8/3572/06.10.2017, în sensul respingerii ei ca nefondată. CONSILIUL DECIDE: Admite excepția invocată de autoritatea contractantă, și respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de STRABAG SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. Fără pronunțare asupra altor excepții și a fondului cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 126/17.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1990/17.01.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI ..., reprezentată legal de ... - administrator, formulată împotriva prevederii documentației de atribuire referitoare la experiența similară, elaborată de ..., cu sediul în localitatea ..., în cadrul procedurii de licitație deschisă, cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „...”, coduri CPV: ..., s-a solicitat Consiliului: - suspendarea procedurii de achiziţie publică, în temeiul dispoziţiilor art. 22 din Legea nr. 101/2016 până la soluţionarea contestației; - admiterea contestației așa cum a fost formulată; - anularea adresei nr. 113/16.01.2017 și a actelor subsecvente, respectiv răspunsul la clarificări publicat în SEAP în data de 09.01.2017, respectiv la data de 13.01.2017; - obligarea autorității contractante la revizuirea documentaţiei de atribuire astfel încât aceasta să conțină informaţii suficient de precise pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul general al achiziţiei sectoriale şi, pe baza acestora, să decidă transmiterea unei solicitări de participare sau neparticiparea la procedura de atribuire. În ceea ce privește cererea de suspendare a procedurii, Consiliul s-a pronunța prin Încheierea nr. 30/C8/167 din 19.01.2017, în sensul respingerii ei, ca nefondată. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 126/17.01.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1990/17.01.2017, SC ... SRL critică prevederea documentației de atribuire referitoare la experiența similară publicată în SEAP de ..., în cadrul procedurii mai sus amintite, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Contestatoarea precizează că, prin notificarea prealabilă, a solicitat autorității contractante următoarele măsuri de remediere: -„în conformitate cu dispoziţiile art. 2, art. 96, art. 172, art. 185, art. 191, art.1 92 din Legea nr. 99/2016, vă solicităm ca informaţiile furnizate prin documentaţia de atribuire să fie suficient de precise pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul general al achiziţiei sectoriale și pe baza acestora, să decidă transmiterea unei solicitări de participare sau neparticiparea la procedura de atribuire; -Cerinţa pentru îndeplinirea experienţei similare precizată în fișa de date a achiziţiei și anume: - ofertantul SĂ FI PRESTAT ÎN ULTIMII 3 ANI SERVICII SIMILARE CU CELE SUPUSE PROCEDURII DE ATRIBUIRE, respectiv proiectare și execuţie lucrări sisteme de adresare publică (sonorizare) cu o valoare cumulată de 450.000 euro" solicităm să fie reformulată în acord cu cerinţele caietului de sarcini, Studiului de fezabilitate și prevederile legale incidente în vigoare și anume: operatorul economic să facă dovada că a mal executat: LUCRĂRI SIMILARE/FURNIZAT UTILAJE ȘI ECHIPAMENTE/ PRESTAT SERVICII DE PROIECTARE ÎN ULTIMII 3 ANI pentru sisteme de adresare publică (sonorizare) cu o valoare cumulată de 450.000 euro, întrucât cerinţa autorității contractante și anume: SĂ FI PRESTAT ÎN ULTIMII 3 ANI SERVICII SIMILARE CU CELE SUPUSE PROCEDURII DE ATRIBUIRE, respectiv proiectare și execuţie lucrări sisteme de adresare publică (sonorizare) este ambiguă și dă loc la interpretări în faza de analiză a ofertelor, acest fapt putând conduce chiar la anularea procedurii de atribuire.” Contestatoarea menționează că, în data de 06.01.2017, a solicitat următoarele clarificări: - să fie puse la dispoziţie tuturor operatorilor economici interesați partea din SF lipsă și care priveşte costurile estimative ale investiţiei, respectiv: valoarea totală cu detalierea pe structura devizului general; eşalonarea costurilor coroborate cu graficul de realizare a investiţiei, conform prevederilor HG 28/2008; - să se precizeze în mod clar cerinţa privind experienţa similară, in raport cu obiectul contractului supus achiziţiei și care presupune: servicii 2

de proiectare, executare de lucrări, achiziţia de echipamente și servicii de întreținere a sistemului de sonorizare. În data de 09.01.2017, prin intermediul SEAP, autoritatea contractantă a transmis un răspuns insuficient de precis pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul general al achiziţiei sectoriale, în opinia contestatoarei încălcând prevederilor art. 2, art. 96, art. 172, art. 185, art. 191, art. 192 din Legea nr. 99/2016. În data de 11.01.2017, SC ... SRL a revenit cu o nouă solicitare de clarificări în scopul lămuririi modalității de îndeplinire a cerinței privind experiența similară. Contestatoarea opinează că și de acestă dată răspunsul autorității contractante, publicat în SEAP în data de 13.01.2017, este unul evaziv și care nu clarifică modul de îndeplinire al cerinţei privind experienţa similară. În ceea ce privește prima întrebare, contestatoarea a arătat că valoarea estimată a contractului este de 1.053.510 euro, din care 10.000 euro - piese de schimb pentru reparaţii accidentale. Conform devizului general publicat în SEAP, parte integrantă a documentaţiei de atribuire, valoarea totala estimată este de 963,51 mii euro, defalcată astfel:  Proiectare și asistență tehnică: 104,60 mii euro (10,85%)  Investiția de bază: 803,37 mii euro, din care: - construcții și instalații: 281,7 mii euro (29,23%) - utilaje și echipamenteV 521,67 mii euro (54,14%)  Alte cheltuieli: 28,69 mii euro (2,97%)  Cheltuieli pentru darea în exploatare: 10,43 mii euro (1,08%). Conform fișei de date a achiziţiei, pentru îndeplinirea experienţei similare s-a solicitat ca ofertantul SĂ FI PRESTAT ÎN ULTIMII 3 ANI SERVICII SIMILARE CU CELE SUPUSE PROCEDURII DE ATRIBUIRE, respectiv proiectare și execuţie lucrări sisteme de adresare publică (sonorizare) cu o valoare cumulată de 450.000 euro. Având în vedere ponderea cea mai mare a capitolului: utilaje și echipamente - 521,67 mii euro (54,14%), contestatoarea a solicitat să se confirme că se consideră îndeplinită cerinţa privind experienţa similară prin prezentarea unor contracte în conformitate cu gradul de complexitate al contractului ce urmează să fie atribuit, iar ofertantul câștigător să fie unul cu o experienţă corespunzătoare pentru derularea unui asemenea contract. Răspunsul autorității contractante a fost următorul: “Criteriul de calificare privind experienţa similară prevăzut la sect.II.2.3 a) din fișa de date a fost stabilit cu respectarea art. 185 alin. (5) și art. 191 din Legea nr. 99/2016 prin raportare la obiectul contractului sectorial și proporţional cu acesta.” 3

În ceea ce privește întrebarea nr. 2, contestatoarea a solicitat, în raport de valoarea estimată a costurilor din devizul general publicat în SEAP, respectiv 963,51 mii euro și valoarea pieselor de schimb pentru reparaţii accidentale, respectiv 10.000 euro (precizată în anunţul de participare), să se precizeze ce alte cheltuieli trebuie incluse în ofertă care să acopere diferenţa de la valoarea estimată de 1.053.510 euro și valoarea de 973.510 euro (963.510 euro + 10.000 euro). Răspunsul autorității contractante la această întrebare a fost de asemenea unul evaziv și nepunctual, în sensul că nu clarifică valorile aferente fiecărei activități. Pe cale de consecinţă, contestatoarea apreciază că, prin răspunsul la solicitările de clarificări publicate în SEAP în zilele de 9 și 13 ianuarie 2017, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2, art. 96, art.172, art. 185, art. 191, art 192 din Legea nr. 99/2016. În scopul lămurii modului de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară, în data de 13.01.2017, contestatoarea a procedat la solicitarea unei noi clarificări. Prin adresa nr. 113/16.01.2017, autoritatea contractantă a comunicat faptul că menţine documentaţia de atribuire astfel cum a fost publicată în SEAP, aceasta respectând prevederile legale aplicabile contractelor sectoriale și nu adoptă măsuri în sensul modificării. Prin adresa nr. 182/25.01.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 2870/25.01.2017, ... a transmis punct de vedere referitor la contestația înaintată de SC ... SRL, solicitând Consiliului: - pe cale de excepție, respingerea acesteia ca inadmisibilă, în temeiul art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, în ceea ce privește capătul de cerere prin care se solicită „revizuirea documentației de atribuire”; - iar pe fondul cauzei ca neîntemeiată. În ceea ce privește inadmisibilitatea contestației privind capătul de cerere prin care se solicită „revizuirea documentației de atribuire”, aceasta este susținută de prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 6 alin. (3) din acelaşi act normativ. Din analiza contestației precum și a notificării prealabile nr. 103/13.01.2017, formulate de SC ... SRL rezultă că aceastea vizează modificarea (remedierea) unor cerinţe prevăzute în documentaţia de atribuire (conținutul documentaţiei), respectiv modificarea cerinţei prevăzute la secţiunea III.2.3 „Capacitatea tehnică", Cerinţa nr. 1 „Experienţa similară" din Fișa de date aferentă anunţului de participare nr. 171842, publicat în SEAP, în data de 29.11.2016. Valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 1.053.510 euro, determină incidenţa prevederilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. 4

Față de această exigență legală, notificarea prealabilă nr. 106/13.01.2017 formulată de SC ... SRL excede termenului impus de prevederea legală mai sus menționată, motiv pentru care autoritatea contractantă solicită Consiliului admiterea excepţiei inadmisibilității contestației privind capătul de cerere prin care se solicită „revizuirea documentaţiei de atribuire" În ceea ce priveşte fondul cauzei și anume susţinerile referitoare la „îndeplinirea experienţei similare precizate în fișa de date a achiziţiei", respectiv cerinţa prevăzută la secţiunea III.2.3 „Capacitatea tehnică", Cerinţa nr. 1 „Experienţa similară", autoritatea contractantă le apreciază ca neîntemeiate, din următoarele considerente: Cerinţa nr. 1 privind „Experiența similară" a fost stabilită prin raportare la obiectul contractului sectorial precizat atât în Fișa de date cât și în cadrul Caietului de sarcini la Capitolul I „Informaţii Generale", respectiv „prestare servicii de proiectare, execuţie de lucrări pentru modernizarea sistemului de sonorizare din clădirile Aeroportului Internațional Henri Coandă, respectiv Terminal Plecări, Finger, Terminal Sosiri, Corp Logistic, Corp AB și Parcare Sosiri și serviciilor de întreținere în garanţie pentru subsistemele rezultate în urma modernizării." Astfel, contractul sectorial are ca obiect servicii de proiectare, execuţie lucrări (care includ și materiile prime, materialele și echipamentele care vor fi puse „în operă") și servicii de întreținere. În ceea ce priveşte natura acestui contract, autoritatea contractantă precizează că a fost determinată în strânsă concordanță cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. l) pct. (i) din Legea nr. 99/2016 (a se vedea și codurile CPV indicate la secţiunea II.1.6) Raportat la cele stipulate în secţiunea III.2.3.a), Cerinţa nr. 1 din Fișa de date, ofertanţii trebuie să facă dovada prestării de servicii de proiectare și execuţie lucrări sisteme de adresare publică (sonorizare) cu o valoare cumulată de 450.000 Euro. În consecinţă, autoritatea contractantă menționează că, contractul sectorial ce urmează a fi atribuit este un contract de lucrări și nu un contract de furnizare, astfel cum precizează contestatoarea atât în solicitările de clarificări, în notificarea prealabilă cât și în contestația formulata. În concluzie, autoritatea contractantă apreciază că cerinţa privind experienţa similară s-a raportat strict la obiectul contractului sectorial ce urmează a fi atribuit, și anume la serviciile de proiectare și execuţie de lucrării (astfel cum se precizează la art. 3 alin. (1) lit. l) pct. (i) din Legea nr. 99/2016). În ipoteza în care experienţa similară ar fi fost stabilită prin raportare la un contract de altă natură, respectiv furnizare produse, atunci ar fi fost încălcate prevederile art. 185 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, întrucât criteriul de calificare nu ar fi avut legătură cu obiectul contractului sectorial ce urmează a fi atribuit. 5

În ceea ce priveşte susţinerile referitoare la răspunsul la întrebarea nr. 2 din adresa nr. 81/13.01.2017, autoritatea contractantă le apreciază ca neîntemeiate din următoarele considerente: SC ... SRL a solicitat o clarificare privind „Costurile estimative ale investiției, respectiv 1. valoarea totală, cu detalierea pe structura devizului general; 2. eșalonarea costurilor coroborate cu graficul de realizare a investiției conform prevederilor HG nr. 28/2008" În acest sens, contestatoarea a solicitat publicarea în SEAP a întregului studiu de fezabilitate ce vizează investiția, respectiv elementele valorice precizate în acesta. Autoritatea contractantă menţionează că studiul de fezabiliate, fără elementele valorice, a fost publicat în SEAP încă din data de 29.11.2016. Față de această solicitare a contestatoarei, prin adresa nr. 25/ 09.01.2017, ... a pus la dispoziţie întregul studiu de fezabilitate, respectiv și elementele valorice incluse în acesta. Prin adresa nr. 25/09.01.2017, prin adresa publicată în SEAP în data de 11.01.2017, întrebarea nr. 2, SC ... SRL a solicitat o nouă clarificare și anume: „În raport cu valoarea estimată a costurilor pentru MODERNIZAREA SISTEMULUI DE SONORIZARE .......... vă rugăm să lămuriţi ce alte cheltuieli vor fi cuprinse în oferta prezentată care să acopere diferenţa, de la valoarea de 1.053.510 și care reprezintă valoarea estimată din anunțul de participare, la valoarea de 993.510 euro (963.510 euro + 1.000 euro?" Prin adresa publicată în SEAP sub nr. 81/13.01.2017 „Răspuns intrebare nr. 2", autoritatea contractantă a precizat în mod expres faptul că „Valoarea estimată include toate activitățile ce formează obiectul contractului, respectiv servicii de proiectare, execuţie lucrări, servicii de întreținere și reparaţii accidentale". În concluzie, susține că societatea contestatoare a avut toate informaţiile necesare pentru a stabili ce reprezintă diferențele între valoarea investiției și valorea estimată, diferenţa dntre valorile cuprinse în studiul de fezabilitate și valoarea estimată reprezentând serviciile de întreținere în garanţie și valoarea pieselor de schimb pentru reparaţii. Astfel, răspunsurile ... nu au fost „evazive”, ele conţinând toate informaţiile necesare pentru ca operatorii economici să-și poată manifesta intenția de participare și pentru formularea unei oferte. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului având ca obiect „...”, coduri CPV: ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură de licitație deschisă, cu etapă finală de licitație electronică, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. …, cu o valoare estimată de 1.053.510 euro, fără TVA. 6

Din analiza documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul constată că, în data de 06.01.2017, conform SEAP, SC ... SRL a solicitat autorităţii contractante: - „(…) să puneți la dispoziție … parte din SF lipsă și care privește Costurile estimative ale investiției…; -… să precizați în mod clar cerința privind experiența similară”. Referitor la această solicitare, autoritatea contractantă a formulat răspunsul nr. 25/09.01.2017 pe care l-a publicat în SEAP în data de 10.01.2017, precizând: -„În ceea ce privește costurile estimative ale investiției a se vedea fișierul atașat răspunsului la solicitarea de clarificări; (…) - „Criteriul de calificare privind experiența similară prevăzut la secțiunea III.2.3.1.a) din Fișa de Date a fost stabilit cu respectarea alin. (5) și art. 191 din Legea nr. 99/2016, respectiv prin raportare la obiectul contractului sectorial și proporțional cu acesta”. Nemulţumită de acest răspuns, contestatoarea, în data de 11.01.2017, a revenit cu o nouă cerere de lămuriri, răspunsul autorității contractante fiind postat pe SEAP, în data de 13.01.2017. Nefiind mulțumită nici de data aceasta, SC ... SRL a formulat notificarea prealabilă nr. 106/13.01.2017, prin care a invocat nelegalitatea documentației de atribuire şi a solicitat luarea măsurilor de remediere care se impun. Prin răspunsul la notificarea prealabilă, înregistrat cu nr. 113/16.01.2017, autoritatea contractantă a invocat excepţia inadmisibilității contestației pe motiv că notificarea prealabilă nu a fost depusă conform dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, raportat la data publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire, respectiv 29.11.2016. Având în vedere excepţia inadmisibilităţii contestaţiei SC ... SRL invocată de autoritatea contractantă, Consiliul va analiza, cu prioritate, această excepţie, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. În aceste condiții, față de valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi încheiat, Consiliul apreciază ca fiind relevante, pentru soluţionarea excepţiei, prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (…) b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre 7

publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”, precum și cele ale alin. (3) al aceluiași articol, respectiv: „(3) În cazul în care notificarea prealabilă priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Prin urmare, ținând seama că observațiile contestatoarei sunt îndreptate împotriva documentaţiei de atribuire, care a fost publicată în SEAP în data de 29.11.2016, potrivit anunțului de participare nr. 171842, în conformitate cu prevederile legale anterior citate, o notificare prealabilă împotriva documentaţiei de atribuire putea fi înaintată cel mai târziu la data de 05.12.2016. Or, față de cele prezentate anterior, este evident că formularea notificării prealabile nr. 106 la data de 13.01.2017 este un demers tardiv. Pentru a stabili astfel, Consiliul ţine seama şi de faptul că potrivit Legii nr. 101/2016, notificarea prealabilă reprezintă „cererea prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia” [art. 3 alin. (1) lit. e)], se formulează în scris şi trebuie să conţină cel puţin neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care notificantul le consideră necesare a fi luate [art. 6 alin. (2)]. Astfel fiind, notificarea nu se confundă cu solicitarea de clarificări, regimul şi efectele juridice ale lor fiind fundamental diferite. Deopotrivă de evident este şi faptul că simpla solicitare de lămuriri/ explicaţii nu poate naşte exerciţiul dreptului de contestare, care este dependent de o notificare anterioară, nu de o solicitare de clarificări. Din conţinutul prevederilor legale actuale rezultă că sesizarea Consiliului se poate realiza numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, etapă obligatorie, respectiv condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că, în termenul de 5 zile începând cu cea următoare luării la cunoştinţă despre documentaţia pretins necorespunzătoare (29.11.2016), în loc să depună la autoritatea contractantă o notificare prealabilă, societatea contestatoare i-a transmis solicitaride clarificări în data de 06.01.2017 și 11.01.2017, la care autoritatea contractantă i-a răspuns în 10.01.2017 și 13.01.2017. Purtarea unei corespondenţe cu autoritatea contractantă, prin care contestatoarea cere clarificarea documentaţiei licitaţiei, nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a notificării sau a contestaţiei împotriva documentaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Altminteri, dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice solicitare de clarificări privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de notificare/atac al documentaţiei, s-ar ajunge la eludarea termenului de notificare/contestare impus de legiuitor. 8

Operatorul economic cunoştea aspectele reclamate din documentaţie încă de la data publicării ei şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă pentru a le notifica şi ataca în termenul legal, dacă dorea suplimentarea documentaţiei. Acest termen ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări/ completări, operatorul economic ar putea să conteste ulterior lipsuri ale documentaţiei, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit la propria adresă. Toate cele precizate anterior, au format convingerea Consiliului că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, omiţând să transmită notificarea împotriva documentaţiei de atribuire, în cadrul termenului legal de 5 zile acordat de legiuitor, ceea ce atrage sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă. După cum a statuat și Curtea de Apel Suceava, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. 807 din 2 august 2016, „Consiliul este obligat să verifice dacă notificarea prealabilă a fost realizată în termenul legal. Tardivitatea notificării atrage inadmisibilitatea contestaţiei. Cu privire la capătul de cerere vizând anularea deciziei Consiliului, Curtea consideră că acesta este nefondat. Sub un prim aspect, Curtea consideră că termenele reglementate de art. 6 alin. (1) sunt termene imperative legale. Totodată, Curtea reţine că nerespectarea acestor termene legale imperative atrage sancţiunea decăderii din exercitarea dreptului, dacă legea nu prevede expres altfel, iar actul de procedură efectuat peste termen este lovit de nulitate, astfel cum prevede şi art. 185 alin. (1) C. proc. civ. Contrar opiniei petentei şi în acord cu decizia Consiliului, Curtea consideră că norma juridică ce reglementează termenele anterior precizate (ca întreaga reglementare privind notificarea prealabilă cuprinsă în art. 6 şi 7 din Legea nr. 101/2016) este o normă de ordine publică şi nu de ordine privată. În acest sens, Curtea constată că este reală susţinerea petentei că în expunerea de motive a Legii nr. 101/2016 legiuitorul justifică introducerea notificării prealabile prin prisma necesităţii de a încuraja dialogul prealabil între autorităţile contractante şi operatorii economici, însă petenta ignoră, în acest context, scopul Legii nr. 101/2016. Astfel, conform art. 1 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, scopul acestei legi îl constituie asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor. Prin urmare, privită din această perspectivă, pentru instanţă este evident că procedura notificării prealabile depăşeşte simplul interes privat al unui participant la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, ea fiind concepută cu scopul de a asigura celeritate în realizarea interesului public. Totodată, curtea nu poate reţine apărarea petentei care invocă faptul că Consiliul nu mai putea invoca tardivitatea depunerii notificării prealabile. În 9

acest sens, din analiza dispoziţiilor legale care reglementează notificarea prealabilă, Curtea constată că legiuitorul insistă asupra faptului că neîndeplinirea procedurii notificării prealabile, în termenul legal, atrage sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, astfel cum rezultă din art. 6 alin. (1) şi (10) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, întrucât sancţiunea este respingerea contestaţiei (iar nu a notificării) ca inadmisibilă (inadmisibilitate care poate fi invocată şi din oficiu), este evident că Consiliul este obligat să verifice legalitatea sesizării sale, respectiv să verifice dacă procedura notificării prealabile a fost realizată în acord cu normele legale imperative care o reglementează. De altfel, conform art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, care împiedică soluţionarea pe fond a contestaţiei. De asemenea, după cum s-a arătat anterior, este evident că numai îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă în termen legal conferă eficienţă juridică acestei proceduri, fiind dificil de acceptat, în contextul Legii nr. 101/2016, că procedura notificării prealabile ar putea fi realizată oricând de către un participant la procedură şi în lipsa unui răspuns legat de acest aspect al autorităţii contractante notificarea ar putea fi privită de Consiliu sau instanţa de judecată ca fiind valabilă întrucât, în acest caz, scopul legii de a asigura mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor, ar deveni unul iluzoriu. Curtea nu va reţine nici apărarea petentei care critică soluţia dată de Consiliu şi sub aspectul încălcării principiului „non reformatio in peius” întrucât, invocând din oficiu excepţia tardivităţii, acesteia i s-a îngreunat situaţia în propria cale de atac. În acest context, Curtea arată că procedura în faţa Consiliului este o procedură administrativ-jurisdicţională de primă instanţă şi nu într-o cale de atac, astfel încât principiul invocat nu este incident. De asemenea, Curtea nu va reţine nici apărarea petentei prin care invocă faptul că, deşi notificarea prealabilă a fost tardiv depusă, întrucât autoritatea contractantă nu a invocat acest aspect, cauza de nulitate a fost acoperită, ceea ce duce la salvarea actului de procedură realizat cu încălcarea legii. În acest sens, Curtea constată că, sub un prim aspect, raţionamentul petentei se raportează la dispoziţiile art. 193 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. (reglementare în contextul căreia neîndeplinirea procedurii prealabile poate fi invocată doar de către pârât, prin întâmpinare, având astfel caracter relativ) şi nu la dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 101/2016 (reglementare în contextul căreia, după cum s-a arătata mai sus, procedura notificării prealabile are caracter de ordine publică, inadmisibilitatea putând fi invocată şi din oficiu). Nici analizată din perspectiva dispoziţiilor art. 177 C. proc. civ. această apărare a petentei nu poate fi primită. Astfel, potrivit art. 177, ori de câte ori este posibilă înlăturarea vătămării fără anularea actului, judecătorul va dispune îndreptarea neregularităţilor actului de procedură. Cu toate acestea, nulitatea nu poate fi acoperită dacă a intervenit decăderea ori o altă sancţiune procedurală sau dacă se produce ori subzistă o vătămare. Actul de 10

procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunţării asupra excepţiei de nulitate a dispărut cauza acesteia. Or, în cauza de faţă, nulitatea procedurii notificării prealabile este determinată de decăderea petentei din dreptul de a mai depune notificarea, iar cauza acestei nulităţi nu dispăruse la momentul soluţionării de către Consiliu a contestaţiei. Faţă de aceste considerente, se va respinge plângerea ca nefondată.” Având în vedere ansamblul considerentelor expuse, în temeiul art. 6 alin. (1) şi al art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca inadmisibilă contestaţia de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... De asemenea, raportat la dispoziţiile art. 26 alin. (1) din legea menţionată şi la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, Consiliul nu se va pronunţa asupra altor excepții și pe fondul contestaţiei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: cu majoritate de voturi Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Fără pronunțare asupra altor excepții și pe fondul cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, … … OPINIE SEPARATĂ, Din perspectiva noastră, soluția sancționării întregii contestații cu respingerea ca inadmisibilă nu poate fi acceptată, în condițiile în care aspectele reclamate Consiliului de către SC ... SRL vizează acte diferite și ar fi trebuit tratate în mod distinct. Prin demersul său, autoarea contestației se plânge nu doar de documentația de atribuire, ci și de răspunsurile de clarificare publicate în SEAP la datele de 09 și 13.01.2017, răspunsuri pe care le consideră insuficient de precise și evazive. Pe acest fundal, contestatoarea solicită organului administrativ- jurisdicțional nu doar revizuirea documentaţiei de atribuire, ci și anularea răspunsurilor antemenționate. 11

Mai mult, nici măcar entitatea contractantă ... nu invocă excepția inadmisibilității întregii contestații, ci doar în privința capătului de cerere de revizuire a documentației de atribuire. Astfel fiind, considerăm că se impunea examinarea pe fond a temeiniciei și legalității răspunsurilor de clarificare publicate în SEAP la 09 și 13.01.2017, în acord cu dispozițiile art. 26 alin. (2) Legea nr. 101/2016, conform cărora Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat. Față de aceste răspunsuri pe care reclamanta le socotește vătămătoare și le atacă distinct, respectiv față de capătul de cerere a anulare a lor, contestația nu poate fi declarată inadmisibilă, deoarece este depusă în termenul legal și întrunește prescripțiile legii. În baza art. 172 din Legea nr. 99/2016: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire. (2) Entitatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informaţii suplimentare, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea unui operator economic. (3) Entitatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (3), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 160 alin. (4) - (7) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitările de clarificare sau informaţii suplimentare.” Din perspectiva noastră, era necesară o analiză pe fond a respectării cel puțin a acestor prevederi de către entitatea achizitoare și doar ulterior analizei se putea decide soluția în cauză, soluție care, în niciun caz, nu poate fi de declarare inadmisibilă a întregii contestații. Considerentele expuse ne împiedică să achiesăm la soluția pronunțată de majoritate, votul nostru fiind pentru cercetarea pe fond a criticilor privind răspunsurile de clarificare din 09 și 13.01.2017, cercetare de care depinde soluția asupra capătului de cerere care le vizează. MEMBRU, ... Redactată în 4(patru) exemplare, conţine 13(treisprezece) pagini. 12

13