Decizie CNSC 2640/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2640/C10/2961, 3037, 3053 Data: 10.10.2017 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 34566/21.08.2017, depusă de SC FOUNTAIN DESIGN SRL cu sediul în Zalău, str. Dumbrava nr. 5, bloc P19, scara A, ap. 3, județ Sălaj, avand CUI 30573557, reprezentata legala prin administrator dl. Topliceanu Bogdan Cosmin, privind procedura simplificată într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Furnizare componente electrice a sistemului de automatizare a fântânii arteziene din Piața Avram Iancu”, cod CPV nr. 31681400-7, de către MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat:  anularea rezultatului procedurii în ceea ce privește declararea drept admisibilă, conformă și câștigătoare a ofertei asocierii SC MODERN POWER SYSTEMS SRL – SC RM ELECTRIC SRL și în ceea ce privește declararea drept necâștigătoare a ofertei societății sale;  anularea raportului procedurii în ceea ce privește deciziile mai sus amintite;  anularea răspunsului autorității contractante la notificarea prealabila; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de asocierii SC MODERN POWER SYSTEMS SRL – SC RM ELECTRIC SRL și stabilirea ofertei câștigătoare în condițiile legii;  obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de acest litigiu. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35207/23.07.2017, depusă de SC AQUA DESIGN SRL, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Luncii nr. 19, județul Cluj, înregistrată la ORC sub nr. J12/3679/2004, având CUI 16846155, reprezentată prin Dracea Ruxandra, și convențional prin Cabinet de avocat Canciu Alexandru, cu sediul procesual ales în Alba Iulia, str. Avram Iancu nr. 3, 1/4

etaj 2, camera 2, județul Alba, privind aceeași procedură de achiziție publică, contestatorul a solicitat:  anularea adresei nr. 369738/11.08.2017,  anularea actelor ulterioare emise în baza sau ca urmare a acestei adrese;  obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei tehnice a societății sale;  suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a contestației;  obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu avocațial. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 35401 , depusă de SC BITYES SRL-D, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Fabricii nr. 121, județul Cluj, reprezentată convențional prin Cabinet de Avocat Borbel Andreea Mihaela, cu sediul profesional ales în Cluj Napoca, str. Baba Novac nr. 28 ap. 2, județul Cluj, înregistrată la ORC sub nr. J12/2321/2014, având CUI 33444549, reprezentată prin Călin Baidoc, privind aceeași procedură de achiziție publică, contestatorul a solicitat: anularea deciziei autorității contractante privind declararea ofertei sale drept neconformă, inacceptabilă și totodată respinsă în baza art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comunicată prin adresa 36738/11.08.2017 anularea deciziei autorității contractante comunicată prin adresa 357/17.08.2017 - adusă la cunoștința sa prin publicare în SEAP și prin email la data de 18.08.2017, prin care se răspunde nefavorabil notificării prealabile formulate anularea deciziei autorității contractante privind declararea drept câștigătoare a ofertei Asocierii Modern Power Systems-RM Electric obligarea autorității contractate să declare drept admisibilă și conformă oferta depusă de către subscrisa obligarea autorității contractate să reevalueze ofertele depuse în cadrul procedurii mai sus menționate și să stabilească oferta câștigătoare în condițiile legii suspendarea procedurii de atribuire/aplicare a oricărei decizii de către autoritatea contractantă până la soluționarea prezentei contestații obligarea autorității contractante la plata în favoarea societății sale a cheltuielilor ocazionate de prezenta procedură. SC MODERN POWER SYSTEMS SRL, în calitate de lider al asocierii S SC MODERN POWER SYSTEMS SRL - SC RM ELECTRIC SRL cu sediul de corespondență în Cluj Napoca, str. Câmpul Pâinii 15-17, ap.3, județul Cluj înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J12/804/2012, având CUI 29974172, reprezentată legal prin Fekete Catalina, în calitate de Director General, depune cererea de intervenție nr. 0109/01.09.2017 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 36939/01.09.2017, cu privire la contestațiile depuse de SC FOUNTAIN DESIGN SRL, SC AQUA DESIGN SRL, respectiv SC BITYES SRL-D, înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 34566/21.08.2017, nr. 35207/23.07.2017 și nr. 35401/24.08.2017, în 2

cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Furnizare componente electrice a sistemului de automatizare a fântânii arteziene din Piața Avram Iancu”, cod CPV nr. 31681400-7, de către MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, prin care s-a solicitat: 1. admiterea cererii de intervenție; 2. respingerea contestațiilor formulate de către SC FOUNTAIN DESIGN SRL, SC AQUA DESIGN SRL, respectiv SC BITYES SRL-D împotriva deciziei autorității contractante de desemnare drept câștigătoare a ofertei asocierii S SC MODERN POWER SYSTEMS SRL - SC RM ELECTRIC SRL si raportului procedurii și împotriva deciziei de respingere a ofertelor depuse de către SC AQUA DESIGN SRL, respectiv SC BITYES SRL-D; 3. menținerea ca fiind temeinice și legale a deciziilor autorității contractante, respectiv aceea de desemnare drept câștigătoare a ofertei depuse de asociere, precum și de respingere a celor două oferte depuse de către SC AQUA DESIGN SRL, respectiv SC BITYES SRL-D. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cele trei contestații au fost conexate. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepțiile privind lipsa de interes și inadmisibilitate a contestației depusă de SC BITYES SRL-D, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepțiile privind inadmisibilitatea cererii de intervenție depusă de SC MODERN POWER SYSTEMS SRL, invocată de SC FOUNTAIN DESIGN SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC FOUNTAIN DESIGN SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC AQUA DESIGN SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. 3/4

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC BITYES SRL- D în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. În temeiul art. 68 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de formulată de SC MODERN POWER SYSTEMS SRL în calitate de lider al asocierii SC MODERN POWER SYSTEMS SRL - SC RM ELECTRIC SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, . 4

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea

Consiliului

Național

de Soluționare

a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... ... Prin contestația nr. .. din ..., transmisă prin mijloace electronice (e-mail) la data de ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr.... din ..., formulată de ..., cu sediul social în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București cu nr. ..., având CUI ..., atribut fiscal RO, reprezentată de ... în calitate de Director General, și convențional de ... în calitate de consilier juridic, împotriva adresei nr. ... din ... reprezentând răspunsurile la solicitările de clarificări, emisă de către ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, desfășurată în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 2 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de atribuire fiind online, fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, cu scopul de a stabili termenii și condițiile care guvernează contractele de achiziție publică de produse ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, divizat pe loturi, având ca obiect „ACORD-CADRU PENTRU ACHIZIȚIE MEDICAMENTE ANTINEOPLAZICE”, cod CPV 33652100-6 – Antineoplazice (Rev.2), sa solicitat Consiliului să dispună: 1. anularea, în parte a adresei nr. ... din ..., respectiv cu privire la modificările aduse art. 7.1 din acordul-cadru, art. 9.2, art. 12.2 și art. 23.2 din contractul subsecvent de furnizare, și pe cale de consecință: - obligarea autorității contractante la eliminarea din cuprinsul art. 7.1 din acordul-cadru și art. 9.2 din contractul subsecvent de furnizare (astfel cum au fost acestea stabilite de autoritatea contractantă prin adresa nr. .../...), a dispozițiilor care stabilesc că termenul „...achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de

către Casa de Asigurări de Sănătate ...” ca fiind nelegale și înlocuirea acestora cu dispoziții potrivit cărora termenul de plată este de 60 de zile calendaristice de la primirea facturilor; - obligarea autorității contractante la modificarea cuantumului de penalitate prevăzut de art. 12.2 și 23.2 din contractul subsecvent de furnizare de la 0,02% la un cuantum de penalitate cel puțin egal cu dobânda legală penalizatoare, respectiv 0,03% pentru fiecare zi de întârziere; 2. pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la emiterea documentației aferentă procedurii de achiziție cu respectarea condițiilor stabilite de dispozițiile legale în materie și prin remedierea actelor care afectează această procedură. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, să soluționeze contestația de față. Prin contestația depusă, ..., în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de licitație deschisă, desfășurată în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 2 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de atribuire fiind online, fără etapă finală de licitație electronică, organizată de către autoritatea contractantă ..., în vederea încheierii acordului-cadru, cu scopul de a stabili termenii și condițiile care guvernează contractele de achiziție publică de produse ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, divizat pe loturi, având ca obiect „ACORD-CADRU PENTRU ACHIZIȚIE MEDICAMENTE ANTINEOPLAZICE”, inițiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr. ... din ...., a solicitat Consiliului să dispună cele menționate în partea introductivă. În cuprinsul contestației, ... face un scurt istoric al procedurii, precizând următoarele: - prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a informat operatorii economici despre termenul de plată în care achizitorul va achita produsele achiziționate de la furnizor; 2/12

- în data de 19.12.2016, a trimis autorității solicitarea de clarificări nr. ... prin care a cerut să i se comunice termenul de plată; - prin adresa nr. ..., autoritatea contractantă i-a răspuns precizând că termenul de plată ce se va aplica prin art. 7.1 din acordul-cadru și art. 9.2 din contractul subsecvent este de „30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ...”; - prin adresa nr. ..., a solicitat ...„Eliminarea din cuprinsul dispozițiilor art. 7.1 din acordul-cadru și art. 9.2 din contractul subsecvent de furnizare a dispozițiilor care stabilesc că termenul de plată este de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ... ca fiind nelegale și înlocuirea acestora cu dispoziții potrivit cărora termenul de plată este de 60 de zile calendaristice de la data primirii facturii și recepționării produselor”; - prin adresa nr. ..., ca răspuns la adresa nr. ..., autoritatea a precizat că își menține punctul de vedere din adresa cu privire la termenul de plată; - în data de 19.12.2016, a trimis autorității solicitarea de clarificări nr. ... prin care a cerut, printre altele, comunicarea cuantumului de penalitate ce se va aplica părților potrivit art. 12.1 și 12.2 din contract și modificarea art. 23.1 și 23.2 din contractul subsecvent prin eliminarea cuantumului de penalitate de 0,02%; se impunea această modificare, întrucât art. 23.1 și 23.2 din contractul subsecvent stabileau ca sancțiune aplicată părților plata dobânzii legale penalizatoare în cuantum de 0,03%/zi; - prin adresa nr. .../..., ca răspuns la clarificarea nr. ..., autoritatea contractantă a precizat că se elimină din contract dobânda legală, iar cota de penalitate din contract este de 0,02% pentru fiecare zi de întârziere. Cu privire la stabilirea de către ... a termenului de plată de „...30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ...”, ... arată că, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1)-(4) din HG nr. 395/2016, răspunderea pentru asigurarea fondurilor necesare achiziționării produselor ce fac obiectul contractelor de achiziții publice revine autorității contractante. Contestatoarea arată că, din analiza dispozițiilor comunicate prin adresa privind stabilirea termenului de plată în sarcina achizitorului, reiese că achizitorul nu își asumă un termen de plată pentru achitarea produselor achiziționate, ba mai mult, condiționează aceasta obligație de o acțiune realizată de o terță persoană, respectiv Casa de Asigurări de Sănătate ..., încălcând în acest fel principiile statuate de legiuitor prin art. 2 alin. (2) lit. e) și f) din Legea nr. 98/2006. Întrucât, atât acordul-cadru, cât și contractul subsecvent reprezintă legea părților, iar prin semnarea acestora părțile stabilesc 3/12

regulile și/sau condițiile care vor guverna obligațiile asumate, contestatoarea apreciază că, aceste contracte trebuie să stabilească termene concrete privind executarea propriilor obligații, fără condiționarea acestor obligații de relația contractuală cu un terț. Solicitarea autorității adresată operatorului economic pentru a furniza, se materializează prin încheierea contractului de furnizare, astfel că, aceasta nu are dreptul stabilească că achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate .... Totodată, evidențiază că, potrivit Legii nr. 98/2016, autoritatea contractantă este emitentul documentației de atribuire și are puterea de a decide cu privire la condițiile impuse operatorilor economici, însă emiterea acestei documentații trebuie să se facă cu respectarea dispozițiilor minime garantate de legiuitor și a principiilor prevăzute de art. 2 din legea invocată. Totodată, subliniază că, principalele obligații ce revin părților într- un contract de furnizare sunt livrarea de către furnizor a produselor stabilite și plata de către achizitor a produselor achiziționate de la furnizor; astfel, este de esența unui contract de furnizare ca pentru achiziționarea produselor beneficiarul să achite furnizorului prețul acestora. Prin urmare, contestatorul consideră că atât principiile achizițiilor publice, cât și regulile generale comerciale, impun ca părțile contractuale să-și asume răspunderi egale și echitabile. Având în vedere că autoritatea contractantă a stabilit furnizorului un termen de furnizare, contestatoarea apreciază că este echitabil și corect ca și achizitorul să-și asume față de furnizor un termen de plată clar și determinat la care se obligă să achite acestuia produsele livrate în conformitate prevederile contractului de furnizare. ... precizează că, în raporturile dintre autoritățile contractante și profesioniști, termenul legal de plată este reglementat de Legea nr. 72/2013, prin art. 6 „Termen legal de plată” din cap. III Contracte între profesioniști și autorități contractante. Întrucât ... este o instituție publică din domeniul sănătății, contestatoarea afirmă că îi sunt aplicabile dispozițiile legale privind termenul legal de plată prevăzute de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 72/2013, potrivit cărora „în cazul instituțiilor publice din domeniul sănătății și entităților publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul legal de plată pentru obligațiile bănești rezultând din contracte încheiate cu profesioniști este de cel mult 60 de zile calendaristice”. În concluzie, ... consideră că termenul de plată de 60 de zile propus este un termen de plată legal și motivat de prevederile legale mai sus prezentate. 4/12

În susținerea afirmației sale, contestatoarea invocă Deciziile CNSC nr. ..., nr. ... și nr. .... Referitor la cuantumul de penalitate de 0,02%/zi aplicat achizitorului prin art. 12.2 și 23.2 din contractul subsecvent, ... arată că, în raporturile dintre autoritățile contractante și profesioniști, penalitatea pentru neîndeplinirea obligațiilor este prevăzută de Legea nr. 72/2013, art. 8 „Dobânzi penalizatoare” din cap. III Contracte între profesioniști și autorități contractante, coroborat cu dispozițiile art. 4 din același act normativ, potrivit cărora: art. 8 alin. (1) „în raporturile dintre autoritățile contractante și profesioniști, creanța de plată constând în prețul bunurilor livrate sau tariful serviciilor prestate produce dobânzi penalizatoare” și art. 4 „dacă părțile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere, se va aplica dobânda legală penalizatoare, calculată potrivit art. 3 din Ordonanța Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar”. Potrivit art. 3 alin. (2)1 din Ordonanța nr. 13/2011 dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referința a BNR plus 8 puncte procentuale, care la data prezentei este în cuantum de 0,030%/zi întârziere. Totodată, subliniază că, dispozițiile art. 14 lit. a) din Legea nr. 72/2013, califică drept abuzivă clauza contractuală care stabilește dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare, iar neaplicarea/nerespectarea acestei dispoziții legale se sancționează cu nulitatea absolută pentru clauza nelegală care stabilește dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare. De asemenea, evidențiază că, prin dispozițiile art. 1535 alin. (1) și 1536 din NCC, legiuitorul a stabilit că, atât în cazul obligațiilor bănești, cât și în cazul obligațiilor de a face, creditorul are dreptul, fără dovedirea vreunui prejudiciu, la o penalitate minimă prevăzută de dobânda legală penalizatoare, calculată conform dispozițiilor legale. Prin urmare, contestatoarea precizează că sancțiunea minimă garantată de legiuitor pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate este dobânda legală penalizatoare, iar orice clauză care stabilește dobânda penalizatoare, respectiv clauza penală sub minimul dobânzii legale este abuzivă și nelegală. În concluzie, ... consideră clauza contractuală prevăzută de art. 10.2 din acordul-cadru ca fiind abuzivă și lovită de nulitate, întrucât dobânda penalizatoare stabilită de autoritatea contractantă prin această clauză este de 0,01%/zi întârziere, respectiv sub dobânda legală penalizatoare de 0,030%/zi întârziere. În susținerea afirmației sale, contestatoarea invocă Deciziile CNSC nr. ..., nr...., nr .... nr. ..., nr .... . și nr. ..., precum și Decizia Curții de Apel ... - Secția Contencios Administrativ și Fiscal nr. .... 5/12

Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat autorității contractante dosarul achiziției, precum și punctul de vedere cu privire la contestația formulată de .... Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC sub nr. ..., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la contestație. În cuprinsul punctului de vedere, ... face un scurt istoric al procedurii, menționând că medicamentele antineoplazice ce constituie obiectul acordului-cadru de furnizare în cauză fac parte din Programul Național de Oncologie, ce cuprinde finanțare, achiziție medicamente, etc. și se realizează în conformitate cu prevederile contractelor anuale pentru finanțarea programelor/subprogramelor din cadrul programelor de sănătate naționale curative încheiate în Casa de Asigurări de Sănătate ... și .... În acest sens, subliniază că este încheiat contractul nr... (înregistrat la CAS ... cu nr. ... și la ... cu nr. ...) pentru finanțarea programelor/subprogramelor din cadrul programelor de sănătate naționale curative în anii 2015-2016, evidențiind că decontarea medicamentelor se realizează de către Casa de Asigurări de Sănătate ..., în limitele prevederilor bugetare trimestriale alocate, precum și a creditelor bugetare deschise de către ordonatorul principal de credite la capitolul «Asistență medicală», art. 15, lit. a. Totodată, arată că ..., în calitatea sa de beneficiar al Programului Național de Oncologie și nu de ordonator principal de credite, efectuează plata facturilor în momentul în care primește aceste sume de la Casa de Asigurări de Sănătate, fiind ilegală plata acestor facturi din alte surse de finanțare. De asemenea, menționează că, în contractul nr. 2/2015, la art. 8, se specifică următoarele: (1) «casa de asigurări de sănătate analizează indicatorii prezentați prin decont în maximum 3 zile lucrătoare de la primire». (2) «validarea facturilor depuse în vederea decontării se realizează în termen de 30 zile de la data depunerii documentelor justificative». (3) «decontarea contravalorii facturii prezentate în copie de către unitatea sanitară pentru medicamentele și/sau materialele sanitare specifice achiziționate în condițiile legii se realizează lunar în limita sumei prevăzute în contract și a fondurilor disponibile, cu această destinație, în ordine cronologică, până la 60 zile calendaristice de la data depunerii facturilor în vederea decontării de către casa de asigurări de sănătate». În concluzie, autoritatea contractantă afirmă că termenul de plată al facturilor nu poate fi de 30 zile, așa cum a fost solicitat de către ..., ci acela de 30 zile calendaristice de la data decontării de către Casa de Asigurări de Sănătate, întrucât nu este ordonator principal de credite și, în consecință, poate efectua plățile numai după momentul la care banii au fost eliberați de către casa de asigurări de sănătate. 6/12

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura de licitație deschisă, desfășurată în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 2 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de atribuire fiind online, a fost inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru, cu scopul de a stabili termenii și condițiile care guvernează contractele de achiziție publică de produse ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, divizat pe loturi, având ca obiect „ACORD-CADRU PENTRU ACHIZIȚIE MEDICAMENTE ANTINEOPLAZICE”, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr. ... din 08.12.2016, stabilind data pentru depunerea ofertelor 16.01.2017 ora 16:00. Potrivit acestuia, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a acordului-cadru fiind de 28.820.732,4 lei, fără TVA. În calitatea sa de operator economic interesat de participarea la procedura de achiziție publică în cauză, ... a primit din partea autorității contractante adresa nr. ... din ..., transmisă prin fax la data de 06.01.2016 prin care i s-au comunicat răspunsurile la solicitările de clarificări. În adresă se precizează, printre altele, următoarele: „B. Ca răspuns la adresa dumneavoastră nr. ..., înregistrată la ... cu nr. ..., vă comunicăm următoarele: În conformitate cu prevederile punctului 7.1 din acordul cadru și 9.2 din contractul subsecvent, achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ....”. Împotriva adresei nr. ... din ... reprezentând răspunsurile la solicitările de clarificări, emisă de către autoritatea contractantă, în vederea derulării procedurii de achiziție publică în cauză, ... formulează contestație pentru motivele arătate anterior și solicită Consiliului să dispună: 1. anularea, în parte a adresei nr. ... din ..., respectiv cu privire la modificările aduse art. 7.1 din acordul-cadru, art. 9.2, art. 12.2 și art. 23.2 din contractul subsecvent de furnizare, și pe cale de consecință: - obligarea autorității contractante la eliminarea din cuprinsul art. 7.1 din acordul-cadru și art. 9.2 din contractul subsecvent de furnizare (astfel cum au fost acestea stabilite de autoritatea contractantă prin adresa nr. .../...), a dispozițiilor care stabilesc că termenul „...achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ...” ca fiind nelegale și înlocuirea 7/12

acestora cu dispoziții potrivit cărora termenul de plată este de 60 de zile calendaristice de la primirea facturilor; - obligarea autorității contractante la modificarea cuantumului de penalitate prevăzut de art. 12.2 și 23.2 din contractul subsecvent de furnizare de la 0,02% la un cuantum de penalitate cel puțin egal cu dobânda legală penalizatoare, respectiv 0,03% pentru fiecare zi de întârziere; 2. pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la emiterea documentației aferentă procedurii de achiziție cu respectarea condițiilor stabilite de dispozițiile legale în materie și prin remedierea actelor care afectează această procedură. În modelul inițial al acordului-cadru elaborat de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziție publică în cauză, la art. 7.1, s-au menționat următoarele: „7.1 – Promitentul-achizitor se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termenul convenit, respectiv ................................ (se precizează termenul de plată)” De asemenea, în modelul inițial al contractului subsecvent elaborat de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziție publică în cauză, la art. 9.2, s-au menționat următoarele: „9.2 – Achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termenul convenit de la emiterea facturii de către acesta. Plățile în valută se vor efectua prin respectarea prevederilor legale. (se precizează termenul de plată de la emiterea facturii și, după caz, graficul de plată)” Analizând cauza supusă soluționării, Consiliul reține că ... a solicitat autorității contractante prin adresa nr. ... din 19.12.2016 următoarele: „- comunicarea termenului de plată, având în vedere că acesta nu se regăsește în art. 7.1 din acordul cadru și art. 9.2 din contractul subsecvent.” Autoritatea contractantă răspunde prin adresa nr. ... din ..., transmisă prin fax la data de 06.01.2016 prin care i s-au comunicat răspunsurile la solicitările de clarificări, arătând printre altele, după cum urmează: „B. Ca răspuns la adresa dumneavoastră nr. ..., înregistrată la ... cu nr. ..., vă comunicăm următoarele: În conformitate cu prevederile punctului 7.1 din acordul cadru și 9.2 din contractul subsecvent, achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ....”. De asemenea, în modelul contractului subsecvent elaborat de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziție publică în cauză, s-a menționat o procedură de recepție și de verificare a produselor (art. 13). 8/12

Consiliul reține că în cauză sunt aplicabile următoarele dispoziții legale în forma în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică, prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare (n.n. 08.12.2016): - prevederile art. 6 alin. (1) lit. c), alin. (2) și (4) din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante, care stabilesc următoarele: „(1) Autoritățile contractante execută obligația de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesioniști cel târziu la: […] c) 30 de zile calendaristice de la recepție sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabilește o procedură de recepție ori de verificare pentru certificarea conformității mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepției sau verificării ori anterior acestei date. (2) Procedura de recepție sau verificare prevăzută la alin. (1) lit. c) nu poate depăși 30 de zile calendaristice de la data primirii bunurilor sau prestării serviciilor. […] [...] (4) În cazul instituțiilor publice din domeniul sănătății și entităților publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul legal de plată pentru obligațiile bănești rezultând din contracte încheiate cu profesioniști este de cel mult 60 de zile calendaristice, care se calculează potrivit prevederilor alin. (1).” - prevederile art. 24 alin. (2) din Normele tehnice de realizare a programelor naționale de sănătate curative pentru anii 2015 și 2016, din 30.03.2015, aprobate prin Ordinul președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 185/2015, potrivit cărora: „(2) Decontarea serviciilor medicale, medicamentelor, materialelor sanitare, dispozitivelor medicale și altora asemenea, acordate în cadrul programelor, se realizează lunar de către casele de asigurări de sănătate, din fondurile aprobate cu această destinație, în limita sumelor disponibile, în ordine cronologică, până la 60 de zile calendaristice de la data depunerii/transmiterii facturilor în vederea decontării de către casele de asigurări de sănătate și acordării vizei de «bun de plată», […].” - prevederile art. 21 alin. (10) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 206/2015 privind aprobarea programelor naționale de sănătate pentru anii 2015 și 2016, care stabilesc următoarele: „(10) Decontarea pentru activitatea curentă a anilor 2015-2016 se efectuează în limita sumelor disponibile aprobate cu această destinație, în ordine cronologică, după cum urmează: 9/12

a) până la 60 de zile calendaristice de la data depunerii facturilor pentru decontarea activităților din cadrul programelor naționale de sănătate contractate de către direcțiile de sănătate publică, instituții publice sau Ministerul Sănătății, după caz;” Având în vedere dispozițiile legale de mai sus, în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică (n.n. 08.12.2016), Consiliul reține faptul că termenul de decontare a facturilor privind achiziția medicamentelor ce fac obiectul prezentului acord-cadru este de 60 de zile calendaristice de la data depunerii acestora la casa de asigurări de sănătate. Având în vedere că procedura de recepție sau verificare a mărfurilor nu poate depăși 30 de zile calendaristice de la data primirii acestora coroborat cu faptul că autoritatea contractantă este o unitatea sanitară cu paturi, de utilitate publică, cu personalitate juridică, ce furnizează servicii medicale, fiind una din entitățile prevăzute la alin. (4) al art. 6 din Legea nr. 72/2013, Consiliul reține că termenul legal de plată pentru obligațiile bănești rezultând din prezentul acord-cadru este de cel mult 90 de zile calendaristice, compuse din 30 de zile calendaristice rezervate procedurii de recepție a produselor [art. 6 alin. (2) din Legea nr. 72/2013] și 60 de zile calendaristice de la recepția acestora [art. 6 alin. (4) coroborat cu art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 72/2013]. În consecință, Consiliul apreciază ca întemeiată critica ..., privind termenul de plată prevăzut în cuprinsul art. 7.1 din acordul-cadru și art. 9.2 din contractul subsecvent astfel cum a fost precizat în adresa nr. ... din ... reprezentând răspunsurile autorității contractante la solicitările de clarificări. Cu privire la capetele de cerere privind art. 12.2 și art. 23.2 din contractul subsecvent, Consiliul le va respinge ca inadmisibile deoarece acestea nu au făcut parte din notificarea prealabilă nr. 1858 din 11.01.2017, astfel că autoritatea contractantă a fost în imposibilitate de a transmite un răspuns prin care să comunice dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită, în parte, contestația depusă de ... în contradictoriu cu ..., și să anuleze adresa nr. ... din ..., în partea dedicată următoarei clauze: „În conformitate cu prevederile punctului 7.1 din acordul cadru și 9.2 din contractul subsecvent, achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ....”. 10/12

În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentația de atribuire în ceea ce privește termenul de plată astfel: - art. 7.1 din modelul de acord-cadru va avea următorul conținut: „7.1 - Promitentul-achizitor se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ..., dar nu mai mult de 90 de zile calendaristice de la data primirii facturii. (se precizează termenul de plată)” - art. 9.2 din modelul de contract subsecvent va avea următorul conținut: „9.2 - Achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ..., dar nu mai mult de 90 de zile calendaristice de la data primirii facturii. Plățile in valută se vor efectua prin respectarea prevederilor legale. (se precizează termenul de plată de la emiterea facturii și, după caz, graficul de plată)” În baza art. 26 alin. (1) coroborat cu art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere referitoare la art. 12.2 și art. 23.2 prevăzute în contractul subsecvent, din contestația depusă de .... Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) și art. 32 din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de ... în contradictoriu cu .... Anulează adresa nr. ... din ..., în partea dedicată următoarei clauze: „În conformitate cu prevederile punctului 7.1 din acordul cadru și 9.2 din contractul subsecvent, achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ....”. 11/12

Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentația de atribuire în ceea ce privește termenul de plată astfel: - art. 7.1 din modelul de acord-cadru va avea următorul conținut: „7.1 - Promitentul-achizitor se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ..., dar nu mai mult de 90 de zile calendaristice de la data primirii facturii. (se precizează termenul de plată)” - art. 9.2 din modelul de contract subsecvent va avea următorul conținut: „9.2 - Achizitorul se obligă să plătească prețul produselor către furnizor în termen de 30 de zile calendaristice de la data decontării facturilor de către Casa de Asigurări de Sănătate ..., dar nu mai mult de 90 de zile calendaristice de la data primirii facturii. Plățile in valută se vor efectua prin respectarea prevederilor legale. (se precizează termenul de plată de la emiterea facturii și, după caz, graficul de plată)” Respinge, ca inadmisibile, capetele de cerere referitoare la art. 12.2 și art. 23.2 prevăzute în contractul subsecvent, din contestația depusă de .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 12 (douăsprezece) pagini. 12/12