Decizie CNSC 2357/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2357/C1/2624 Data: 11.09.2017 Prin contestația nr. 1605/26.07.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 30790/26.07.2017, formulată de SC INSTAL SERVICE TECHNOLOGY SRL, cu sediul în Măgurele, str. Atomiștilor nr. 97, et. 1, jud. Ilfov, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J23/253/2009, având CUI RO 3020746, reprezentată prin Dragoș Daniela, în calitate de administrator, împotriva comunicării nr. 6326/14.07.2017, privind rezultatul etapei de evaluare a propunerilor tehnice, emisă de către COMUNA NICOLAE BĂLCESCU, cu sediul în loc. Nicolae Bălcescu, str. Carol I nr. 26, jud. Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Înființare sistem de canalizare menajeră și stații de epurare în loc. Nicolae Bălcescu și Dorobanțu, jud. Constanța”, cod CPV 45232400-6, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 6326/14.07.2017; - anularea tuturor actelor ce au stat la baza comunicării nr. 6326/14.07.2017 în ce privește declararea ofertei SC INSTAL SERVICE TECHNOLOGY SRL ca inacceptabilă și neconformă; - obligarea autorității contractante să reevalueze oferta SC INSTAL SERVICE TECHNOLOGY SRL în conformitate cu prevederile legale, cu documentația de atribuire; - obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere necesare; - continuarea procedurii după reevaluarea ofertelor; 1

- în cazul în care se va permite prezentarea unor concluzii orale, să fie permis societății să susțină concluzii orale în cadrul ședinței respective. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată contestația depusă de SC INSTAL SERVICE TECHNOLOGY SRL, în contradictoriu cu COMUNA NICOLAE BĂLCESCU. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, București, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ….., …… ap. ………., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ………. - administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 415/09.12.........., emisă de către COMUNA ........., cu sediul în loc. ........., str. ……….., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de proiectare tehnică în cadrul Proiectului Modernizarea infrastructurii de acces agricol în comuna ........., județul .........”, cod CPV 71322500-6, s-a solicitat: anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 415/09.12.......... și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei SC ......... SRL. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestație împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 415/09.12.........., emisă de către COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de proiectare tehnică în cadrul Proiectului Modernizarea infrastructurii de acces agricol în comuna ........., județul .........”, cod CPV 71322500-6. În motivarea contestației, contestatorul precizează că, în calitate de ofertant a depus electronic oferta și documentele însoțitoare. Documentele privind garanția de participare au fost depuse, în 1

conformitate cu prevederile legale, și cu cerința autorității contractante, la sediul acesteia. Contestatorul menționează că, prin adresa nr. 415/09.12.........., autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință că oferta a fost declarată inacceptabilă, motivarea vizând forma și cuantumul garanției de participare. Ca urmare, în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 101/......... s-a depus notificare prealabilă, la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 4165 din data de ........., că nu vor fi luate măsuri de remediere. Contestatorul consideră că oferta sa a fost declarată inacceptabilă fără temei legal întrucât, în conformitate cu prevederile art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/........., comisia de evaluare avea obligația de a solicita clarificări privind forma și cuantumul garanției de participare. Ca urmare, declararea ofertei ca inacceptabilă, fără a se solicita clarificări este netemeinică și nelegală. De altfel, încadrarea la art. 65 alin. (4) din HG nr. 395/......... este forțată, netemeinică și nelegală. Verificarea garanției de participare se face înainte de verificarea precizată la art. 65 din actul normativ antemenționat. Garanția de participare nu include informații care aduc atingere DUAE. Contestatorul precizează că garanția de participare a fost constituită în mod legal, prin Ordin de plată la data depunerii ofertelor: 5 decembrie ........., în cuantum de 1.009 lei, reprezentând de fapt și de drept 1% din valoarea estimată a serviciilor. În data de 16.11.........., Guvernul României a aprobat HG nr. 866 care modifica cuantumul garanției de participare. Conform acestei hotărâri de guvern intrată în vigoare în data de 05.12.........., articolul 1 se prevede că: „în cazul atribuirii contractelor a căror valoare estimată este mai mică decât echivalentul a 25.000.000 euro, valoarea garanției de participare nu poate depăși 1% din valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit”. Conform prevederilor Legii nr. 24/2000, art. 11 alin. (3), hotărârile de Guvern intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial. Publicarea acestei Hotărâri - 866/16.11.......... a fost în Monitorul Oficial nr. 972/5 decembrie .......... În concluzie, contestatorul consideră că în mod incorect, nelegal și netemeinic, oferta sa a fost încadrată ca inacceptabilă, fără a fi de fapt și de drept evaluată, fiindu-i aplicată sancțiunea maximă de respingere a ofertei fără a se respecta dreptul legitim recunoscut și consacrat de apărare/clarificare. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 38271/ .........-........./14.12.........., Consiliul solicită autorității contractante dosarul achiziției publice, în copie certificată, în conformitate cu dispozițiile art. 18, art. 20 din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/........., precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei, sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul 2

normativ antemenționat. De asemenea, în situația în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 123/20.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. 39117/20.12.........., contestatorul a depus concluzii scrise cu privire la punctul de vedere al autorității contractante. Astfel, contestatorul reiterează precizările expuse în contestație. Prin adresa nr. 4243/20.12.........., înregistrată la CNSC sub nr. 39678/23.12.........., autoritatea contractantă transmite o parte din documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză, solicitând Consiliului, respingerea contestație, ca nefondată. Autoritatea contractantă precizează că ofertantul contestator a constituit garanția de participare prin Ordinul de plată nr. 98 din 05.12.......... eliberat de .......... BANK pentru suma de 1.009 lei (reprezentând 50% din valoarea solicitată prin fișa de date a achiziției) și formularul „Declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii”, formular care nu se regăsește în documentația de atribuire publicată, deoarece constituirea garanției de participare în cuantum de 50% din valoarea solicitată, conform art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, nu mai este legală deoarece odată cu intrarea în vigoare în data de 22.09.......... a OUG nr. 58/......... pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achizițiilor publice, nu mai este de actualitate conform art. 1 din această Ordonanță de Urgență care spune „Alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările și completările ulterioare, se abrogă”. Autoritatea contractantă arată că, în fișa de date a achiziției, Secțiunea III: Informații Juridice, Economice, Financiare și Tehnice punctul III. 1.1.a) Garanție de participare, este în mod clar stipulat modul de constituire, cuantumul și valabilitatea acesteia, iar în conformitate cu art. 35 alin. (1) din HG nr. 395/......... Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/......... privind achizițiile publice „Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei (...)”. În consecință, autoritatea contractantă consideră că oferta nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, fapt care o încadrează în categoria ofertelor inacceptabile conform art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/.......... Autoritatea contractantă precizează că oferta contestatorului nu a fost descalificată conform art. 65 alin. (4) din HG nr. 395/.......... În 3

conformitate cu acest articol, i s-a transmis contestatorului faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă conform art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/.......... Referitor la faptul că ofertantul contestator declară în cadrul contestației că garanția de participare a fost constituita în mod legal în cuantum de 1.009 lei deoarece această sumă reprezintă 1% din valoarea estimată a serviciilor făcând referire la Hotărârea nr. 866/......... pentru modificarea și completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/......... privind achizițiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/........., precum și pentru modificarea și completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/......... privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/......... unde la art. 1 punctul 3 într-adevăr prevede „La articolul 41, după alineatul (3) se introduce un nou alineat, alineatul (4), cu următorul cuprins: (4) Prin excepție de la prevederile alin. (3) lit. a), în cazul atribuirii contractelor a căror valoare estimată este mai mică decât echivalentul în lei a 25.000.000 euro, valoarea garanției de participare nu poate depăși 1% din valoarea estimată a contractului/ acordului- cadru ce urmează a fi atribuit”, autoritatea contractantă subliniază faptul că, la data intrării în vigoare a Hotărârii nr. 866 și anume 05.12.........., procedura inițiată avea termen de depunere a ofertelor și ca urmare consideră că ofertantul contestator face greșit referire la această hotărâre deoarece ea se adresează procedurilor care se vor desfășura după intrarea în vigoare a acesteia și nu la cele în desfășurare, iar dacă se lua în calcul garanția întocmită în valoare de 1009 lei (reprezentând 1% din valoarea estimată) se putea considera că se creează un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire care au constituit garanția în conformitate cu Secțiunea III: Informații Juridice, Economice, Financiare și Tehnice, punctul III.1.1.a) Garanție de participare – „Ofertantul va constitui garanția de participare în cuantum de 2.018 lei (...)”. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin procedură simplificată, într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de proiectare tehnică în cadrul Proiectului Modernizarea infrastructurii de acces agricol în comuna ........., județul .........”, cod CPV 71322500-6, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. ........./ ........., conform căruia valoarea estimată a procedurii este 100.937 lei fără TVA. Conform cap. IV.2.1) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „cel mai bun raport calitate - preț”. 4

Analizând obiectul contestației formulate de SC ..........SRL, Consiliul constată că acesta îl constituie respingerea ofertei acestuia conform adresei nr. 4151/09.12.......... ca inacceptabilă deoarece nu ar fi constituit garanția de participare în cuantumul prevăzut de fișa de date a achiziției respectiv 2.018 lei. Se arată de către autoritatea contractantă că ofertantul în cauză a constituit garanția de participare prin ordinul de plată nr. 98 din 05.12.......... eliberat de .......... BANK pentru suma de 1.009 lei reprezentând 50% din valoarea solicitată, dar și formularul „Declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii”, formular care nu regăsește în documentația de atribuie, deoarece această facilitate de care beneficiau întreprinderile mici și mijlocii de a constitui 50% din cuantumul garanției de participare a fost abrogată odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 58/......... din 22.09.......... pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra achizițiilor publice. Având în vedere motivul respingerii ofertei contestatorului, Consiliul le va analiza în cele ce urmează prin raportare la prevederile legale în vigoare care reglementează cuantumul garanțiilor de participare constituite în cadrul procedurilor de achiziții publice. Constituirea garanției de participare are rolul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător din partea ofertanților pe parcursul procedurilor de achiziție publică. Obligativitatea constituirii garanției de participare reprezintă garanții stabilite de dispozițiile legale în vederea ocrotirii intereselor autorităților contractante împotriva exercitării abuzive sau cu rea credință a drepturilor și obligațiilor de care beneficiază ofertanții participanți în cadrul unor proceduri de achiziție publică, fiind incidente în acest caz dispozițiile HG nr. 395/........., care, în varianta publicată inițial, în Monitorul Oficial, partea I nr. 423 din 06 iunie ........., stipulează următoarele: - art. 35: „(1) Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorității contractante față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare. (3) Fișa de date a achiziției trebuie să conțină următoarele informații privind constituirea garanției de participare: a) valoarea, ce nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică sau în cazul acordului-cadru din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, fără a se lua în calcul valoarea pentru diverse și neprevăzute, dacă este cazul; 5

b) perioada de valabilitate care va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire”. - art. 36: „(1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situații speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condițiile legii. (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma și pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentația de atribuire. (3) Garanția trebuie să fie irevocabilă”. Potrivit art. 20 alin. (1) și (3) din HG nr. 395/......... „Documentația de atribuire este alcătuită din următoarele: a) fișa de date a achiziției; b) caietul de sarcini sau documentul descriptiv, acesta din urmă fiind aplicabil în cazul procedurilor de dialog competitiv, de negociere sau de parteneriat pentru inovare;(...) (3) Fișa de date trebuie să conțină cel puțin informații generale standard, însoțite de formalitățile ce trebuie îndeplinite în legătură cu procedura de atribuire în cauză, particularizate în funcție de contextul în care se încadrează achiziția, aspectele/cerințele care pot face obiectul DUAE, criteriile de calificare și selecție, dacă este cazul, informații privind garanția de participare, modul în care trebuie întocmite și structurate propunerea tehnică și cea financiară, criteriul de atribuire ce urmează a fi aplicat, precum și căile de atac ce pot fi utilizate” coroborat cu prevederile art. 21 alin. (1) din același act normativ care dispune în mod expres faptul că „autoritatea contractantă poate iniția aplicarea procedurii de atribuire numai după ce au fost elaborate și aprobate documentația de atribuire și documentele suport” rezultă fără putință de tăgadă faptul că solicitarea garanției de participare și implicit a informațiilor cu privire la aceasta reprezintă un drept al autorității contractante, ofertanții având doar obligația corelativă de a-l îndeplini astfel cum a fost stabilit de către autoritatea contractantă, aceștia neavând posibilitatea de a o modifica sau de a o constitui doar în parte, sancțiunea fiind expres stabilită de legiuitor la art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/.......... Informațiile din fișa de date a achiziției, printre care se regăsesc și informațiile cu privire la garanția de participare ar fi putut fi modificate și ulterior publicării anunțului de participare simplificat însă doar în condițiile prevăzute de art. 55 din HG nr. 395/......... „În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, care trebuie să fie publicată nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare”. 6

În speță, anunțul de participare simplificat a fost postat în SEAP la data de ........., autoritate contractantă fiind obligată să respecte prevederile legale în vigoare la acel moment pentru a iniția procedura simplificată de atribuire a contractului de „Servicii de proiectare tehnică în cadrul Proiectului Modernizarea infrastructurii de acces agricol în comuna ........., județul .........” În data de 16.11.......... s-a aprobat HG nr. 866/......... însă acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 972 abia la data de 05.12.........., act normativ care prin art. II pct. 2 introducea la articolul 35, după alineatul (3) din HG nr. 395/......... un nou alineat, alineatul (4). În ceea ce privește momentul din care își produce efectele acest act normativ, Consiliul apreciază că sunt relevante prevederile art. 11 alin. (1) și 12 alin. (3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, care stabilesc : -„art. 11. - (1) În vederea intrării lor în vigoare, legile și celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile și ordonanțele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităților administrative autonome, precum și ordinele, instrucțiunile și alte acte normative emise de conducătorii organelor administrației publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. - art.12 - (3) Actele normative prevăzute la art. 11 alin. (1), cu excepția legilor și a ordonanțelor, intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în cuprinsul lor nu este prevăzută o dată ulterioară. Atunci când nu se impune ca intrarea în vigoare să se producă la data publicării, în cuprinsul acestor acte normative trebuie să se prevadă că ele intră în vigoare la o dată ulterioară stabilită prin text”. Față de aceste aspecte, rezultă că aceste prevederi legale sunt aplicabile: - autorităților contractante care inițiază proceduri de atribuire după data de 05.12.......... având în vedere faptul că informațiile cu privire la garanția de participare trebuie să se regăsească în mod obligatoriu în cadrul fișei de date a achiziției, înscris elaborat obligatoriu de către autoritatea contractantă și care trebuie să existe la inițierea procedurii de atribuire; - sau autorităților contractante care au inițiat procedurile de atribuire anterior acestei date de 05.12.......... însă cu respectarea prevederilor legale în sensul modificării cuantumului garanției de participare cu publicarea unui anunț de tip erată. În speță, având în vedere faptul că HG nr. 866/......... a fost publicat la data de 05.12.......... iar termenul limită de depunere a ofertelor era data de 05.12.......... orele 15:00 coroborat cu faptul că anunțul tip erată trebuie să fie publicat cu cel târziu 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor, astfel cum dispune 7

în mod expres art. 55 alin. (1) din HG nr. 395/........., autoritatea contractantă a fost pusă în imposibilitatea de a modifica conținutul fișei de date cu privire la cuantumul garanției de participare. Mai mult, trebuie subliniat și faptul că legiuitorul în cadrul prevederilor art. 35 din HG nr. 395/......... reglementează pragul maxim al garanției de participare, lăsând posibilitatea autorității contractante să stabilească cuantumul acesteia, care poate fi cel maxim sau unul mai mic stabilit în raport de natura și complexitatea achiziției și pe care îl aduce la cunoștința operatorilor economici interesați, aceștia din urmă având doar dreptul de a notifica și ulterior contesta în termenul legal eventualele încălcări legale și nu de a-și stabili ei înșiși cuantumul pe care îl vor constitui în vederea participării la respectiva procedură de atribuire. Referitor la criticile cu privire la solicitarea de clarificări, Consiliul urmează să le respingă ca nefondate având în vedere următoarele aspecte: Potrivit art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/......... legiuitorul reglementează în mod expres că „În condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, eventualele neconcordanțe cu privire la îndeplinirea condițiilor de formă ale garanției de participare, inclusiv cele privind cuantumul și valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanții în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă”. Rezultă astfel fără putință de tăgadă că autoritatea contractantă va solicita clarificări și nu completări (așa cum în mod eronat susține contestatorului) doar în situația în care apar eventuale neconcordanțe cu privire la îndeplinirea condițiilor de formă, obligație care trebuie însă coroborată cu prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/......... care dispune că „Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat”. În speță, intenția contestatorului a fost clară de a depune o garanție de participare în calitatea sa de IMM și nu în temeiul prevederilor HG nr. 866/........., act normativ pe care îl invocă în mod obsesiv în cadrul contestației, această intenție fiind expres detaliată de către autoritatea contractantă în cadrul procesului verbal al ședinței de evaluare nr. 1 înregistrat sub nr. 4108/06.12.......... în cadrul căruia a fost consemnat că „în termenul limită 05.12.......... ora 15:00 au încărcat în sistem oferta completă și au depus în original la sediul AC garanția de participare următorii ofertanți: 1. SC ......... SRL – prezintă în original ordinul de plată nr. 98 din 05.12.......... eliberat de .......... Bank pentru suma de 1009 lei, declarație privind IMM (...)”. În speță dacă autoritate contractantă ar fi solicitat contestatorului să își completeze cuantumul garanției de participare s-ar fi încălcat în mod evident principiul tratamentului egal și mai mult i s-ar fi adus în mod evident un avantaj acestuia, oferta sa fiind astfel transformată 8

dintr-o ofertă inacceptabilă, sancțiune reglementată de prevederile art. 132 alin. (3) din HG nr. 395/......... într-una acceptabilă, avantaj care este sancționat de prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/.......... Mai mult, riscul întocmirii ofertelor [astfel cum este definită la art. 3 lit. hh) din Legea nr. 98/.........] inclusiv prezentarea din proprie inițiativă a unei garanții în alt cuantum decât cel solicitat în cadrul documentației de atribuire cade în sarcina operatorului economic el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” iar pe de altă parte autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul fișei de date a achiziției, care sunt cerințele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească, inclusiv cuantumul garanției de participare. De asemenea, Consiliul reține faptul că acest cuantum al garanției de participare din cadrul documentației de atribuire nu era coroborat cu modificările aprobate prin hotărâre de Guvern, nepublicată la data inițierii procedurii și nu erau în concordanță nota de fundamentare a acestui act normativ intrat în vigoare exact la data depunerii ofertelor în cadrul prezentei proceduri de atribuire, contestatorul avea posibilitatea de a notifica autorității contractante aceste aspecte și nu să aleagă să își stabilească de bună voie cuantumul garanției de participare iar ulterior să oblige autoritatea să își completez acest cuantum astfel cum s-a menționat în cadrul fișei de date a achiziției. Așa cum a fost subliniat anterior legiuitorul a stabilit nivelul maxim al garanției, autoritatea contractantă fiind cea ca la inițierea procedurii va decide cuantumul în raport de natura și complexitatea procedurii de atribuire și de riscurile unui comportament necorespunzător al ofertanților pe toată perioada implicării lor în procedura de atribuire. Față de cele menționate, Consiliul, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., urmează să respingă ca nefondată contestația formulate de SC ......... SRL, în contradictoriu cu COMUNA .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 9

Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 9 (nouă) pagini. 10