Decizie CNSC 2311/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2311/C3/2742 Data: 29.12.2016 Prin contestația nr. 2159/09.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37596/09.11.2016, înaintată de SC COMPANIA DE PAZĂ PANTERA SRL, cu sediul în Iași, Calea Chișinăului nr. 17, județul Iași, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J22/917/2008, având CUI RO 23547571, reprezentată legal prin Paparuz Maria – Director, formulată împotriva documentației de atribuire elaborate de SPITALUL CLINIC DE RECUPERARE IAȘI, cu sediul în Iași, str. Pantelimon Halipa nr. 14, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii simplificate online – într-o singură etapă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect ”Servicii de pază, protecție și securitate”, cu anunț de participare simplificat nr. 397077 publicat în SEAP la data de 29.11.2016, s-a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante la corectarea valorii estimate a acordului- cadru/micșorarea perioadei de derulare a acordului-cadru/diminuarea programului de lucru a agenților de pază sau orice alte măsuri pe care autoritatea contractantă le poate aplica, astfel încât toți operatorii economici interesați, să poată depune oferte în concordanță cu cerințele documentației de atribuire și a legislației specifice aplicabile (Legea salarizării și Codul Muncii), în limita fondurilor bănești pe care autoritatea contractantă le are la dispoziție. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația depusă de SC COMPANIA DE PAZĂ PANTERA SRL, astfel: 1

- ca nefondată solicitarea de obligare a autorității contractante la corectarea valorii estimate a acordului-cadru; - ca inadmisibile celelalte măsuri de remediere solicitate. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., având CUI ..., reprezentată legal de ......... – administrator, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. CA 5170/25.11.........., transmisa de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de entitate achizitoare, în cadrul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect „servicii de proiectare – Actualizarea planurilor topografice de suprafaţă în ceea ce priveşte trasarea zonei A de influenţă a lucrărilor miniere subterane, a perimetrului de exploatare şi limitei de prorietate în sistem STEREO 70 A Câmpului de sode Ocna Mureş, în vederea bornării”, s-a solicitat Consiliului .......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL a solicitat, în contradictoriu cu ......... SA, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii anterior menţionat, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. CA 5170/25.11.......... şi a răspunsului entităţii contractante nr. 8331/14.12........... Contestatoarea este nemulţumită, pe de o parte, de descalificarea ofertei sale, iar pe de altă parte, de desemnarea drept câştigătoare a ofertei depuse de .... În opinia sa, ambele decizii sunt dispuse cu încălcarea prevederilor legislaţiei în vigoare şi cu încălcarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări, stabilit conform Deciziei Consiliului de Administraţie al organizatoarei procedurii. 1

Potrivit contestatoarei, în cadrul evaluării ofertelor depuse, a primit din partea organizatoarei procedurii, solicitarea de clarificări nr. 7631/16.11.........., referitoare la precizarea atribuţiilor pe care le-a avut în realizarea unui contract depus în dovedirea experienţei similare şi, eventual, transmiterea de documente din care să rezulte îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară. Prin răspunsul nr. 1744/17.11.........., a arătat că, în contractul depus, a avut calitatea de lider de asociere cu o cotă de 65 %, iar asociatul ... a avut o cotă de 35 %, astfel că nu înţelege motivul în baza căruia oferta sa a fost descalificată. Pe de altă parte, arată că oferta declarată câştigătoare nu a îndeplinit condiţiile stabilite în caietul de sarcini referitoare la preţul şi durata executării lucrărilor, care sunt mult mai mari decât cele din propria sa ofertă. Contestatoarea mai precizeza că a transmis entităţii contractante o contestaţie la care a primit răspunsul nr. 8331/12.12.........., prin care i s-a comunicat că decizia de descalificare a ofertei sale se menţine, procedura urmând să continue. Argumentând pe larg motivele în baza cărora susţine că deciziile entităţii achizitoare sunt nelegale, contestatoarea solicită anularea acestora, reluarea procedurii cu constatarea conformităţii ofertei sale şi declararea acesteia drept câştigătoare a procedurii. Prin adresele nr. 39098/........./........./20.12.......... şi nr. 39099/........./........./ 20.12.........., Consiliul a pus în discuţia părților excepţia lipsei de competenţă în soluţionarea contestaţiei, solicitându-le acestora un punct de vedere. În termenul prevăzut, a răspuns la solicitare doar ......... SA, care a precizat că: - nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul prevderilor art. 4 din Legea nr. 98/........., neîncadrându-se în niciuna din situaţiile enumerate în cadrul textului de lege şi neavând, astfel, obligaţia de a respecta legea menţionată sau normele de aplicare a acesteia; - pentru achiziţia de produse, servicii şi lucrări, în general, precum şi în cazul de faţă, se aplică, în cadrul societăţii, „Regulamentul propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări”, aprobat prind decizia Consiliului de Administraţie nr. 15/18.07.2013 şi de către autoritatea sa tutelară, Ministerul Economiei, prin adresa nr. 360.168/04.09.2013, înregistrată la SNS SA cu nr. 8073/09.09.2013; - ......... SA a fost inclusă în rândul autorităţilor contractante prin OUG nr. 77/27.11.2012, de modificare a OUG nr. 34/2006, începând cu data de 01.01.2013, această calitate fiind menţinută până la data de 26.06.2013 când, prin Legea nr. 193/26.06.2013, de aprobare a Ordonanţei de Urgenţă nr. 77/27.11.2012, societăţile naţionale au fost excluse de la aplicarea OUG nr. 34/2006; - în prezent, derularea procedurilor de achiziţie publică are loc în baza aceluiaşi Regulament anterior menţionat, dat fiind faptul că, prin Legea nr. 98/........., ......... SA nu a fost inclusă în rândul autorităţilor contractante. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de servicii de proiectare având ca obiect „Actualizarea planurilor topografice de suprafaţă în ceea ce priveşte trasarea zonei A de influenţă a lucrărilor miniere subterane, a perimetrului de exploatare şi limitei de 2

prorietate în sistem STEREO 70 A Câmpului de sode Ocna Mureş, în vederea bornării”, ......... SA a iniţiat o procedură de cerere de oferte, prin transmiterea invitaţiei de participare nr. 6574/06.10........... Conform procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 6917/19.10.........., în cadrul procedurii au fost depuse două oferte, una fiind cea a contestatoarei, celalată fiind a .... Ca urmare a evaluării celor două oferte, prin adresa nr. 7963/28.11.........., ......... SA a comunicat SC ......... SRL că oferta acesteia a fost descalificată deoarece nu a răspuns la solicitarea comisiei de evaluare cu privire la dovedirea experienţei similare şi că oferta desemnată câștigătoare este cea depusă de ofertantul .... Nemulţumită fiind de acest rezultat, SC ......... SRL a transmis organizatoarei procedurii o contestaţie, la care a primit răspunsul nr. 8331/14.12.........., prin care i s-au comunicat motivele pentru care oferta sa a fost descalificată, precum şi faptul că rezultatul procedurii astfel cum a fost comunicat prin adresa nr. 7963/28.11.......... se menţine. În consecinţă, SC ......... SRL a formulat prezenta contestaţie prin care solicită Consiliului anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. CA 5170/25.11.......... şi a răspunsului nr. 8331/14.12........... În baza dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ ........., potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia lipsei de competenţă în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. Pentru acesta, Consiliul reţine că ......... SA a fost înfiinţată prin art. 1 din HG nr. 767/21.11.1997 iar potrivit Statutului aprobat prin acelaşi act normativ, „este persoana juridică română, cu capital integral de stat, având forma juridică de societate pe acţiuni, şi îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu legile române şi cu prezentul statut”. De asemenea, Consiliul constată că, pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări ......... SA aplică un „Regulament propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări”, aprobat prin Decizia CA nr. 15/18.07.2013, de către autoritatea tutelară, Ministerul Economiei, prin adresa nr. 360168/04.09.2013, înregistrată la SC SNS SA sub nr. 8073/09.09.2013. Acest Regulament a fost precizat, în cadrul invitaţiei de participare nr. 6574/06.10.........., drept legislaţie aplicabilă procedurii ce face obiectul prezentei contestaţii. Referitor la competenţa de soluţionare a contestaţiei, Consiliul reţine că, potrivit art. 12 din Legea nr. 101/........., „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate (...)”. De asemenea, are în vedere că, potrivit art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/........., procedurile de atribuire sunt: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, negocierea competitivă, dialogul competitiv, parteneriatul pentru inovare, negocierea fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, concursul de soluţii, procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice şi procedura simplificată. Totodată, Consiliul ţine seama de faptul că, potrivit, aceluiaşi act normativ, toate procedurile, mai puţin negocierea fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, concursul de soluţii, procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice, sunt iniţiate 3

prin publicarea în SEAP a unui anunţ de participare, în condiţiile art. 144 alin. (2) şi (3). Mai mult decât atât, actul normativ menţionat, precizează că sarcina publicării respectivului anunţ este a autorităţii contractante, iar potrivit art. 4 din Legea nr. 98/........., „(1) Au calitate de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism”. În acest context legal, Consiliul constată că ......... SA nu se încadrează în niciuna din categoriile de organisme prevăzute la art. 4 din Legea nr. 98/........., astfel încât, în calitate de societate comercială pe acţiuni, aceasta nu poate fi considerată autoritate contractantă. Din acest motiv, nici nu a avut obligaţia respectării legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, în derularea acestei proceduri fiind aplicat un Regulament propriu, astfel cum s-a constatat anterior. Totodată, Consiliul constată că ......... SA nu se încadrează în niciuna din categoriile de organisme prevăzute la art. 4 din Legea nr. 99/.........-privind achizițiile sectoriale. Faţă de cele constatate şi reţinute, Consiliul apreciază că, în condiţiile în care ......... SA nu are calitate de autoritate contractantă, în speţă nu se poate vorbi despre o procedură de atribuire astfel cum sunt aceste menţionate şi definite în Legea nr. 98/.......... Astfel, nu poate fi reţinută nici incidenţa în cauză a prevederilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., soluționarea prezentei contestaţii neintrând în sfera de competenţă a Consiliului. Dat fiind faptul ca raporturile juridice dintre entitatea contractantă şi ofertanţi sunt reglementate de contractul ce urmează a fi încheiat, în cauză sunt incidente, inclusiv din punct de vedere procedural, dispoziţiile de drept comun. Relevant din punctul de vedere al competenţei de soluţionare a prezentei contestaţii este şi cap. 9 din Regulamentul în baza căruia a fost organizată procedura, regulament care, la cap. 9 - Căi de atac, art. 237 şi următoarele, nu prevăd competenţa Consiliului în soluţionarea unei eventuale contestaţii împotriva actelor sau deciziilor organizatoarei 4

procedurii, ci, dimpotrivă, reglementează prcedura de contestare a lor pe cale administrativă (adresată organizatoarei procedurii) şi/sau în justiţie. Deşi prima cale a demersului de contestare, respectiv calea administrativă, a fost urmată de contestatoare prin transmiterea unei contestații la care a primit răspunsul nr. 8331/14.12.........., pentru cea de a doua cale a demersului, SC ......... SRL în mod greşit s-a adresat Consiliului cu o contestaţie, în loc să se adreseze instanţei judecătorești competente. Având în vedere că, în cauză, este pusă în discuţie stabilirea competenței de soluţionare a contestaţiei, iar normele de competenţă „ratione materiae” sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile Legii nr. 101/.......... Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/........., în conformitate cu art. 95 pct. (1) din codul de procedură civilă şi ţinând seama de faptul că SC ......... SRL nu şi-a exprimat opinia cu privire la instanţa competentă, stabileşte în sarcina Tribunalului ......... soluţionarea prezentei contestaţii. În consecinţă, în conformitate cu art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/......... coroborat cu art. 132 alin. (1) şi (3) din codul de procedură civilă, Consiliul urmează să îşi decline competenţa de soluţionare a contestaţiei către TRIBUNALUL ........., Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal, contestaţia, împreună cu dosarul constituit, urmând a fi transmise, de îndată, instanţei de judecată competente.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/........., declină competenţa de soluţionare a contestaţiei în favoarea Tribunalului ........., Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Fără pronunţare asupra altor excepţii sau asupra fondului cauzei. Fără cale de atac, conform art. 12 alin. (3) din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în 4 exemplare, conţine 6 pagini. 5