Decizie CNSC 2294/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2294 / C8 / 2845 Data: 27.12.2016 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38784/19.12.2016, depusă de SC Cornell's Floor SRL, cu sediul în satul Roma, comuna Roma, județul Botoșani, CUI 24616580, număr de înregistrare în registrul comerțului J07/748/2008, reprezentată de domnul Ureche Ghiorghiță - director tehnic, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări „Lot 1. Canalizare și epurare ape uzate a localității Andrieșeni, jud. Iași”, cod CPV 45231300-8, cu data limită de depunere a ofertelor 09.05.2016, organizată de Comuna Andrieșeni, cu sediul în comuna Andrieșeni, județul Iași, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire și obligarea autorității la reevaluarea ofertei declarate câștigătoare, pe care o consideră inacceptabilă și neconformă. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația SC Cornell's Floor SRL nr. 38784/19.12.2016, în contradictoriu cu Comuna Andrieșeni. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., str. …, județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF ........., atribut fiscal RO, reprezentată legal prin … – Director General, împotriva deciziei comisiei de evaluare de a anula procedura, comunicată prin adresa nr. 8470/21.11.........., emisă de …, cu sediul în ........., str. …, judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte offline”, fără fază finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45221111-3 – Lucrări de construcții de poduri rutiere (Rev.2), s-a solicitat anularea adresei nr. 8470/21.11.........., anularea raportului procedurii în ceea ce privește decizia de anulare a procedurii, obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu punerea în aplicare a dispozițiilor din decizia CNSC nr. ../26.07.........., rămasă definitivă, conform Hotărârii Civile nr. …/......... din 11.10.......... pronunțată de Curtea de Apel .......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L. reclamă decizia comisiei de evaluare de a anula procedura, comunicată prin adresa nr. 8470/21.11.........., emisă de ........., în calitate de autoritate contractantă, prezentând totodată și un scurt istoric al procedurii. 1

Contestatorul consideră că, la acest moment, anularea procedurii este una abuzivă și nelegală, motivul anulării fiind unul creat în mod artificial de autoritatea contractantă cu sprijinul proiectantului S.C...S.R.L., fără să pună în aplicare dispoziţiile Deciziei CNSC nr. …/26.07........... Contestatorul invocă dispoziţiile art. 224 alin. (1) lit. a) din Legea 98/.......... Prin adresa nr. 8470/21.11.........., autoritatea contractantă i-a comunicat contestatorului faptul că „raportat la cele descrise în Raportul procedurii nr. 8339/16.11.......... întocmit de Comisia de evaluare și ținând cont de adresa proiectantului S.C...S.R.L. nr. 158/09.08.......... coroborat cu prevederile hotărârii Consiliului Local ......... nr 40/21.11.........., autoritatea contractantă a aplicat dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/........., respectiv a anulat aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Față de aceste considerente, autoritatea executivă din cadrul autorității contractante......... urmează să aducă la îndeplinire hotărârea autorității deliberative - Consiliul local, respectiv să procedeze la actualizarea și modificarea studiului geotehnic și proiectului tehnic așa cum s-a solicitat de proiectantul lucrărilor - S.C...S.R.L., respectandu-se astfel Normativul NP074/2014 și prevederile Legii 177/2015 privind modificarea Legii 10/1995 privind calitatea în construcții, urmând a demara o nouă procedură de achiziţie publică pentru obiectivul „Pod peste râul Provița în satul Măgurenii de Sus, com. ........., Jud. .........”. Deși în cadrul adresei contestate sunt invocate mai multe acte emise de proiectant, de consiliul local și de autoritatea contractantă, acestea nu au fost anexate, conținutul acestora fiind la momentul formulării contestației necunoscut. Autoritatea contractantă nu precizează în clar motivul pentru care a invocat şi aplicat textele de lege regăsite în adresa de anulare a procedurii de atribuire, invocând la modul general şi într-o manieră neconcludentă aceste temeiuri de drept. Din comunicarea rezultatului procedurii nu rezultă nici informaţiile ce în mod obligatoriu trebuie comunicate conform dispoziţiilor art. 210 din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv „încetarea obligaţiilor pe care aceştia şi le-au creat prin depunerea de oferte”. Sunt incidente dispoziţiile art. 209, art. 224 și art. 226 din O.U.G. 34/2006, art. 93, art. 72 din H.G. 925/2006, precum și art. art. 28 din Legea 101/.......... Din comunicarea contestată rezultă că decizia de anulare a procedurii a fost luată de autoritatea contractantă în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/........., pe baza coroborării informaţiilor din trei documente: Raportul procedurii nr. 8339/16.11.......... întocmit de Comisia de evaluare, adresa proiectantului S.C...S.R.L. nr. 158/09.08.........., prevederile hotărârii Consiliului Local ......... nr. 40/21.11........... Contestatorul consideră că, având în vedere cele invocate de autoritatea contractantă, rezultă că decizia de anulare este una abuzivă și nelegală, fiind luată de autoritatea contractantă prin hotărârea autorității 2

deliberative - Consiliul local și nicidecum de către comisia de evaluare, contrar dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. k) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul subliniază că adresa nr. 158/09.08.........., care a stat la baza anulării procedurii, fiind menționată în raportul procedurii și în decizia Consiliului Local, a fost transmisă de proiectant la mai bine de doi ani de la apariţia Normativului NP074/2014 și la mai bine de un an de la modificarea Legii nr. 10/1995 prin Legea nr. 177/2015 și la un an de la publicarea în SEAP a procedurii de atribuire pentru contractul „.........”. Adresa proiectantului S.C...S.R.L. nr. 158/09.08.......... a fost înaintată autorității contractante cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, astfel se poate motiva și amânarea nejustificată cu peste 100 de zile a punerii în aplicare a dispoziţiilor Deciziei CNSC nr. .../26.07........... În cele peste 100 de zile trcute de la primirea Deciziei CNSC nr. .../26.07.......... și până la luarea deciziei de anulare aprocedurii, comisia de evaluare nu a făcut niciun demers în sensul punerii în aplicate a deciziei CNSC, respectiv de a reevalua oferta depusă de ofertantul S.C. ...S.R.L. Printr-un comportament abuziv și nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea 101/........., autoritatea contractantă a aşteptat Hotărârea Curţii de Apel ........., în speranţa că, Curtea va admite Plângerea promovată de S.C. ...S.R.L. împotriva Deciziei CNSC nr. .../26.07.......... și astfel, nu va mai fi nevoie de reanalizarea ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. Între timp, asteptând Hotărârea Curţii de Apel ........., autoritatea contractantă, în loc să pună în aplicare dispoziţiile Deciziei CNSC, a preferat să încalce dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea 101/......... și s-a ocupat, împreună cu proiectantul S.C...S.R.L., să creeze circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Contestatorul precizează că a lecturat Legea nr. 10/1995 modificată prin Legea nr. 177/2015 și nu a reuşit să identifice o modificare a acestei legi care să ducă la anularea procedurii, așa cum de altfel, nici autoritatea contractantă, nici proiectantul S.C...S.R.L., în adresa nr. 158/09.08.........., nu indică un articol al acestei legi, care, prin modificarea sa, ar conduce în mod inevitabil, la anularea procedurii de atribuire. Nici în cadrul Normativului NP074/2014 nu rezultă că, la data publicării normativului, în situația

unui

proiect

întocmit,

aprobat

de

conducătorul beneficiarului/investitorului, cu procedura de atribuire în derulare, beneficiarul ar avea obligaţia să reactualizeze proiectul la normativ, și nici proiectantul S.C...S.R.L., în adresa nr. 158/09.08.........., nu a identificat o astfel de obligaţie. Atât proiectantul, cât și autoritatea contractantă, la data publicării invitației de participare, aveau cunoștință despre aceste acte normative invocate. De asemenea, atât proiectantul S.C...S.R.L. cât și autoritatea contractată s-au sesizat despre existența acestor acte normative după ce, pe tot parcursul anului ........., în cadrul procedurii s-au judecat și pronunțat 4 Decizii CNSC rămase definitive și o Hotărâre a Curţii de Apel .......... Niciunul dintre actele invocate de autoritatea contractantă - Normativul NP074/2014 și Legea nr. 10/1995 modificată de Legea nr. 177/2015, nu prevăd explicit motive de anulare a procedurii de atribuire. 3

Dacă conținutul Normativului NP074/2014 și al Legii 10/1995 modificată de Legea 177/2015 ar putea fi un motiv de anulare a unei proceduri de execuţie lucrări pentru acele proiecte finalizate înainte de apariţia normativului și/sau înaintea modificării Legii 10/1995, atunci toate procedurile de execuţie lucrări apărute după apariţia actelor normative invocate ar fi trebuit anulate. Contestatorul consideră că proiectantul S.C...S.R.L., prin adresa nr. 158/09.08.........., a avut un singur scop, acela de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, acţiune ce nu poate fi acoperită de dispozițiile art. 209 alin. (4) lit. b) din O.U.G. 34/2006. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, pentru motive izvorâte din apariţia cu mult înainte de publicarea în SEAP a procedurii, după o perioadă lungă de timp înlăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, depunerea şi deschiderea ofertelor, evaluarea ofertelor, emiterea a patru decizii ale Consiliului, o decizie a Curţii de Apel ........., reevaluarea ofertelor, desemnarea câştigătorului în trei etape). Doar existenţa unor împrejurări independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica decizia de anulare a procedurii de achiziţie în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce nu este cazul în speţă. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii realizării investiției, ceea ce conduce la concluzia că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci a fost determinată doar de culpa autorităţii contractante, care a apreciat, fără o fundamentare temeinică, necesitatea anulării procedurii prin creerea unor circumstanţe artificiale. În drept, contestatorul invocă dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Legii nr. 101/......... şi art. 33 C. proc. civilă. Prin adresa nr. 8865/08.12.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 37430/08.12.........., autoritatea contractantă a transmis „Întâmpinare” prin care solicită „respingerea acțiunii formulată de petenta S.C. ......... S.R.L., ca neîntemeiată”, având în vedere următoarele considerente: Autoritatea contractantă invocă excepția necompetenței materiale a Consiliului și invocă dispozițiile art. 12 alin. (1) și alin. (2) raportat la prevederile art. 49 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 101/.......... Autoritatea contractantă invocă hotărârea Consiliului Local nr. 40/21.11........... Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă invocă dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și consideră că a procedat legal atunci când, văzând punctul de vedere al proiectantului S.C...S.R.L. din adresa nr. 158/09.08.......... potrivit căreia „în anul 2014 a apărut Normativul NP 074-2014, Normativ privind documentația geotehnică pentru construcții. Studiul geotehnic pus la dispoziție de beneficiar nu corespunde actului normativ și nu corespunde noilor cerințe 4

ale Legii 10/1995 privind calitatea în construcții cu modificările și completările ulterioare aduse prin Legea nr. 177/2015”. Autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. 8320/15.11.........., înregistrată la Consiliul Județean ......... sub nr. 25402/16.11.........., a solicitat un punct de vedere autorității județene cu privire la actualizarea Studiului geotehnic și a Proiectului tehnic pentru obiectivul „Pod peste râu Provița în satul Mărginenii de sus, comuna ........., județul .........”, situația fiind adusă și la cunoștința Consiliului local ........., iar această autoritate, prin Hotărârea nr. 40/21.11.........., a luat act că autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului în situația în care se constată abateri grave de la prevederile legislative și care afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheiera contractului. Urmare celor antemenționate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca neîntemeiată. În drept, autoritatea contractantă invocă dispozițiile art. 10, art. 12, art. 49 din Legea nr. 101/........., precum și art. 194 și art. 205 Cod procedură civilă. Prin adresa nr. 5056/14.12.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 38177/14.12.........., S.C. ......... S.R.L. a transmis „Concluzii scrise” în urma studierii dosarului cauzei, prin care solicită respingerea excepției privind necompetența materială a Consiliului, iar pe fondul cauzei reiterează argumentația din cuprinsul contestației și solicită admiterea acesteia astfel cum a fost formulată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ........., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte offline” fără fază finală de licitație electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45221111-3 – Lucrări de construcții de poduri rutiere (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitația de participare nr. ........./........., potrivit căreia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este între 1.825.141 – 1.915.495 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Raportat la textul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ ........., potrivit căruia "Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei", Consiliul va examina cu prioritate excepţia necompetenței materiale a organismului administrativ-jurisdicțional, având în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) și (2) și art. 49 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/.......... Se determină că invocarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor mai sus menționate pentru a justifica necompetență materială 5

a Consiliului, nu este judicioasă în prezenta cauză, motivat de următoarele: Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/........., orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară. Așadar, opțiunea pentru alegerea organismului în fața căruia înțelege să atace respectivul act al autorității contractante, aparține în mod evident persoanei care se consideră vătămată și în niciun caz autorității contractante. De altfel, chiar dispozițiile art. 12 alin. (1) din actul normativ mai sus evocat, invocate de însăși autoritatea contractantă, susțin competența soluționării contestațiilor cu privire la procedurile de atribuire. De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) din lege „persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4) [...] poate sesiza Consiliul [...]" Astfel fiind, în cauza de față, cu certitudine, Consiliul este competent să soluționeze prezenta contestație și pe cale de consecință va respinge excepția invocată în acest sens de autoritatea contractantă. Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/........., conform cărora „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederile Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară confidențiale (...)”. Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitarea societății contestatoare de studiere a dosarului cauzei, acesta prezentându-se, în acest sens, la sediul CNSC și transmițând concluziile scrise cu actul nr. 5056/14.12.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 38177/14.12........... În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/........., procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat Dosarul 374 (aferent contestaţiei nr. 305/01.03.........., înregistrată la Consiliul Naţional de 6

Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5527/01.03.........., înaintată de S.C. ...S.R.L.) care a fost soluţionat de Consiliu prin pronunţarea Deciziei nr. ...din 25.03.........., prin care s-a admis contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. în contradictoriu cu ......... și s-a dispus anularea raportului procedurii nr. 1330/24.02.......... şi a tuturor actelor subsecvente acestuia. S-a dispus continuarea procedurii, după îndeplinirea dispoziţiilor mai sus amintite, prin solicitarea clarificărilor necesare evaluării complete a ofertei S.C. ...S.R.L. în conformitate cu motivarea Deciziei nr. ...din 25.03........... De asemenea, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. 1039 (contestaţia nr. 627/16.05.......... înregistrată la Consiliul sub nr. 14836/16.05.........., înaintată de S.C. ...S.R.L.) care a fost soluţionat de Consiliu prin pronunţarea Deciziei nr. ...din 15.06.........., prin care s-a admis contestaţia formulată de S.C. ...S.R.L. în contradictoriu cu ............) și s-a dispus anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și reevaluarea ofertei depusă de către S.C. ...S.R.L., în conformitate cu motivarea Deciziei nr. ...din 15.06........... De asemenea, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. 1481(contestaţia nr. 2813/11.07.......... înregistrată la Consiliul sub nr. 20973/11.07.........., înaintată de S.C. ......... S.R.L.) care a fost soluţionat de Consiliu prin pronunţarea Deciziei nr. ...din 26.07.........., prin care s-a admis contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu ............) și s-a dispus anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și reevaluarea ofertei depusă de către S.C. ...S.R.L., în conformitate cu motivarea deciziei mai sus reținută. CNSC a pronunțat și Decizia nr. 1335/........./........./01.08.........., fără a se mai pronunţa pe fond, având în vedere că, prin Decizia nr. ..., CNSC a admis practic remedierile solicitate prin Contestatia nr. 2993/28.07.........., motiv pentru care S.C. ......... S.R.L. a renunțat la contestație. Ulterior emiterii Deciziei nr. ... din 26.07.........., autoritatea contractantă a elaborat Procesul-verbal nr. 11 înregistrat sub nr. 5567/02.08.........., iar cu actul nr. 5569/02.08.......... a solicitat clarificări ofertantului S.C. ...S.R.L. Potrivit Raportului procedurii nr. 8339/16.11.......... autoritatea contractantă, în temeiul dispozițiilor art. 209 alin. (1) lit.c) și alin. (4) lit.b) din O.U.G. nr. 34/2006 a anulat procedura de atribuire. Analizând criticile formulate de S.C. ......... S.R.L. în prezenta cauză, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate pe de o parte, de faptul că autoritatea contractantă nu a pus în aplicare Decizia ... din 7

26.07.........., prin care a fost dispusă reevaluarea ofertei depusă de S.C. ...S.R.L., iar pe de altă parte nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Înainte de a proceda la analiza aspectelor criticate în vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul apreciază a fi indispensabilă expunerea câtorva elemente de fixare a cadrului speţei, menite să înlesnească înţelegerea ei şi a contextului în care a evoluat, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea. Astfel, demne de reţinut în soluţionare sunt cele menţionate de Consiliu în cadrul Deciziei nr. ... din 26.07.........., respectiv: [Din examinarea Proceselor-verbale nr. 9 înregistrat sub nr. 4677/24.06.......... și Procesul-verbal de evaluare nr. 10 înregistrat sub nr. 4678/27.06.........., Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a făcut niciun demeres în vederea punerii în aplicare a Deciziei nr. ...din 15.06........... Elaborarea proceselor verbale amintite nu echivalează cu desfășurarea activității de reevaluare a ofertei S.C. ...S.R.L. În cadrul acestor procese-verbale, membrii comisiei de evlauare au consemnat la rubrica evaluare propuneri tehnice ale celor doi ofertanți participanți, S.C. ...S.R.L. și S.C. ......... S.R.L., că aceștia au depus elementele componente ale propunerii tehnice, respectiv: reperele privind managementul, logistica și planificarea aplicată, graficul Gantt, programul de realizare a lucrărilor, organizare de șantier propusă, descrierea calictății principalelor materiale de construcții și instalații, planul de asigurare al calității, planul cu măsurile privind protecția mediului și planul privind măsurile de supraveghere a lucrărilor în perioada de garanție acordată. La fel și în cazul evaluării propunerilor financiare, efectuată în cadrul Procesului-verbal de evaluare nr. 10 înregistrat sub nr. 4678/27.06.........., membrii comisiei de evaluare au consemnat depunerea de către cei doi ofertanți a elementelor constitutive ale propunerii financiare. Ori, autoritatea contractantă, luând act de cele menționate în cuprinsul Deciziei nr. ...din 15.06.......... emise de Consiliu trebuia să verifice aspectele menționate a fi clarificate, ținând seama de documentele/înscrisurile depuse și să solicite clarificări unde se impunea (respectiv, așa cum a fost mai sus reținut, referitor la categoria de lucrări coloane forate și referitor la „Planul de Control al Calităţii Verificări şi încercări”). Din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul reține că niciunde nu se regăsește vreo analiză a membrilor comisiei de evaluare din care să rezulte modul în care aceștia au ajuns la rezultatul procedurii de atribuire amintit, contrar dispoziţiilor art. 76 alin. (2) teza finală din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora comisia de evaluare are obligația să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate de către comisia de evaluare, în cadrul procesului de evaluare. Contrar susținerilor autorității contractante, respectiv că aceasta a pus în aplicare decizia Consiliului, aceasta a urmărit să se achite în mod formal de obligaţia de a pune în aplicare decizia, elaborând cele două procese-verbale de evaluare, nu şi să verifice/analizeze și să obţină toate informaţiile şi înscrisurile de care are nevoie pentru 8

verificarea aspectelor anterior criticate și reținute de Consiliu în motivarea deciziei amintite. În ceea ce privește criticile formulate de S.C. ......... S.R.L. vizavi de neconformitățile din propunerea tehnică depusă de S.C. ...S.R.L., Consiliul constată temeinicia în parte a acestora din considerentele prezentate în continuare. Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) Cod Procedură Civilă, nu se impune obligaţia Consiliului, în calitate de primă instanţă, de a răspunde punctual la toate susţinerile şi afirmaţiile părţilor; textul în cauză făcând referire expresă numai la indicarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, Consiliul având posibilitatea de a proceda la sintetizarea acestora, în raport de legătura lor logică şi de a le examina în mod grupat. Prin urmare, în scopul respectării principiilor consacrate la art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul a analizat, în mod grupat, toate criticile formulate de societatea contestatoare în prezenta cauză, conform motivării aferente, şi care au condus la convingerea sa privind soluţia ce urmează a fi pronunţată. Referitor la critica care vizează faptul că S.C. ...S.R.L. „nu a făcut vorbire niciunde în propunerea tehnică despre managementul contractului”, Consiliul constată netemeinicia acesteia, întrucât ofertantul a prezentat în cadrul propunerii tehnice depuse, la paginile 46-56 capitolul „Repere privind managementul contractului”. În cadrul acestui capitol, ofertantul a făcut o prezentare detaliată privind aspectele organizaționale generale și specifice, planificarea activităților contractului. Astfel pentru fiecare activitate ofertantul a sintetizat etapele esențiale ale fiecărei activități, a indicat echipamentele utilizate pentru execuția lucrărilor și personalul alocat. Aspecte legate de planificarea realizării proiectului se regăsesc și în cadrul secțiunii dedicate planului calității, la capitolul ”Realizarea lucrării”. Autoritatea contractantă nu a menționat în cadrul fișei de date gradul de detaliere a aspectelor organizaționale generale, astfel încât nu se poate reține că ofertantul nu a făcut vorbire și nu a abordat acest aspect în cadrul propunerii tehnice depuse. Atâta vreme cât ofertantul a abordat planificarea activităților contractului și a indicat toate etapele esentiale de realizare a activităților, metodele de lucru, echipamentele utilizate pentru execuția lucrărilor, personalul, sursele de aprovizionare cu materiale și echipamente, metodele de transport și de depozitare a pamântului/molozului excedentar rezultat din demolari/excavații, rutele de transport, adecvarea la constrângerile fizice impuse de amplasamentul lucrarilor și aspectele de ordin operațional ale lucrărilor existente ce trebuie menținute, nu se poate reține că acesta nu a îndeplinit cerința vizavi de managementul contractului. În raport de cele mai sus reținute, critica formulată este neîntemeiată, Consiliul urmând să o respingă. Criticile formulate vizavi de neprezentarea programului de lucru propus pentru personalul de conducere al lucrării și verificarea orelor prestate de CQ, SSM și managerul de mediu, nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare, urmînd a fi respinse ca neîntemeiate, întrucât în cadrul fișei de date a achiziței, solicitarea autorității contractante vizavi de acest aspect a fost „personalul disponibil și orele de lucru alocate”, astfel ofertantul a menționat la pagina 55 faptul că „După cum se poate deduce și în graficul de execuție a lucrărilor, programul de lucru considerat este de 8 ore/zi pentru o perioadă de 5 zile/săptămână”. Un aspect pe care autoritatea contractantă nu trebuie să îl neglijeze este să solicite ofertantului depunerea graficului fizic și valoric de execuție a lucrărilor, înscris solicitat în cadrul programului de realizare al lucrărilor și care nu se regăsește în cadrul ofertei depuse de S.C. ...S.R.L. În ceea ce privește criticile formulate de S.C. ......... S.R.L. vizavi de Graficul Gantt prezentat și de graficul fizic și valoric de execuție a depuse de S.C. ...S.R.L., 9

Consiliul constată temeinicia acestora din considerentele mai jos prezentate. Un prim aspect criticat de societatea contestatoare este faptul că în graficul Gantt depus de S.C. ...S.R.L. nu se regăsesc indicate utilajele/echipamentele de construcție și mijloacele de transport, astfel cum a fost solicitat la capitolul IV.4.1) ”Modul de prezentare a propunerii tehnice”, respectiv: „Graficul GANTT, cu indicarea reperelor (jaloanelor) critice pentru executia lucrarilor pe categorii de activitati si care va fi elaborat în corelare cu legislatia (standarde, normative) în vigoare, cu indicarea necesarului de resurse (principalele materiale, resurse umane si utilaje/echipamente de constructie si mijloace de transport) si cu precizarea duratelor aferente (start-finish), precum si a interdependentelor dintre activitati cu indicarea unui drum critic. Ofertantii vor lua în considerare la intocmirea graficului GANTT toate fazele determinante astfel cum vor rezulta acestea din proiectul tehnic, precum si sarbatorile legale si conditiile de lucru pe timp friguros”. Din examinarea Graficului Gantt depus de S.C. ...S.R.L., se constată că ofertantul a consemnat în cadrul acestuia doar resursele materiale și umane utilizate. Date cu privire la utilajele/echipamentele de construcție și mijloacele de transport se regăsesc în cadrul capitolului „Repere privind managementul contractului”, filele 46-55 și ăn cadrul Anexei nr. 1 – Lista cuprinzând cantitățile de utilaje, instalații, mijloace de transport, echipamente tehnice, alte mijloace fixe ce pot fi folosite la execuția lucrărilor (filelel 86- 87). Astfel, Consiliul determină că autoritatea contractantă trebuie să solicite S.C. ...S.R.L. clarificări cu privire la utilajele/echipamentele de construcție și mijloacele de transport care trebuiau să se regăsească consemnate și în cadrul graficului Gantt. Ulterior autoritatea contractantă poate să verifice și incidența dispozițiilor art. 79 alin. (2) litera a) coroborat cu dispozițiile art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. Nici susținerea contestatorului vizavi de faptul că atâta vreme cât în graficul Gantt prezentat de S.C. ...S.R.L. echipa de execuție nominalizată pentru activitatea „coloane forate”, nu conține aceleași resurse umane ca și echipa menționată la descrierea lucrărilor ”Infrastructuri-coloane forate” cadrul propunerii tehnice, conduce la concluzia că ofertantul nu deține pentru acest tip de lucrări, cunoștințe și personal nu este relevantă în soluționare și nu va fi reținută de Consiliu în soluționare, autoritatea contractantă având posibilitatea să solicite clarificări cu privire al acest aspect. Un alt aspect criticat de S.C. ......... S.R.L. vizează nedepunerea graficului fizic și valoric de execuție. În cadrul capitolului V.4.1) ”Modul de prezentare a propunerii tehnice”, așa cum a fost mai sus reținut, autoritatea contractantă a solicitat în mod expres depunerea graficului fizic și valoric de execuție. Necesitatea depunerii graficului de execuție este impusă și cu privire la durata de execuție despre care s-a specificat tot în cadrul fișei de date a achiziției „că va fi fundamentată prin graficul de execuție”. Din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul constată că S.C. ...S.R.L. nu a depus înscrisul în cauză. Așadar, autoritatea contractantă trebuie să îi solicite clarificări S.C. ...S.R.L. în legătură cu aspectul criticat. Și referitor la susținerile societății contestatoare vizavi de faptul că S.C. ...S.R.L. a făcut referiri succinte doar la lucrările permanente care se regăsesc menționate în cadrul documentului Programul de realizare a lucrărilor, omițându-se descrierea lucrărilor temporare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuie să solicite clarificări. Criticile societății contestatoare referitoare la faptul că S.C. ...S.R.L. nu a făcut niciunde în cadrul propunerii tehnice, referiri la durata testelor, nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare ca fiind relevante, în cadrul capitolului intitulat „Program de realizare a lucrărilor” se regăsesc informații cu privire la durata testelor (fila 71 din cadrul propunerii tehnice). De asemenea nu vor fi reținute de Consiliu ca fiind relevante în soluționare nici criticile formulate de S.C. ......... S.R.L. cu privire la faptul că S.C. ...S.R.L. nu a prezentat în cadrul propunerii tehnice depuse informații referitoare la calitatea materialelor propuse pentru execuția lucrărilor, întrucât informații cu privire la calitatea 10

materialelor aferente categoriilor de lucrări se regăsesc în cadrul capitolului „Descrierea modului de execuție a lucrărilor” (filele 1-45). Referitor la criticile formulate de societatea contestatoare, potrivit cărora S.C. ...S.R.L. nu face vorbire despre sistemul de gestionare a documentației pentru executarea lucrărilor care va include atât pe subcontractori, cât și pe furnizori, nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare, informații cu privire la aceste aspect se regăsesc în cadrul documentului intitulat „Planul calității”, fila 91. Și susținerile societății contestatoare vizavi de faptul că în cadrul propunerii tehnice depuse de S.C. ...S.R.L. nu se regăsesc procedurile pentru acțiuni corective, existând doar o listă a acestor proceduri, fără a fi prezentate efectiv procedurile, Consiliul constată că autoritatea contractantă în cadrul Planului de Asigurare a Calității pentru executarea lucrărilor a solicitat printre altele și modul de efectuare a controlului asupra materialelor și a forței de muncă și de abordare a defecțiunilor și remediilor, inclusiv procedurile pentru acțiuni corective, aceasta neconducând la raționamentul conturat de contestator cu privire la depunerea efectivă a acestor proceduri, fiind relevantă, în opinia Consiliului, lista cuprinzând aceste proceduri. Susținerile societății contestatoare vizavi de faptul că în cadrul documentului intitulat Programul de realizare al lucrărilor, S.C. ...S.R.L. face referiri la instituția inginerului, care este incidentă pentru alte tipuri de contracte (Fidic), aspect care conduce la concluzia că ofertantul nu a adaptat propunerea tehnică la specificul acestui contract, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă are suficiente pârghii pentru a verifica dacă propunerea tehnică depusă de S.C. ...S.R.L. respectă întocmai specificațiile tehnice din cadrul proiectului tehnic, respectiv caietul de sarcini pus la dispoziția operatorilor economici. Simpla menționare a unor aspect care sunt suplimentare cerințelor solicitate nu sunt de natură a sancționa oferta depusă, autoritatea contractantă având la îndemână posibilitatea de a solicita clarificări și de a se lămuri cu privire la aspectele crificate. Alte aspecte care trebuie clarificate de autoritatea contractantă cu S.C. ...S.R.L. vizează Declarația privind respectarea principiului egalității de șanse și de tratament, înscris care a fost solicitat în cadrul documentației de atribuire și cu privire la echipamentele care vor fi utilizate de ofertant pentru lucrările de monolitizare grinzi, respectiv pentru categoria de lucrări confecționare și montare armături. De asemenea se impune clarificarea cu ofertantul declarat câștigător și cu privire la scenariul privind măsurile înteprinse pentru utilizarea de material de construcții și produse complinate cu criterii de mediu, respectiv material sau produse care vor purta eticheta ecologică, înscris solicitat în cadrul propunerii tehnice. Criticile formulate de S.C. ......... S.R.L. referitoare la depunerea unui precontract cu o societate autorizată pentru transportul deșeurilor periculoase și nepericulose, aspecte referitoare la planul privind măsurile de supraveghere a lucrărilor în perioada de garanție acordată și aspecte legate de cerințele pentru mentenanță vor fi respinse ca nefondate de Consiliu, acestea au făcut obiectul analizei Consiliului care se regăsește în motivarea Deciziei nr. ...din 15.06........... Astfel, cu privire la aceste critici Consiliul a constatat că acestea sunt neîntemeiate, iar atâta vreme cât niciuna dintre părţi nu a exercitat calea de atac împotriva deciziei emise de către Consiliu, rezultă că în ceea ce priveşte ”obiectul cererii contestaţiei deduse soluţionării’’, Consiliul este obligat să ia în considerare, în mod exclusiv, Decizia CNSC nr. ...din 15.06.........., deoarece la momentul soluţionării prezentei contestaţii, aceasta este definitivă și irevocabilă; altfel spus, nu mai este susceptibilă, de anulare sau modificare, decât prin intermediul căilor extraordinare de atac. Pe cale de consecinţă, în situaţia în care părţile, în exercitarea propriei lor voinţe, nu au exercitat nicio cale extraordinară de atac împotriva deciziei în cauză, Consiliul apreciază că, în mod automat, se prezumă că acestea au acceptat şi însuşit conţinutul 11

acesteia, perspectivă din care apreciază că dispoziţiile actului juridic anterior invocat intră în sfera puterii lucrului judecat. Puterea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre; aşadar, unul dintre efectele de „lucru judecat’’ al unei hotărâri judecătoreşti îl constituie faptul că este „imposibilă judecarea unui nou litigiu între aceleaşi părţi, pentru acelaşi obiect, cu aceeaşi cauză’’. Astfel, conform prevederilor Codului de procedură civilă art. 431 alin. (1) „nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect” şi art. 430 alin. (1) şi (2) „Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă”. Prin urmare, având în vedere că motivele invocate de către de S.C. ......... S.R.L. referitoare la depunerea unui precontract cu o societate autorizată pentru transportul deșeurilor periculoase și nepericuloase, aspecte referitoare la planul privind măsurile de supraveghere a lucrărilor în perioada de garanție acordată și aspecte legate de cerințele pentru mentenanță în cadrul contestaţiei sale, nu mai pot fi analizate, deoarece există autoritate de lucru judecat. În raport de toate aspectele mai sus reținute, Consiliul constată că evaluarea realizată de autoritatea contractantă a înregistrat abateri de la cadrul legal, astfel încât se impune reevaluarea ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. cu luarea în considerare a tuturor documentelor/înscrisurilor depuse și solicitarea de clarificări, conform celor dispuse anterior. Potrivit art. 78 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare Cu alte cuvinte, în absenţa clarificărilor relevante, cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire şi în punctul său de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu. Autoritatea are obligaţia să asigure ofertanţilor toate condiţiile pentru ca aceştia să îşi poată justifica şi proba calificarea şi conformitatea ofertei. În concluzie, în lipsa unei solicitări de clarificare, care să respecte dispoziţiile art. 78 din H.G. nr. 925/2006, mai sus reţinute, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune clarificarea şi reevaluarea ofertei contestatoarei cu privire la aspectele în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Nici în cadrul raportului procedurii, membrii comisiei nu au consemnat motivele care au stat la baza declarării ofertei depuse de S.C. ...S.R.L. ca fiind câștigătoare a procedurii de atribuire. În concluzie, în lipsa unei evaluării riguroase şi a rolului activ al autorităţii contractante în derularea procesului de analiză, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care Consiliul determină că în speţă se impune evaluarea temeinică a tuturor înscrisurilor depuse, în vederea stabilirii cu certitudine a îndeplinirii/neîndeplinirii cerințelor criticate. 12

Luând în considerare cele expuse anterior, Consiliul are în vedere faptul că reevaluarea ofertei depuse de către S.C. ...S.R.L., a fost una sumară şi pur formală, membrii comisiei de evaluare mărginindu-se să constate că au luat act de Decizia Consiliului nr. 1052/ ........./15.06.......... și că ofertantul S.C. ...S.R.L. a depus documentele aferente propunerii tehnice, impunându-se reluarea procedurii de achiziţie publică şi reevaluarea ofertei depuse cu luarea în considerare a tuturor înscrisurilor depuse. Jurisprudenţa Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă trebuia să acorde ofertanţilor efectiv dreptul de a îşi demonstra cu claritate calificarea, respectiv conformitatea ofertei. În activitatea de reevaluare dispusă, Consiliul apreciază că prezintă relevanţă normele art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: ”În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul /candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/confirmărilor solicitate”. În raport de toate aspectele mai sus reţinute, în speţa de faţă, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă înainte să decidă declararea ofertei depuse de S.C. ...S.R.L. câștigătoare, trebuie să clarifice cu ofertantul în cauză aspectele criticate. În concluzie, în lipsa unei evaluări riguroase şi a rolului activ al autorităţii contractante în clarificarea acestora, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care Consiliul determină că în speţă se impune evaluarea temeinică, în vederea stabilirii cu certitudine a conformităţii ofertei sub aspectele criticate. Având în vedere toate aspectele mai sus evocate, solicitările contestatorului privind anularea comunicării rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. sunt întemeiate, urmând a fi admise de Consiliu.] Nemulțumit de Decizia nr. .../26.07.......... pronunțată de Consiliu, S.C. ...S.R.L. a formulat plângere la Curtea de Apel ........., care a făcut obiectul dosarului nr. .../......... soluționat de Curtea de Apel ........., Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. Prin Decizia nr. ..., Curtea a admis excepția insuficientei timbrări a plângerii invocată de intimata S.C. ......... S.R.L. și a anulat plângerea formulată de S.C. ...S.R.L. Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile Deciziei nr. nr. .../26.07.........., cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. Raţionamentul de mai sus este validat şi de instanţele de judecată, spre exemplu CURTEA DE APEL …/ 27.01.2014), în sensul că „efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuţie dreptul său într-un alt litigiu (...) în atare condiţii, părţile din cauza judecată (...) sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată”. 13

Din economia celor mai sus reținute, reiese că autoritatea contractantă trebuia să reevalueze oferta depusă de S.C. ...S.R.L. și să clarifice aspectele menționate în cadrul deciziei pronunțate de Consiliu. Prin contestaţia în analiză, contestatoarea S.C. ......... S.R.L. critică noul rezultat al procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 8470/21.11.........., respectiv decizia autorităţii contractante privind anularea procedurii de atribuire în cauză, solicitând Consiliului ......... de atribuire. Analizând criticile formulate de S.C. ......... S.R.L., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de nelegalitatea motivelor care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în cauză. Potrivit actului de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 8470/21.11.......... autoritatea contractantă a comunicat decizia de anulare a procedurii motivat de următoarele aspecte: ”(...) raportat la cele descrise in Raportul procedurii nr.8339/16.11.......... întocmit de Comisia de evaluare şi ţinând cont de Adresa proiectantului SC ... SRL nr. 158/09.08.........., coroborat cu prevederile Hotărârii Consiliului Local ......... nr. 40/21.11.........., autoritatea contractanta a aplicat dispoziţiile art. 209 alin.(1) lit.c) si alin.(4) lit.b) din OUG nr.34/2006, respectiv a anulat aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publica. Fată de aceste considerente, autoritatea executivă din cadrul autoritătii contractante UAT Comuna ......... urmează să aducă la îndeplinire hotărârea autorităţii deliberative - Consiliul local, respectiv să procedeze la actualizarea şi modificarea studiului geotehnic şi a proiectului tehnic aşa cum s-a solicitat de proiectantul lucrării SC ... SRL, respectându-se astfel Normativul NP074/2014 şi prevederile Legii nr. 177/2015 privind modificarea Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, urmând a demara o nouă licitaţie publică pentru obiectivul „.........". Aşadar, problema ce se impune a fi dezlegată este aceea dacă autoritatea contractantă a aplicat în mod judicios dispoziţiile articolului 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dacă s-a aflat în situaţia imposibilităţii de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f). Trecând la analiza celor mai sus reclamate, Consiliul constată că datele speţei pe scurt sunt următoarele: Obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie realizarea lucrărilor aferente „.........”. Printre principalele categorii de lucrări care urmează a fi executate, potrivit caietului de sarcini sunt următoarele: lucrări de infrastructură aferente podului, lucrări de suprastructură aferente podului, rampe și lucrări conexe și lucrări de apărare culee amonte. Potrivit memoriului tehnic, situaţia proiectată constă în: pod peste Provita cu o lungime totala de 72m avand 4 deschideri x 18m, rampe pod 2x25m și aparare din gabioane amonte 80 m. Investitia prevede construirea podului descris anterior. Se va realiza un pod cu 1 benzi de circulatie cu latimea suprastructurii de 6.04m din care 4.04m calea de rulare . Rampele au 2 x 25m, 1 banda de circulatie a 4m in sistem acoperis avand 2,50% panta spre acostamente, acostamente 14

de pana la 0,5m cu 4% panta spre sant. Santurile se recalibreaza, se sapă și se desfundă pe ambele părți. Din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă, ulterior emiterii Deciziei ... din 26.07.......... a efectuat următoarele demersuri:

- a elaborat Procesul-verbal nr. 11 înregistrat sub nr. 5567/02.08..........; - cu actul nr. 5569/02.08.......... a solicitat clarificări ofertantului S.C. ...S.R.L., iar acesta a transmis cu actul nr. 1046/03.08.......... răspuns la solicitările adresate; - cu actul nr. 5677/08.08.........., solicită S.C...S.R.L., în calitate de proiectant următoarele: „(…) va rugam sa ne prezentati punctul dumneavoastra de vedere cu privire la actualitatea sau neconformitatea documentaţiei tehnico-economice a proiectului mai sus mentionat. În răspunsul dumneavoastră vă rugăm să argumentați cu extras din lege”; - S.C...S.R.L. a transmis adresa nr. 158/09.08.......... în care menționează următoarele: ”In adresa dvs. nr. 5700/......... faceţi trimitere la proiectul care face obiectul contractului nr. 110/2014. In anul 2014 a apărut Normativ NP074-2014, Normativ privind documentaţiile geotehnice pentru constructii. Studiul geotehnic pus la dispoziţie de beneficiar NU corespunde acestui normativ si nu corespunde noilor cerinţe ale Legii 10/2015 privind calitatea in constructii. Pentru a fi valid, la data la care ne adresaţi întrebarea adica 08.08.......... un studiu geotehnic trebuie: - sa stabileasca categoria geotehnica; - sa stabileasca gradul de risc geotehnic; - sa execute foraje pentru pod cu instalatii Beretta sau similar pana la I7m adancime in dreptul fiecărei fundaţii; - datele din fisa fiecărui foraj sa fie validate pe baza unor încercări de laborator, pe fisa forajului gasîndu-se stampila si denumirea unitatii precum si rezultatele determinărilor; - studiul geotehnic trebuie insusit prin verificare de verificatori tehnici atestati la exigenta Af, raport de verificare. Pe baza acestuia si a noii legi 10 privind calitatea se modifica tot calculul structural care a stat la baza proiectului, betoane (clase si clase de expunere), calcul seismic, programul calitatii etc. Pe cale de consecinţa, noile materiale vor influenta preţul investitiei.” - la data de 10.08.........., autoritatea contractanta solicita Consiliului Judeţean ......... un punct de vedere, cu privire la aspecte cuprinse în adresa emisă de către proiectant prin care, înștiintează că: „ (...) proiectul mai sus amintit nu mai corespunde Normativului NP 074-2014 privind documentaţiile geotehnice pentru constructii si nici noilor cerinţe ale Legii 10/2015. Vă rugăm ca până la data de 11.08.......... să vă expuneți un punct de vedere în legătură cu această siutație și mai exact dacă licitația mai poate continua sau trebuie oprită”; - Consiliul Judeţean ......... transmite cu adresa nr. 17790/16.08.......... răspunsul în care menționează următoarele: ”(...) în ceea ce privește Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, aceasta a suferit o serie de modificări la nivelul anilor 2014,2015 și .......... Ținând cont că nu deținem suficiente date cu privire la situația semnalată și nici 15

date cu privire la licitația aflată în desfășurare nu vă putem da un răspuns concret.”; - la data de 08.11.........., autoritatea contractantă transmite Consiliului actul nr. 8153/08.11.......... în care, solicită ulterior pronunțării de către Curte a Deciziei nr. .../11.10.........., un punct de vedere cu privire la derularea procedurii de achiziție în cauză; - Consiliul a comunicat cu actul nr. 34265/09.11.......... autorității contractante următoarele: ”(...) faptul că plângerea formulată de S.C. ...S.R.L. a fost anulată ca insuficient timbrată, echivalează practic cu menținerea întrutotul a deciziei atacate (... din 26.07..........) pe care aveți obligația de a o duce la îndeplinire, conform celor menționate în dispozitiv. (…)”; - la data de 16.11.........., autoritatea contractantă întocmește raportul procedurii de atribuire nr. 8339/16.11.201, potrivit căruia în temeiul dispozițiilor art. 209 alin. (1) lit.c) și alin. (4) lit.b) din O.U.G. nr. 34/2006 anulează procedura de atribuire; - la data de 21.11.........., autoritatea contractantă comunică operatorilor economici masura anulării procedurii de atribuire; - la data de 21.11.......... Consiliul Local ......... emite Hotărârea nr. 40/21.11.........., prin care hotărăște aprobarea actualizării Studiului Geotehnic și a Proiectului tehnic aferent obiectului pod peste răul Provița în satul Mărginenii de Sus, comuna ........., jud. Dîmbovița”. Raţionamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor, potrivit cărora în speţa de faţă există abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire (respectiv pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f) nu este judicios în cauză şi nu va fi reţinut de Consiliu în soluţionare din considerentele prezentate în continuare. Argumentul decisiv adus de autoritatea contractantă care a stat la baza deciziei de anulare a atribuirii contractului de achiziţie publică este faptul că studiul geotehnic pus la dispoziție de beneficiar nu corespunde Normativului NP 074-2014 privind documentația geotehnică pentru construcții și noilor cerințe ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții. Contrar celor susţinute de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere formulat şi transmis Consiliului, conform cărora luând act de nota elaborată de proiectant a decis anularea proceurii, pe motiv că studiul geotehnic nu corespunde Normativului NP 074-2014 privind documentația geotehnică pentru construcții și noilor cerințe ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, nu se poate reţine că acest aspect a fost de natură a determina membrii comisiei de evaluare să decidă ca fiind motiv de anulare și reprezentând abateri grave de la prevederile legislative din considerentele prezentate în continuare. 16

Sunt relevante în soluționare susținerile societății contestatoare, potrivit cărora: ”Normativul NP 074-2014 a existat, încă din anul 2007,iar in anul 2014 a fost doar modificat, asa cum rezulta din print screen-ul anexat de pe site-ul de la adresa adresa http://www.spatiulconstruit.ro/act normativ/normativ-indicativ- np-074-2007-privind-documentatiile-geotehnice-pentru-constructii-obiect id=515. In acest context, inclusiv afirmaţia „In anul 2014 a aparut normativul NP 074-2014" este contrazisa de adevarul faptelor existente. Toate elementele enumerate de proiectant ca fiind de noutate, existând in mod evident si in normativul din 2007, cu titlu de exemplu facem trimitere la obligativitatea verificării studiilor geotehnice de către un verificator tehnic atestat pentru geotehnica si fundaţii. Ca proiectantul nu a cunoscut pana la nivelul anului ........., existenta normativului NP 074 inainte de 2014 si/sau ce conţinea acest normativ înainte de 2014, in mod evident nu este un motiv legal pentru anularea unei proceduri. În susţinerea noastra, aratam ca, nici proiectantul, si nici entitata contractanta, nu a făcut nicio precizare explicita, cu privire la diferentele aparute in intocmirea studiilor geologice, in anul 2014 prin modificarea Normativului NP074 existent si inainte de 2014. Nu in ultimul rand, normativul NP 074-2014 nu impune refacerea studiilor geo si a proiectului tehnic, pentru toate proiectele intocmite, aprobate de verificatori de proiect, dar neîncepute pana la data de 11.08.2014 când a fost publicat in Monitorul Oficial Nr. 597 bis „Ordinul pentru aprobarea reglemetarii tehnice „Normativ privind documentaţiile geotehnice pentru constructii"indicativ NP 074- 2014". Anularea procedurii are ca motivatie, asa cum rezulta din raportul procedurii, adresa nr. 8359/16.11.......... care face trimitere la modificarea in anul 2015 a Legii 10/1995. Dar daca proiectantul sau entitatea contractanta ar fi avut minimul interes sa caute in Legea 10/1995 ce se spune despre studiile geotehnice, ar fi constatat cu uimire ca acesta lege, nu face nicăieri vorbire despre studii geotehnice, ea fiind Legea privind calitatea in constructii, fara a se ocupa in mod explicit despre aceste studii. Acesta este practic, motivul pentru care, nici cu privire la Legea 10/1995 nu s-a aratat in mod concret care sunt dispoziţiile care duc la obligativitatea refacerii studiilor geotehnice si a proiectului tehnic”. Din examinarea studiului geotehnic, aflat în copie la dosarul cauzei, transmis de autoritatea contractantă, Consiliul reține faptul că acesta a fost elaborat în anul 2013 de către PFA Glodeanu Ștefan. Se are în vedere că acest studiu geotehnic este însușit și poartă ștampila verificatorului de proiect, în persoana dl. inginer Chirica Anton. Din examinarea cuprinsului acestui studiu geotehnic, Consiliul reține că acesta cuprinde memoriul tehnic, în care sunt menționate date cu privire la categoria geotehnică, la gradul de risc geotehnic. De asemenea studiul geotehnic a cuprins și rapoarte de încercare – natura terenului, diagrama distribuției granulometrice, fișa sintetică a forajelor geotehnice, planul de situație și planul de încadrare în zonă. Demn de reținut este faptul că în cadrul memoriului tehnic, din cuprinsului studiului geotehnic sunt menționate următoarele: la cappitolul 1.2. Tema este consemnat faptul că ”Cercetarea geotehnică a terenului s-a executat în conformitate cu ”Normativ privind exigențele și metodele 17

cercetării geotehnice a terenului de fundare”, indicativ NP 074/2007, STAS 1242/4-85. Identificarea si clasificarea pamanturilor se va executa conform STAS 1243-88 pe baza determinărilor de laborator efectuate pe probe prelevate din foraj, iar calculul preliminar, si definitiv al terenului de fundare s-a efectuat conform STAS 3300/2-85, pe baza rezultatelor de laborator geotehnic. Programul de investigaţii a cuprins lucrări specifice de teren și laborator geotehnic, dupa cum urneaza: - observaţii de teren; - investigaţii geotehnice de teren, prin executarea forajelor geotehnice, cu prelevare de probe de teren pentru analize de laborator geotehnic; - determinarea in laborator a parametrilor fizici de stare si a caracteristicilor de deformabilitate; - documentare si analiza de specialitate privind condiţiile geologo- structurale si geotehnice specifice zonei unde este situat amplasamentul, precum si condiţiile seismologice ale zonei investigate. Scopul investigaţiilor a avut urmatoarele obiective: - identificarea litologiei si stratificatiei; - determinarea nivelului de apariţie si stabilizare a apei subterane; - determinarea caracteristicilor geotehnice ale terenului de fondare; - calculul preliminar si definitiv al terenului de fundare. În raport de toate documentele mai sus reținute, Consiliul constată că studiul geotehnic a cuprinse elementele identificate chiar de proiectantul S.C.... S.R.L., în adresa 158/09.08.........., pentru a putea fi considerat valid un studiu geotehnic. Se are în vedere că autoritatea contractantă a pus la dispoziția operatorilor economici proiectul tehnic și caietul de sarcini, elaborate de S.C...S.R.L., în calitate de proiectant, iar în cadrul memoriului tehnic-părți scrise sunt consemnate datele tehnice ale lucrării, printre acestea regăsindu-se caracteristicile geofizice ale terenului din amplasament, geologia terenului și hidrologie. Se menționează că natura terenului de fundare este în conformitate cu studiul geotehnic ale căror foraje sunt prezentate în studiul geotehnic aferent. Este relevant în soluționare de reținut și faptul că potrivit Referatului nr. 1553/30.10.2014 de verificare a proiectului tehnic (faza PT+DE) la cerința A4, data prezentării proiectului pentru verificare a fost 28.10.2014, ulterior publicării reglemenării tehnice ”Normativ privind documentațiile geotehnice pentru construcții”, indicativ NP 074-2014, din 17.07.2014. În ceea ce privește Legea nr. 10/1995, care a fost reactualizata in 2015, nu face referire la studiile geotehnice. Potrivit Legii nr. 10/1995, calitatea construcţiilor este rezultanta totalităţii performanţelor de comportare a acestora în exploatare, în scopul satisfacerii, pe întreaga durată de existenţă, a exigenţelor utilizatorilor şi colectivităţilor. Exigenţele privind calitatea instalaţiilor şi a echipamentelor tehnologice de 18

producţie se stabilesc şi se realizează pe bază de reglementări specifice fiecărui domeniu de activitate. Dispozițiile art. 2 prevăd: ”Art. 2. - (1) Prevederile prezentei legi se aplică construcţiilor şi instalaţiilor aferente acestora, denumite în continuare construcţii, în etapele de proiectare, de verificare tehnică a proiectelor, execuţie şi recepţie a construcţiilor, precum şi în etapele de exploatare, expertizare tehnică şi intervenţii la construcţiile existente şi de postutilizare a acestora, indiferent de forma de proprietate, destinaţie, categorie şi clasă de importanţă sau sursă de finanţare, în scopul protejării vieţii oamenilor, a bunurilor acestora, a societăţii şi a mediului înconjurător. (2) Instalaţiile prevăzute la alin. (1) cuprind instalaţiile electrice, sanitare, termice, de gaze, de ventilaţie, de climatizare/condiţionare aer, de alimentare cu apă şi de canalizare, exclusiv instalaţiile, utilajele şi echipamentele tehnologice industriale. Art. 3. - Prin prezenta lege se instituie sistemul calităţii în construcţii, care să conducă la realizarea şi exploatarea unor construcţii de calitate corespunzătoare, în scopul protejării vieţii oamenilor, a bunurilor acestora, a societăţii şi a mediului înconjurător.” Sunt demne de reținut aspectele semnalate de societatea contestatoare, respectiv faptul ”că niciunde nu se precizeaza care sunt aspectele modificate de Normativul NP 074 in anul 2014 care ar face imposibila realizarea proiectului, iar Legea 10/1995 asa cum a fost modificata de legiuitor in anul 2015 nu face nicio referire la studiile geotehnice si/sau Normativul P 074 modificat in 2014. (...)” și ”Nici proiectantul, si nici entitata contractanta, nu a făcut nicio precizare explicita, cu privire la diferentele aparute in intocmirea studiilor geologice, in anul 2014 prin modificarea Normativului NP074 existent si inainte de 2014. Nu in ultimul rand, normativul NP 074-2014 nu impune refacerea studiilor geo si a proiectului tehnic, pentru toate proiectele intocmite, aprobate de verificatori de proiect, dar neîncepute pana la data de 11.08.2014 când a fost publicat in Monitorul Oficial Nr. 597 bis „Ordinul pentru aprobarea reglemetarii tehnice „Normativ privind documentaţiile geotehnice pentru constructii"indicativ NP 074- 2014" Anularea procedurii are ca motivație, asa cum rezultă din raportul procedurii, adresa nr. 8359/16.11.......... care face trimitere pe de o parte la Normativul NP 074-2014 și la modificarea în anul 2015 a Legii nr. 10/1995. Niciunde în adresa emisă de proiectant sau în raportul procedurii de atribuire nu sunt menționate în mod concret care sunt dispozițiile legale care conduc la obligativitatea refacerii studiilor geotehnice și a proiectului tehnic. În cadrul adresei emisă de proiectant sunt menționate aspecte generale care sunt aplicabile oricărui studiu geotehnic, parte integrantă a studiului de fezabilitate (H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului- cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general 19

pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii) respectiv: să stabilească categoria geotehnică, să stabileasca gradul de risc geotehnic, sa execute foraje pentru pod cu instalatii Beretta sau similar până la 17 m adâncime în dreptul fiecărei fundaţii; datele din fișa fiecărui foraj să fie validate pe baza unor încercări de laborator, pe fisa forajului găsindu-se ștampila și denumirea unității precum și rezultatele determinărilor; studiul geotehnic trebuie insușit prin verificare de verificatori tehnici atestați la exigența Af, raport de verificare. Din examinarea documentelor publicate de autoritatea contractantă pe SEAP, Consiliu reține că proiectantul S.C.... S.R.L. a ținut seama de dispozițiile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, menționînd-o în mod expres. la elaborarea programului de urmărire a comportării lucrărilor și a programului pentru controlul calității. Proiectul tehnic este verificat pe specialitati, de verificatori tehnici atestati, cu respectarea dispoziţiilor Legii 10/1995 cu modificările și completaările ulterioare. Chiar și în ipoteza, în care ulterior punerii la dispoziție a unui înscris care a stat la baza elaborării ofertelor, autoritatea contractantă constată că respectivul document necesită o actualizare (în speţă elaborarea unui studiu geotehnic care să corespundă normativelor incidente actualizate), Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, pe parcursul derulării contractului în cauză are la îndemână suficiente pârghii, utilizând căile legale în vigoare pentru rezolvarea unor astfel de situaţii de acest gen. Astfel, autoritatea contractantă a prevăzut o cotă de 10% pentru cheltuieli diverse si neprevăzute. Conţinutul cheltuielilor diverse şi neprevăzute este reglementat de H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii. Potrivit Anexei nr. 4, reprezentând Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, la capitolul 5, în cazul cheltuielilor diverse şi neprevăzute sunt consemnate următoarele prevederi: „5.3. Cheltuieli diverse şi neprevăzute a) Estimarea acestora se face procentual din valoarea cheltuielilor prevăzute la capitolele/subcapitolele 1.2, 1.3, 2, 3 şi 4 ale devizului general, în funcţie de natura şi complexitatea lucrărilor. b) În cazul obiectivelor de investiţii noi, precum şi al reparaţiilor capitale, extinderilor, transformărilor, modificărilor, modernizărilor, reabilitării la construcţii şi instalaţii existente, se aplică un procent de până la 10%. c) În cazul lucrărilor de intervenţii de natura consolidărilor la construcţii existente şi instalaţiile aferente, precum şi în cazul lucrărilor pentru prevenirea sau înlăturarea efectelor produse de acţiuni accidentale şi/sau calamităţi naturale, se aplică un procent de până la 20%, în funcţie de natura şi complexitatea lucrărilor. 20

d) Din procentul stabilit se acoperă, după caz, cheltuielile rezultate în urma modificărilor de soluţii tehnice, cantităţi suplimentare de lucrări, utilaje sau dotări ce se impun pe parcursul derulării investiţiei, precum şi cheltuielile de conservare pe parcursul întreruperii execuţiei din cauze independente de autoritatea contractantă.” Potrivit dispoziţiilor art. 29 alin. (21) din O.U.G. nr. 34/2006, „Valoarea estimată cuprinde şi cuantumul aferent procentului de diverse şi neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului şi fără a aduce atingere prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j)”. Scopul cuprinderii în cadrul valorii estimate şi a cuantumului aferent procentului de diverse şi neprevăzute este acela de a deconta dacă apar, cheltuielile cu lucrări care pot fi incidente pe parcursul derulării contractului şi care se circumscriu prevederilor legale amintite. Şi dispoziţiile art. 122 lit. (i) din O.U.G. nr. 34/2006 vin în sprijinul autorităţilor contractante pentru cazul în care este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare. Așadar, Consiliul determină, că autoritatea contractantă, în loc să pună în aplicare Decizia nr. ... din 26.07.......... emisă de Consiliu, alege să anuleze procedura de atribuire, invocând ca motiv că studiul geotehnic pus la dispoziție de beneficiar nu corespunde Normativului NP 074-2014 privind documentația geotehnică pentru construcții și noilor cerințe ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, aspect care așa cum a fost mai sus reținut nu constituie un motiv concret şi, din această perspectivă, nu legitimează anularea procedurii în baza art. 209 alin. (1) lit. c) teza ultimă din ordonanţă. Împrejurarea că ulterior emiterii deciziei Consiliul a solicitat o serie de clarificări ofertantului. S.C. ...S.R.L., nu echivaleaza cu punerea în aplicare a decizie, atâta vreme cât niciunde în dosarul achiziției nu se regăsește vreo analiza a membrilor comisiei de evaluare cu privire la răspunsurile furnizate de S.C. ...S.R.L., contrar dispoziţiilor art. 76 alin. (2) teza finală din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora comisia de evaluare are obligația să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate de către comisia de evaluare, în cadrul procesului de evaluare. Autoritatea contractantă a urmărit să se achite în mod formal de obligaţia de a pune în aplicare decizia, solicitând clarificările amintite, nu şi să verifice/analizeze și să obţină toate informaţiile şi înscrisurile de care are nevoie pentru verificarea aspectelor anterior criticate și reținute de Consiliu în motivarea deciziei amintite. Așa cum a fost mai sus reținut, autoritatea contractantă trebuia să reevalueze oferta depusă de S.C. ...S.R.L. și să clarifice aspectele 21

menționate în cadrul deciziei nr. ... din 26.07.........., pronunțată de Consiliu. Acest aspect al obligativității ducerii la îndeplinire a deciziei Consiliul a fost reamintită autorității contractante și ulterior prin adresa nr. 34265/09.11.........., mai sus evocată. Cu toate acestea, autoritatea contractantă, la un interval de aproximativ 3 luni de zile de la data primirii răspunsului la solicitările de clarificare transmise de S.C. ...S.R.L. alege să anuleze procedura invocând ca motive, susținerile proiectantului din adresa mai sus amintită. Faţă de aspectele mai sus menţionate, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor abateri grave care afectează procedura de atribuire, ci doar a identificat nişte impedimente care au apărut pe parcursul derulării procedurii de atribuire. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica anularea procedurii de achiziţie în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţa de urgenţă. În soluţionare, Consiliul se va raporta la următoarele prevederi legale incidente în cauză, respectiv dispoziţiile art. 93 din H.G. nr. 925/2006, care prevăd: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din ordonanţa de urgenţă din motive imputabile acesteia. (3) Autoritatea contractantă beneficiază de termenul prevăzut la alin. (2) numai în vederea îndeplinirii condiţiilor de semnare a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea obligaţiilor prevăzute de lege. (4) Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. (5) Situaţiile prevăzute la alin. (2) şi (4) constituie încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă şi se sancţionează în consecinţă. Ofertantul care se consideră lezat de un astfel de comportament are dreptul de a sesiza Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.” Prin raportare la cadrul juridic anterior fixat, din economia textelor legale invocate, rezultă că regula generală o constituie încheierea contractului de achiziţie publică, iar excepţiile de la această regulă sunt prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă. Conform art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca 22

fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. De la această regulă, actul normativ precizat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele autorităţii contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. Odată luată decizia achiziţionării unor bunuri /servicii/lucrări, autoritatea contractantă şi-a asumat implicit şi obligaţia de a încheia cu câştigătorul desemnat contractul de achiziţie. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica anularea procedurii de achiziţie în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă, deoarece actul normativ vorbeşte de o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu se poate datora întocmirii de către autoritatea contractantă a unei documentaţii defectoase (în speţă elaborarea unui studiu geotehnic care să corespundă normativelor incidente actualizate) în aşa fel încât să determine anularea procedurii de atribuire. Niciunul dintre argumentele autorităţii nu constituie un motiv concret şi, din această perspectivă, nu legitimează anularea procedurii în baza art. 209 alin. (1) lit. c) teza ultimă din ordonanţă. După cum în mod judicios a sesizat şi contestatoarea, art. 93 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 interzice adoptarea de către autoritate a vreunei măsuri cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Urmând aceeaşi optică, în Decizia sa nr. 1 din 8 ianuarie 2009, Curtea Constituţională a statuat că autoritatea publică contractantă nu poate invoca propria culpă, ori de câte ori doreşte, pentru a anula procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică. În atari condiţii, în care nu sunt relevate motivele pe care se bazează anularea, esenţiale, din care să reiasă dincolo de orice îndoială imposibilitatea încheierii contractului de achiziţie publică, decizia prin care s-a luat această măsură se vădeşte a fi arbitrară şi contrară legii, aducând prejudicii intereselor ofertanţilor, îndreptăţiţi şi să solicite despăgubiri persoanelor vinovate. Anularea prezentei proceduri, pentru autoritatea contractantă, ar fi defavorabilă, în sensul că aceasta trebuie să întocmească o nouă documentaţie de atribuire, să reia procesul de depunere a ofertelor, procesul de evaluare a ofertelor şi cu eventualele contestaţii, privind documentaţia de atribuire, cât şi privind rezultatele evaluărilor, ce se pot întinde pe o perioadă de timp similară prezentei proceduri, lucru ce ar dăuna în mod evident autorităţii contractante. S-ar crea prejudicii societăţii contestatoare, care a participat în prezenta procedură şi care a înregistrat costuri cu întocmirea ofertei, cât şi cu întocmirea viitoarei oferte, ca să nu mai vorbim despre înlăturarea şansei de atribuire a contractului, scop în care a participat la procedură. În concluzie, Consiliul consideră că din cuprinsul comunicării deciziei de anulare a procedurii, nu rezultă un motiv întemeiat pentru anularea 23

procedurii, cele invocate de către autoritatea contractantă nefiind temeinice şi legale. Totodată, Consiliul va lua ca măsură de remediere, desfiinţarea deciziei de anulare a procedurii. Astfel, autoritatea contractantă ar fi scutită de a iniţia o nouă procedură, de a mai evalua ofertele şi, totodată, de eventualele contestaţii ce pot fi depuse, respectându-se principiul utilizării eficiente a fondurilor, prevăzut de art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006. Consiliul reţine că, potrivit art. 209 alin. (1) din Ordonanţă, autoritatea contractantă are dreptul să anuleze aplicarea procedurii, de regulă, înainte de transmiterea comunicărilor privind rezultatul acesteia pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de lege, printre care şi acela că „abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. Din modul de redactare a textului şi din întreaga economie a ordonanţei, inclusiv din observarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie, se apreciază că interpretarea care se impune este aceea că legiuitorul a avut în vedere, cu ocazia elaborării textului, o imposibilitate obiectivă, independentă de poziţia vreunuia dintre participanţii la procedură şi, în special, a autorităţii contractante. Această manieră în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 dar şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, ofertanții nu pot fi prejudiciați printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertei, deschiderea ofertei, evaluarea ofertelor, stabilirea ofertei câştigătoare). Aceasă viziune este impărtăşită şi de instanţele de judecată, după cum arată şi Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal în decizia nr. 2532/06.11.2008, autoritatea contractantă nu îşi poate invoca propria culpă, izvorâtă din documentaţia de atribuire, pentru a fi apoi opusă cu succes participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la ipoteza că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii 24

contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 209 din OUG nr. 34/2006, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu a fost demonstrată. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor „abateri grave de la prevederile legislative” care „afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. În concluzie, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare a înregistrat abateri de la cadrul legal care reglementează achiziţiile publice, motiv pentru care va admite critica formulată de S.C. ......... S.R.L., referitoare la nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, aceasta fiind întemeiată. Consiliul subliniază că doar existenţa unor împrejurări independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica decizia de anulare a procedurii de achiziţie și art. 209 alin. (1) lit. c) și alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce nu este incident în speța analizată. Analiza legalităţii măsurii de anulare a procedurii de atribuire nu impune doar o abordare strictă, prin raportare exhaustivă la textele de lege, ci trebuie avut în vedere şi contextul în care măsura a intervenit, este ea de natură a vătăma sau nu anumite categorii de interese, şi dacă da în ce măsură procedura de atribuire este viciată. Din ansamblul tuturor considerentelor mai sus expuse, Consiliul apreciază măsura anulării procedurii de atribuire ca fiind nelegală, motivul semnalat fiind, în situaţia de fapt relevată, de natura creării unei circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, critica contestatoarei sub acest aspect fiind considerată întemeiată Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu ............ şi anulează raportul procedurii de atribuire nr. 8339/16.11.......... în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi actele subsecvente acestuia. În termen de 10 zile de la primirea prezentei, obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea ofertelor. 25

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... 26