Decizie CNSC 2160/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C.N.S.C Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2160/C6/2560 Data: 09.12.2016 Prin contestaţia nr.131/21.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr.35684/21.11.2016, depusă de S.C. SPORT ARENA S.R.L., cu sediul social în București, Str.Făinari nr.6, sector 2 și adresă de corespondență în București, Bd.Ferdinand I nr.97, bl.P17, sc.B, et.3, ap.28, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.J40/14607/2003, având CUI RO15865124, reprezentată legal prin administrator Radu Petre, împotriva măsurilor de remediere adoptate ca urmare a notificării prealabile, emise de către DIRECȚIA JUDEȚEANĂ PENTRU TINERET ȘI SPORT BISTRIȚA-NĂSĂUD, cu sediul în Bistrița, Str.Parcului nr.1, jud.Bistrița-Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de furnizare având ca obiect „Achiziție suprafață de joc - Sala polivalentă din municipiul Bistrița”, cod CPV 44112240-2 – Parchet (Rev.2), s-a solicitat anularea procedurii de atribuire. CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C. SPORT ARENA S.R.L., cu sediul în București, Str.Făinari nr.6, sector 2, în contradictoriu cu DIRECȚIA JUDEȚEANĂ PENTRU TINERET ȘI SPORT BISTRIȚA-NĂSĂUD, 1

cu sediul în Bistrița, Str.Parcului nr.1, jud.Bistrița-Năsăud, anulează procedura de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., ........, ............, ..............., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având cod unic de înregistrare ........., împotriva „refuzului autorității contractante de publicare în SEAP nr. 11/2/4482/21.11.........., a documentelor din etapa de evaluare a ofertelor”, emise de către ..............., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. ..........., .........., .............., în cadrul procedurii de licitație deschisă (offline), în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect : „Combustibil lichid ușor (CLU) tip III și combustibil tip M”, cod CPV: 09130000-9, s-a solicitat: „admiterea contestației, ..........” În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL formulează contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., împotriva „refuzului autorității contractante de publicare în SEAP nr. 11/2/4482/21.11.........., a documentelor din etapa de evaluare a ofertelor” emise de către ............... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect : „Combustibil lichid ușor (CLU) tip III și combustibil tip M”, cod CPV: 09130000-9, s-a solicitat: „admiterea contestației, ..........” În fapt, contestatorul precizează că în data de 15 noiembrie ......... a primit prin intermediul SEAP, notificarea cu privire la finalizarea evaluării ofertei tehnice, de către autoritatea contractantă. În acest sens, 1

contestatorul invocă prevederile art. 227 alin. (2) din Legea nr. 99/........., coroborat cu art. 72 din HG nr. 394/........., conform cărora: „autoritatea contractantă are obligația, în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare (...) să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanților respinși (...)” Astfel, contestatorul arată că prin adresa nr. 3380/17.11.......... a formulat notificarea prealabilă cu privire la lipsa procesului verbal de deschidere a ofertelor și a procesului verbal de analiză a ofertelor tehnice depuse de ofertanți în cadrul procedurii, ca urmare a finalizării etapei de evaluare DUAE și a etapei de evaluare a propunerii tehnice. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 35889/.........-........./23.11..........,

Consiliul

solicită

autorității contractante dosarul achiziției, în copie certificată în conformitate cu dispozițiile art. 150 coroborat cu art. 206 din CPC și art. 68 din Legea nr. 101/........., și dispozițiile art. 18, 20 din Legea nr. 101/......... coroborat cu art. 231 alin. (1) din Legea 99/......... coroborat cu art. 154 din HG 394/........., precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/......... în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. De asemenea, în situația în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 11/2/4584/28.11.........., înregistrată la CNSC sub nr. 36522/29.11.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la contestația în cauză. Pe cale de excepție, autoritatea contractantă invocă lipsa de interes a contestatorului, din următoarele considerente: - în data de 27.10.......... a avut loc deschiderea ofertelor, însă, contestatorul „s-a înscris” doar pentru Lotul 1, fără a încărca documentele aferente pentru a putea dobândi calitatea de ofertant în procedură; - conform art. 3 lit. hh) din Legea nr. 99/........., un ofertant este definit ca „orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire”; - potrivit art. 72 alin. (3) „(...) entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins, motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți li se aduce la cunoștință, faptul că se trece la etapa următoare de verificare (...)”; - în contestația depusă, contestatorul nu neagă și nu demonstrează contrariul, referitor la precizările din răspunsul aferent adresei nr. 11/2/4482/21.11.......... la notificarea nr. 3380/17.11.........., în care i se aduce la cunoștință faptul că nu are nici o ofertă depusă și nu figurează în nici o etapă de evaluare, demonstrând contrariul; - SC ......... SRL nu se încadrează în prevederile art. 2 coroborat cu art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/........., motiv pentru care, este lipsit de interes. 2

Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă aduce la cunoștință, următoarele aspecte cu privire la prezenta procedură de atribuire: - procedura de atribuire se află în perioada de evaluare a ofertelor depuse; - entitatea contractantă nu a adoptat nici o măsură de remediere la prezenta contestație; - contestatorului nu i-au fost transmise informațiile privind admiterea sau respingerea ofertei, sau admiterea într-o etapă ulterioară de evaluare, din motivul invocat mai sus, respectiv lipsa interesului; - publicarea procesului verbal de deschidere a ofertelor se face conform prevederilor art. 71 alin. (4) numai în condițiile în care procedura de achiziție publică se aplică conform prevederilor art. 65 alin. (2), respectiv la procedurile organizate offline; - solicitarea anulării procedurii este neîntemeiată, deoarece procedura se desfășoară pe două loturi, iar contestatorul figurează pe lista de „participanți” doar pentru Lotul 1, nu și pentru Lotul 2. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ..............., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect: „Combustibil lichid ușor (CLU) tip III și combustibil tip M”, cod CPV: 09130000-9, în acest sens, elaborând documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată fără TVA, este de 1.430.836 lei, criteriul de atribuire ales fiind „prețul cel mai scăzut”. Având a se pronunța mai întâi, conform art. 26 din Legea nr. 101/........., asupra excepției lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată următoarele: Potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea nr.101/........., persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum și oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică, achiziție sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, după caz. Față de aceste aspecte coroborat cu alin. (2) din articolul antemenționat rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestație, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească 3

cumulativ două condiții și anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire și a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorității contractante. Astfel interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii de soluționare a contestației. Pentru a justifica contestația depusă la Consiliu, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiții. Astfel, el trebuie să fie legitim, să fie personal și direct, adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii de soluționare a contestațiilor să aparțină celui care recurge la formularea contestației și să fie născut și actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestația, deoarece rolul Consiliului este de a soluționa litigii deja născute. Prin urmare, nu trebuie confundat interesul legitim al unei persoane vătămate care face parte din structura dreptului subiectiv civil, cu interesul procesual/judiciar, deoarece aceste două categorii de interese sunt determinate și valorificate pe planuri diferite, respectiv dreptul procesual și dreptul substanțial/material. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că prin declanșarea procedurii de soluționare a contestației nu este îngăduit unei persoane să apere interesul altei persoane și deci nici interesul colectiv, deoarece cerința ca interesul să fie personal celui care acționează reprezintă aspectul subiectiv al condițiilor de exercițiu ale acțiunii de a contesta. Printr-un demers în justiție trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii în general. De asemenea, Consiliul reține faptul că în literatura de specialitate se precizează că interesul procesual este actual, în sensul că dacă cel interesat nu ar recurge la acțiune în momentul respectiv s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel, rezultă că un interes eventual ca și un interes care a trecut, a fost depășit, nu poate fi luat în considerare. Rezultă astfel că, în condițiile în care contestatorul SC ......... SRL nu a participat, respectiv nu a depus ofertă în cadrul prezentei proceduri de atribuire, „refuzul de publicare în SEAP a documentelor din etapa de evaluare a ofertelor”, nu produce acestuia din urmă nici un prejudiciu sau vătămare și nici nu ar putea obține vreun folos material și direct, eventuala îndeplinire a solicitărilor acestuia nu ar putea să-i producă un folos practic imediat sau viitor. Sunt relevante în soluționarea prezentei cauze, prevederile art. 3 lit. hh) din Legea nr. 99/........., conform cărora un ofertant este definit ca „orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire”, precum și dispozițiile art. 72 alin. (3) din HG nr. 394/........., conform cărora ... „(...) entitatea contractantă comunică fiecărui ofertant ce a fost respins, motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalți li se aduce la cunoștință, faptul că se trece la etapa următoare de verificare (...)”. 4

În aceste condiții este evident că lipsa calității de ofertant a contestatorului, în această etapă, are ca efect lipsa unui interes legitim de natură să producă efecte juridice acestuia din urmă deoarece nu este îndeplinită condiția cumulativă a vătămării dreptului ori interesului legitim ce s-ar fi produs printr-un act considerat nelegal al autorității contractante emis cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, neavând deci nici o influență asupra raporturilor dintre contestatoare și autoritatea contractantă. Mai mult, chiar și în ipoteza în care contestatorul ar fi depus ofertă în cadrul prezentei proceduri respectiv ar avea calitatea de ofertant, solicitările acestuia apar ca fiind neîntemeiate în condițiile în care autoritatea contractantă nu are nici o obligație reglementată de legislația aplicabilă achizițiilor publice, de a publica în SEAP documente din etapa de evaluare a ofertelor, ci doar de a comunica celor respinși motivele care au stat la baza aceste decizii iar celorlalți ofertanți faptul că au trecut în următoarea etapă. Față de considerentele mai sus reiterate, Consiliul în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., urmează să admită excepția lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă și pe cale de consecință să respingă contestația formulată de SC ......... SRL.

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Admite excepția lipsitei de interes invocată de ............... și pe cale de consecință respinge contestația formulată de SC ......... SRL. Fără pronunțare pe fondul cauzei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 5 (cinci) pagini. 5