Decizie CNSC 1994/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1994/C5/2301 Data: 15.11.2016 Prin contestaţia nr. 3807/20.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31974/21.10.2016, S.C. BRAI-CATA S.R.L., cu sediul în municipiul Brăila, str. Mihai Eminescu nr. 58, județul Brăila, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J09/383/2000, având CIF RO 13627967, reprezentată legal de George Voiculeț, în calitate de director general, a contestat adresele nr. 684/12.10.2016 și nr. 673/05.10.2016, reprezentând răspunsul la notificarea prealabilă și respectiv comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, întocmite în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, offline, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Delegarea gestiunii prin concesiune a activității de colectare şi transport a deșeurilor municipale în zona 6 Oțelul Roșu”, coduri CPV: 90500000-2, 90511000-2, 90511100-3, 90511400-6 și 90512000-9 (Rev.2), inițiată de ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „INTERCOM DEŞEURI CARAŞ-SEVERIN”, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Reșița, județul Caraș Severin, Piața 1 Decembrie 1918 nr. 7, et. 1, a solicitat anularea actelor contestate și atribuirea contractului de achiziție publică. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Admite contestația formulată de S.C. BRAI-CATA S.R.L., în contradictoriu cu ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ „INTERCOM DEŞEURI CARAŞ-SEVERIN”, în calitate de autoritate contractantă. Anulează, în parte, raportul procedurii nr. 672/05.10.2016 (cap. 3 „Concluzii”) și în tot, Decizia de anulare a procedurii din 05.10.2016, precum și toate actele subsecvente acestora. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire cu respectarea celor evocate în motivarea deciziei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr... Data:... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. …, depusă de SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. …, Cod unic de înregistrare …, formulată împotriva procesului-verbal intermediar de evaluare a ofertelor nr. … din …, emis de către ...SA, cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii organizată în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect „…”, s-a solicitat: - anularea procesului verbal intermediar de evaluare a ofertelor; - admiterea ofertei pentru ambele loturi; - reevaluarea ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ... SRL reclamă procesul verbal intermediar de evaluare a ofertelor nr. ..., solicitând Consiliului să dispună anularea procesului verbal intermediar de evaluare a ofertelor, admiterea ofertei pentru ambele loturi şi reevaluarea ofertelor din punct de vedere al acceptabilității garanției de participare. În fapt, în cadrul procedurii, petenta a depus ofertă pentru ambele loturi și a constituit garanția de participare prin virament bancar în termenul stabilit, fară a avea cunoștință de faptul că nu se mai acceptă garanția de participare în procent de 50% pentru IMM-uri. Astfel, susţine că garanția de participare a fost constituită în cuantum de 50% din 1

valoarea solicitată, bifând în DUAE că este IMM, depunând, totodată, și declarație pe propria răspundere că este IMM. În data de 12.10.2016. prin intermediul SEAP, autoritatea a solicitat clarificări cu privire la garanția de participare, în baza art. 132 alin (3) din HG nr. 394/2016, care prevede: „eventualele neconcordanțe cu privire la îndeplinirea condițiilor de formă a garanției de participare, inclusiv cele privind cuantumul/valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanții în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor''. Contestatoarea precizează că în data de 13.10.2016, în termenul stabilit de către autoritatea contractantă, a răspuns în SEAP și a transmis ordinul de plată privind plata diferenței de 3.600 lei pentru garanția de participare. Fară a mai solicita alte clarificări, în data de 14.10.2016, petentei i s-a adus la cunoștință că oferta sa a fost respinsă ca fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art 143 alin. (2) litera b) „garanția de participare a fost depusă pentru ambele loturi și completată la valoarea solicitată în documentația de atribuire la o dată ulterioară''. Față de cele evocate mai sus și ținând cont de art. 138. alin (3) din HG nr. 394/2016, SC ... SRL solicită Consiliului să dispună reevaluarea ofertelor și admiterea ofertei prezentate pentru ambele loturi. Contestatoarea reiterează motivele acestei solicitări: - prezentarea dovezii depunerii garanției de participare, așa cum a fost solicitat în documentația de atribuire; - existența unei concurențe reale, având în vedere că au fost depuse 3 oferte/lot 1 și numai 2 oferte/lot 2, pentru a realiza achiziționarea de produse în condiții de eficiență economică și socială. Prin adresa nr. …, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ... SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie şi documente relevante din dosarului achiziţiei publice. Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie și documentele relevante în soluţionarea cauzei ataşat adresei nr. …, înregistrată la Consiliu cu nr. …, prin care solicită Consiliului respingerea contestației

ca nefondată și menținerea actelor autorității ca fiind temeinice și legale. ...SA, în calitate de entitate contractantă arată că la această procedură au participat cu oferte următorii operatori economici: Pentru lotul 1 SC … SRL …; SC … SRL …; SC ... SRL. Pentru lotul 2 SC ... SRL …; SC … SRL …, Conform procesului-verbal de consemnare a ofertelor nr… din …, în temeiul art. 41 din Hotărârea nr. 394/2016, entitatea contractantă a 2

solicitat pentru această procedură de achiziție, constituirea garanției de participare în cuantum de … lei pentru lotul 1 și … lei pentru lotul 2. Ofertantul SC ... SRL ... a prezentat, împreună cu oferta, ordinul de plată nr. 344/10.10.2016, în valoare de … lei, reprezentând 50% din valoarea solicitată în fișa de date, precum și declarația privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii. Având în vedere suma consemnată în ordinul de plată cu titlu de garanție de participare pentru loturile 1 și 2, comisia de evaluare, conform notei de discuții nr. …, a hotărât să solicite clarificări cu privire la constituirea garanției de participare, în conformitate cu prevederile art. 138 din HG nr. 394/2016. Autoritatea susţine că SC ... SRL … a transmis adresa nr. … (adresă de care comisia de evaluare a luat cunoștință ulterior transmiterii solicitării de clarificări), justificând că la momentul deschiderii ofertelor nu a cunoscut faptul că prin OUG nr. 58/2016, a fost abrogat alineatul 2 al articolului 16 din Legea nr. 346/2004. Totodată, ca răspuns la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante privind cuantumul garanției de participare, SC ... SRL ... a transmis adresa nr. … și copia ordinului de plată nr. … în valoare de … lei, solicitând acceptarea ofertelor pentru loturile 1 și 2. Ca urmare a întocmirii procesului verbal intermediar nr. … din …, prin adresa nr. …, entitatea contractantă a comunicat ofertantului SC ... SRL ... că, în baza documentelor prezentate și a răspunsurilor primite, comisia de evaluare a considerat oferta ca fiind inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 143 alin. 2 lit. b, întrucât garanția de participare a fost depusă la jumatate din cuantumul solicitat pentru cele două loturi și completată la o dată ulterioară deschiderii ofertelor. Autoritatea consideră nefondată motivarea contestatoarei, deoarece în opinia sa, normele juridice sunt edictate în vederea aplicării lor, argumentând că în conformitate cu art. 1 alin. 6 din Constituția României, "respectarea … legilor este obligatorie", existând în drept principiul conform căruia "nimeni nu se poate scuza, invocând necunoașterea legii" („nemo censetur ignorare legem"). În cazul în care ar fi admisă invocarea necunoașterii legii, autoritatea consideră că s-ar ajunge la o stare de instabilitate juridică și haos, fapt pentru care, este general admisă prezumția absolută a cunoașterii legii. În baza acestei prezumții, toți cetățenii trebuie să cunoască legile, prezumția neputând fi rasturnată prin proba contrarie. Autoritatea consideră că, acceptarea ofertei depusă de contestatoare în condițiile neconstituirii garanției de participare în cuantumul solicitat în fișa de date, ar fi însemnat o clară încălcare a principiilor enunțate la art. 2 din Legea nr. 99/2016, îndeosebi a principiului tratamentului egal, potrivit căruia toți participanții la procedură urmează să fie supuși acelorași reguli, cerințe/criterii de calificare și evaluare. Referindu-se la art. 62 din Legea nr. 99/2016, aceasta mai precizează că autoritățile au obligaţia să respecte toate principiile 3

conform art. 2 alin. (2), în mod special un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. Garanția de participare prezintă o importanță deosebită atât pentru autoritate, care stabilește regulile de derulare a procedurii de atribuire, cât și pentru operatorii economici care trebuie să le respecte în vederea acceptarii și evaluarii ofertelor depuse în cadrul procedurilor respective. Neconstituirea ei în cuantumul și forma solicitate în documentația de atribuire duce la respingerea ofertei respective ca fiind inacceptabilă. În concluzie, față de toate argumentele prezentate mai sus autoritatea solicită, ca prin decizia pe care o va pronunța Consiliul, să constate că derularea procedurii de achiziție s-a realizat cu deplina respectare a dispozițiilor legale incidente, că susținerile contestatoarei nu sunt întemeiate și pe cale de consecință să respingă contestația formulată de SC ... SRL ... ca nefondată. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului având ca obiect „…”, ...SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. …din …, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia vizionării celor cinci oferte depuse (3 pentru lotul 1 şi 2 pentru lotul 2), autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. … din …, iar rezultatul evaluării lor intermediare a fost consemnat în procesul-verbal de evaluare intermediară nr. ... Nemulţumită de rezultatul evaluării intermediare (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. ...), SC ... SRL a formulat prezenta contestaţie, solicitând: - anularea procesului verbal intermediar de evaluare a ofertelor; - admiterea ofertei pentru ambele loturi; - reevaluarea ofertelor. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu. Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, împreună cu clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. În stabilirea legalităţii respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul este ţinut de a analiza motivele avute în vedere de autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. ..., autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei respingerea ofertei sale ca inacceptabilă în 4

conformitate cu prevederile art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016 pentru neconstituirea garanţiei de participare conform cerinţelor fişei de date a achiziţiei (completarea s-a făcut la o data ulterioară termenului de depunere a ofertelor). Criticile contestatoarei formulate împotriva respingerii ofertei sale ca inacceptabilă pentru neconstituirea garanţiei de participare în cuantumul stabilit prin documentaţia de atribuire, sunt considerate de Consiliu întemeiate. În conformitate cu prevederile art. 129 din HG nr. 394/2016, (1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile. De asemenea, dispozițiile art. 42 din aceeași hotărâre de guvern prevăd: (1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, în condiţiile legii. (2) Garanţia de participare trebuie să fie constituită în suma şi pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentaţia de atribuire. (3) Garanţia trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate, şi se prezintă autorităţii contractante în original, cel mai târziu la data şi ora-limită de depunere a ofertelor. În conformitate cu prevederile art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, precum și cerințele de calificare și selecție prevăzute în documentele achiziției. Relevante în speţa de faţă sunt dispoziţiile art. 138 alin. (3) din HG nr. 394/2016 care prevăd: În condiţiile art. 228 alin. (4) din Lege, eventualele neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanţii în maximum 3 zile lucrătoare de la data- limită de depunere a ofertelor. Prin fișa de date a achiziției, la cap. III.1.1.a) “Garanţie de participare”, autoritatea contractantă a precizat: Cuantumul garanţiei: conform anexa B. Perioada de valabilitate 90 de zile de la termenul limită de primire a ofertelor. Forma de constituire a garanţiei de participare: garanţia de participare va fi constituită în conformitate cu prevederile art. 42 din H.G. nr. 394/2016, prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, instrument care va fi depus la sediul autorităţii contractante în original, cel mai târziu la data şi ora limită de depunere a ofertelor. În cazul în care ofertantul optează 5

pentru constituirea garanţiei de participare prin virament bancar, acesta va vira contravaloarea garanţiei în contul … Dovada constituirii garanţiei trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data şi ora stabilite pentru depunerea ofertelor (se va depune în SEAP semnată electronic odată cu documentele de calificare). Garanţia trebuie să fie irevocabilă. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanţiei de participare se va executa necondiţionat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declaraţiei acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. Instrumentul de garantare prezentat în cazul unei asocieri de operatori economici ca dovadă a constituirii garanţiei de participare, trebuie să fie emis în numele asocierii şi să cuprindă menţiunea expresă că respectivul instrument de garantare acoperă în mod solidar toţi membrii asocierii cu nominalizarea acestora, emitentul instrumentului de garantare declarând că va plăti din garanţia de participare sumele prevăzute de dispoziţiile legale aplicabile în cazul culpei oricăruia dintre membrii asocierii. Echivalenţa pentru o garanţie de participare depusă în Euro (sau altă valută) se va face la cursul BNR din data publicării anunţului de participare pe SEAP, însoţită de traducerea autorizată în limba română. Prin Anexa B la fişa de date a achiziţiei, se precizează cuantumul garanţiei de participare, astfel: - pentru lotul 1 - Valoarea garanţiei de participare: ... RON, - pentru lotul 2 - Valoarea garanţiei de participare: … RON. Conform procesului-verbal al şedinţei de consemnare a ofertelor nr. ..., contestatoarea a depus garanţia de participare sub formă de ordin de plată (nr. …) în cuantum de … lei fiind aferentă loturilor 1 şi 2. În data de 12.10.2016 autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei clarificări prin intermediul SEAP în sensul: Având în vedere suma consemnată în OP nr. … cu titlu de garanţie de participare şi ofertele depuse la procedură vă rugăm clarificaţi până la 13.10.2016. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. … precizând: Vă facem cunoscut faptul că nu am ştiut de abrogarea Alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întrprinderilor mici şi mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi din această cauză taxa de participare la procedura pentru atribuirea contractului “…” a fost achitată în procent de 50%, SC ... SRL fiind încadrată la IMM-uri. Începând cu data de 22.09.2016 s-a specificat în fişa de date dacă IMM-urile au reducere sau nu. Specificăm că la această procedură nu a fost specificat şi de aceea am plătit acest procent. Un exemplu este procedura licitaţie pentru atribuirea contractului “Piese pompe KBS”, unde în fişa de date se specific valoarea taxei de participare ca fiind de 50% pentru IMM-uri, revenindu-se cu clarificări că nu se mai beneficiază de aceaste reducere. 6

Vă informăm că SC ... SRL este dispusă să plătească diferenţa de 50% considerând că s-a produs o eroare de ambele părţi şi dorim să participăm la această procedură deoarece suntem de părere că oferta noastră este competitive. În cazul în care nu sunteţi de acord să plătim diferenţa, vă rugăm să anulaţi procedura de atribuire a acestui contract şi să dispuneţi reluarea acesteia, aşa cum s-a procedat şi în alte cazuri. De asemenea, prin adresa nr. …, contestatoarea aduce la cunoştinţa autorităţii contractante că a achitat diferenţa de … lei din garanţia de participare şi anexează ordinul de plată nr. ... Având în vedere dispoziţiile art. 138 alin. (3) din HG nr. 394/2016 mai sus redat, care prevăd posibilitatea corectării eventualelor neconcordanţe cu privire la îndeplinirea condiţiilor de formă a garanţiei de participare, inclusiv cele privind cuantumul şi valabilitatea în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, Consiliul constată că autoritatea contractantă în mod eronat a respins oferta contestatoarei. În condiţiile în care vizualizarea a avut loc în data de 10.10.2016 iar contestatoarea a completat garanţia de participare cu diferenţa de … lei în data de …, în mod cert sau respectat cele trei zile lucrătoare precizate la art. 138 din HG nr. 394/2016 şi autoritatea contractantă trebuia să accepte oferta contestatoarei pentru etapa de evaluare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ...SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ...SA şi anulează … în partea ce priveşte oferta SC ... SRL şi adresele de comunicare a rezultatului evaluării. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei prezentate de SC ... SRL, în termen de 15 zile de la primirea deciziei cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. Redactată în patru exemplare, conţine 8 pagini. 7