Decizie CNSC 1952/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.1952/C10/2105 Data: 10.11.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 29502/29.09.2016, depusă de Asocierea LA ROCCA SOCIETA' COOPERATIVA – NEXT LEVEL EUROPE SRL, având adresa de comunicare în municipiul București, Calea Călărașilor nr. 110, sector 3, prin lider de asociere LA ROCCA SOCIETA' COOPERATIVA, cu sediul în Italia, QUARTO (NA) CORSO ITALIA 432, CAP 80010, având cod fiscal 04366871210, Nr. înregistrare la Camera de Comerț, Industrie, Agricultură și Artizanat din Napoli NA – 690043, reprezentată convențional prin SCA STOIAN PREDOIU, privind procedura de cerere de oferte online pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „REALIZARE REŢEA DE APĂ, CANALIZARE ŞI EPURARE ÎN COMUNA MERA, JUDEŢUL VRANCEA”, cod CPV 45231300-8, organizată de COMUNA MERA (CONSILIUL LOCAL), cu sediul în comuna Mera, județul Vrancea, contestatorul a solicitat: - admiterea contestației, - anularea adresei nr. 6193/12.09.2016 și a actelor subsecvente, inclusiv a adresei nr. 6420/22.09.2016, - anularea declarării ca și căştigatoare a ofertei depuse de ofertantul Asocierea DEMARCHI COSTRUZIONI SRL - COSTRUZIONI FUTURE SRL - BULFARO SPA, - reluarea procedurii de evaluare a ofertelor cu respectarea prevederilor HG nr. 925/2006 şi ale OUG nr. 34/2006, aplicabile prezentei proceduri şi evaluarea doar a ofertelor acceptabile și conforme care s-au aflat în termen de valabilitate și care au avut garanții de participare valabile și prelungite corespunzător și la termen, - respingerea ca inacceptabilă și neconformă a ofertei depuse de ofertantul Asocierea DEMARCHI COSTRUZIONI SRL - COSTRUZIONI 1/2

FUTURE SRL - BULFARO SPA în baza prevederilor HG nr. 925/2006 și ale OUG nr. 34/2006. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestației formulate de Asocierea LA ROCCA SOCIETA' COOPERATIVA – NEXT LEVEL EUROPE SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge ca nefondată contestația formulată de către Asocierea LA ROCCA SOCIETA' COOPERATIVA – NEXT LEVEL EUROPE SRL în contradictoriu cu COMUNA MERA (CONSILIUL LOCAL). Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., str. Regele Ferdinand nr. 2, judeţul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ........., având CUI RO ........., împotriva adresei nr. 8340/06.10.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de MUNICIPIUL ......... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI .........), cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – în două etape, offline, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, coduri CPV 45233252-0 – Lucrări de îmbrăcare a străzilor (Rev.2), s-a solicitat anularea adresei nr. 8420/13.10.........., a comunicării nr. 8340/06.10.......... ca netemeinică și nelegală, a deciziei de anulare a procedurii nr. 8282/04.10.......... și emiterea unei noi comunicări. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L., critică adresa nr. 8340/06.10.......... privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă în cadrul procedurii simplificate – în două etape, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. După ce face un scurt istoric al participării la procedura de achiziţie și a legislației în vigoare, contestatorul precizează că i s-a adus la cunoștință, prin comunicarea nr. 8340/06.10.........., faptul că procedura de atribuire 1/7

a a fost anulată, încălcând astfel prevederile art. 215 din Legea nr. 98/.......... Contestatorul, menționând prevederile art. 213 alin. 2 din Legea nr. 98/........., arată că autoritatea contractantă nu a justificat anularea procedurii de atribuire. În drept, S.C. ......... S.R.L. îşi întemeiază contestaţia pe Legea nr. 101/......... și Legea nr. 98/......... şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. 8636/21.10.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 32211/24.10.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea acesteia. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, prezintă un scurt istoric al procedurii menţionând și motivul anulării procedurii de atribuire. Astfel, la o reverificare a documentațiilor aflate la dosarul de achiziție publică s-a constatat faptul că, Proiectul Tehnic nu a fost aprobat de către Consiliul Local al Municipiului .......... În această situaţie au fost incidente prevederile Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, prin care, în cuprinsul art. 44 prevedea obligativitatea aprobării proiectelor tehnico-economice a investiţiilor de către organele deliberative, în speţă Consiliul Local, în calitate de administrator al bunurilor din domeniul public şi privat al Municipiului ......... şi implicit exprimarea acordului de a cheltui sumele destinate din bugetul local pentru investiţia achiziţionată, lucrarea „Reparaţii şi Modernizare str. Arany Janos ........." fiind inclusă în capitolul 84.02.03.03. 71.01.30 în categoria cheltuielilor de investiţii şi a planului de investiţii aferent. Prin Decizia de anulare nr. 8282/04.10.......... s-a specificat faptul că, motivul anulării achiziţiei publice a fost o omisiune într-o etapă premergătoare a iniţierii procedurii de atribuire, mai precis lipsa aprobării de către Consiliul Local al Municipiului ......... a documentaţiei tehnico- economice, iar acest lucru nu a putut fi remediat, deoarece ar fi fost un act anterior inițierii procedurii de achiziție publică. Astfel în temeiul art. 211 lit. b) coroborat cu art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) s-a decis anularea procedurii și în concordanță cu prevederle art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/......... autoritatea contractantă și-a exprimat intenția de a relua procedura de achiziție. Autoritatea contractantă consideră că decizia de anulare nr. 8282/04.10.......... a fost temeinică şi legală, întocmită în conformitate cu prevederile art. 211 lit. b) coroborat cu art. 212 alin. (1) lit. e) şi alin. (2) din Legea nr. 98/.......... În concluzie, față de motivele expuse mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulate. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: MUNICIPIUL ......... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI .........), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire simplificată – în două etape, offline, organizată în vederea atribuirii contractului de 2

achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 1.997.270 lei, iar criteriul de atribuire este „Prețul cel mai scăzut”. Potrivit Procesului-verbal nr. 6899/16.08.......... al şedinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă 6 operatori economici. După evaluarea ofertei S.C. ......... S.R.L., comisia de evaluare a declarat-o câştigătoare a procedurii de atribuire, aspect consemnat în Raportul procedurii nr. 7345/08.09........... Cu adresa nr. 7369/09.09.........., autoritatea contractantă comunică contestatorului rezultatul procedurii, respectiv oferta acestuia a fost declarată câştigătoare. La data de 06.10.........., autoritatea contractantă comunică contestatorului, cu adresa nr. 8340 din 06.10.........., că procedura „s-a anulat prin Decizia Comisiei de evaluare a ofertelor nr. 8282/ 04.10.........., întrucât prin verificări ulterioare s-au constatat unele erori în etapele premergătoare inițierii procedurii de atribuire, documentația tehnică nu a fost aprobată de Consiliul Local.” Conform celor precizate în punctul de vedere al autorității contractante, la aceeași dată (06.10..........), Consiliul Local a aprobat, prin Hotărârea nr. 87/06.10.........., documentația tehnică (Proiectul tehnic nr. 9326/2014). Nemulțumit de rezultat, contestatorul transmite notificarea prealabilă, la data de 10.10.........., la care autoritatea contractantă răspunde la data de 13.10.......... (adresa nr. 8420/13.10..........), comunicând acestuia că menține decizia de anulare a procedurii, deși motivul de anulare nu mai exista. În Decizia de anulare nr. 8282 din 04.10.......... este menționat același motiv de anulare a procedurii, respectiv „documentația tehnică nu a fost aprobată de Consiliul Local.” Consiliul reţine că autoritatea contractantă, prin adresa nr. 8420, îi comunică acestuia menținerea deciziei de anulare a procedurii. Ulterior comunicării deciziei de mai sus, de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S.C. ......... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că autoritatea contractantă a luat decizia de a anula procedura de atribuire în mod nejustificat. Având a verifica temeinicia deciziei de anulare a procedurii, Consiliul reţine următoarele: Consiliul reţine că, în loc să încheie contractul de lucrări, autoritatea contractantă alege să anuleze procedura, argumentele aduse de aceasta, în adresa de anulare a procedurii, nejustificând luarea acestei măsuri, deoarece la data de 06.10.......... obținuse aprobările necesare continuării procedurii. Contestatorul se găseşte în situaţia de a pierde beneficiul încheierii contractului de lucrări, şi de a suporta cheltuielile aferente pregătirii 3/7

ofertei sale în condiţiile anulării de către MUNICIPIUL ......... a procedurii de atribuire, neexistând nicio culpă în sarcina acestuia. Astfel, contestatorul se află în situaţia de a fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante, luată la 3 săptămâni de la atribuirea contractului către contestator. MUNICIPIUL ......... nu poate utiliza ca argument în decizia de anulare a procedurii de atribuire propria culpă legată de întârzierea obținerii aprobării documentației tehnice. Contestatorul nu poate fi sancționat pentru comportamentul autorităţii contractante care, cu toate că ar fi trebuit să obţină aprobarea documentației tehnice, înainte de demararea procedurii, a preferat să nu- şi exercite acest drept, continuând procedura prin atribuirea contractului către contestator, iar după aproximativ o lună, să decidă anularea procedurii. Deşi MUNICIPIUL ......... a invocat prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/........., MUNICIPIUL ......... nu a făcut dovada întrunirii condiţiilor stricte din articolul menţionat care ar putea justifica în mod limitativ luarea deciziei de anulare. Astfel, MUNICIPIUL ......... nu a făcut dovada erorii sau omisiunii grave / substanţiale comise, şi cu atât mai mult, nu a făcut dovada că aceasta ar reprezenta o încălcare a prevederilor legale sau ar fi imposibilă încheierea contractului. În raport de cele mai sus reţinute, Consiliul apreciază că nu se impune anularea procedurii de atribuire. Mai mult, dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/......... prevăd, în mod expres, care sunt cazurile în care autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire, însă comisia de evaluare nu a ţinut cont de dispoziţiile legale menţionate şi a emis o decizie ce nu este motivată în concordanţă cu dispoziţiile legale, fapt pentru care Consiliul apreciază că în mod incorect a dispus anularea procedurii. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/........., respectiv principiul tratamentului egal şi nediscriminării. Motivul anulării prezentei proceduri, respectiv lipsa aprobării documentației tehnice de către Consiliul Local, înainte de data de 06.10.........., reprezintă un motiv pur formal, în condiţiile în care la data comunicării deciziei de anulare a procedurii, motivul care a condus la dispunerea unei astfel de măsuri, nu mai exista. Anularea prezentei proceduri, pentru autoritatea contractantă, ar fi defavorabilă, în sensul că aceasta trebuie să întocmească o noua documentaţie de atribuire, să reia procesul de depunere a ofertelor, procesul de evaluare a ofertelor şi cu eventualele contestaţii, privind documentaţia de atribuire, cât şi privind rezultatele evaluărilor, ce se pot întinde pe o perioadă de timp similară prezentei proceduri, lucru ce ar dăuna în mod evident autorităţii contractante. S-ar crea prejudicii ofertantului contestator, care a participat în prezenta procedură şi care a înregistrat costuri cu întocmirea ofertei, cât şi cu întocmirea viitoarei oferte. 4

În concluzie, Consiliul consideră că din cuprinsul comunicării deciziei de anulare a procedurii, nu rezultă un motiv întemeiat pentru anularea procedurii, cele invocate de către autoritatea contractantă nefiind temeinice şi legale, în opinia Consiliului, impunându-se finalizarea acesteia prin semnarea contractului. Maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/......... şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, ofertantul nu poate fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertei, deschiderea ofertei, evaluarea ofertelor, stabilirea ofertei câştigătoare). Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la ipoteza că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 212 din Legea nr. 98/........., deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu a fost demonstrată. Conform art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 395/........., se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. De la această regulă, actul normativ precizat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele autorităţii contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor „încălcări ale prevederilor legale” care „afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. Potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, autoritatea contractantă nu poate adăuga la lege excepţii de anulare a procedurii de atribuire. Prin această acţiune autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile legale ale art. 145 și art. 146 din H.G. nr. 395/........., care dispun că: 5/7

„Art. 145. - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Art. 146. (...) (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege.” Concluzionând, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare s-a desfăşurat cu încălcarea prevederilor legale ce reglementează domeniul achiziţiilor publice, critica S.C. ......... S.R.L. din contestaţia formulată fiind întemeiată. Nu este întemeiată afirmația contestatorului, că nu i-au fost comunicate motivele de anulare a procedurii, câtă vreme în adresa nr. 8340/06.10.......... s-a specificat că procedura s-a anulat, deoarece documentația tehnică nu a fost aprobată de Consiliul Local. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu MUNICIPIUL ......... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI .........). Anulează decizia de anulare a procedurii nr. 8282/04.10.........., precum și actele subsecvente acesteia. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la data primirii deciziei Consiliului, să încheie contractul cu ofertantul declarat câştigător, cu respectarea celor decise în motivare şi a prevederilor legale. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/.......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... .... .... 6

7/7