Decizie CNSC 1772/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1772/C3/2053 Data: 18.10.2016 Prin contestaţia nr. 760/22.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 28887/22.09.2016, înaintată de SC TREDECO HOLDING SRL, cu sediul social în Ineu, str. Avram Iancu nr. 152, judeţul Arad, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J02/939/2013, având CUI RO 32166061, reprezentată legal prin Cosma Marius Iosif – Administrator, formulată împotriva comunicării adreselor nr. 31316/15.09.2016 şi nr. 31575/ 19.09.2016, emise de de ORAŞUL INEU, cu sediul în Ineu, str. Republicii nr. 5, cp 315300, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Execuţie de lucrări de modernizare a străzilor urbane în oraşul Ineu, judeţul Arad, în zona blocurilor”, cu invitaţie de participare nr. 387810/03.05.2016, s-a solicitat Consiliului anularea parţială a acestora, reluarea procesului de evaluare în ceea ce priveşte ofertantul declarat câştigător, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor suportate pe parcursul soluţionării contestaţiei, constând în onorariu consultant achiziţii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

1

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca prematur introdusă, contestaţia formulată de SC TREDECO HOLDING SRL. Respinge cererile ambelor părți privind plata cheltuielilor cu soluționarea prezentei contestații. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... şi convenţional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., formulată împotriva procedurii, licitaţie deschisă online, organizată de autoritatea contractantă, ........., cu sediul în ........., ........., ........., în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „.........”, cu anunţ de participare nr. ........., publicat în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului: - „obligarea autorităţii contractante să ia în considerare preţul înscris de subscrisa în formularul de ofertă depus cu semnătură electronică, având în vedere faptul că subscrisa, din motive tehnice neimputabile acesteia, nu a putut cripta şi trimite oferta de preţ în SEAP în câmpul Oferta de preţ; - în subsidiar, dacă se va considera că nu poate fi adoptată măsura de remediere menţionată la pct. de mai sus, să se dispună anularea procedurii de atribuire a acordului-cadru în conformitate cu prevederile art. 212, alin. (1), litera c) din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, având în vedere încălcările prevederilor legale care afectează procedura de atribuire”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub 1

nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL împotriva procedurii de atribuire mai sus arătate, organizate de ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat, în principal, adoptarea măsurilor de remediere necesare, respectiv „luarea în considerare a preţului produselor înscris de subscrisă în formularul de ofertă depus cu semnătură electronică în SEAP” şi, în subsidiar, anularea procedurii. În fapt, contestatoarea susţine că, deşi a finalizat cu succes încărcarea în SEAP a propunerii tehnice, a documentelor de calificare şi a formularului de ofertă (care conţine şi preţul ofertat), ulterior, nu a putut finaliza procedura de criptare şi înscriere în SEAP a preţului produselor în câmpul Oferta de preţ până la data limită impusă, respectiv 02.09.........., ora 16:00, din motive tehnice neimputabile ei, procesul de criptare blocându-se. În acest context, arătând că toate cerinţele menţionate de Manualul utilizatorului-ofertant de pe site-ul e-licitatie.ro au fost îndeplinite de calculatorul de pe care au fost încărcate toate documentele, contestatoarea apreciază că, fie este vorba de o nefuncţionalitate a sistemului SEAP în perioada în care s-a încercat criptarea şi încărcarea ofertei de preţ, fie aplicaţia de criptare nu este funcţională pentru toate versiunile de JAVA descrise ca fiind compatibile. Pe de altă parte, menţionează contestatoarea, autoritatea contractantă nu a iniţiat niciun fel de măsuri de remediere a situaţiei date (adresa nr. 150870 din 06.09.......... – răspunsul la notificarea prealabilă), precizând că a solicitat punctul de vedere al Agenţiei pentru Agenda Digitală a României, precum şi emiterea unei proceduri de remediere tehnică, în cazul în care această funcţionalitate este disponibilă. Solicitând, la rândul ei, opinia Agenţiei pentru Agenda Digitală a României, contestatoarea precizează că aceasta a susţinut faptul că după închiderea perioadei de depunere a ofertelor, operatorii economici nu mai au acces la oferta de preţ pentru depunerea, criptarea şi salvarea ofertei financiare şi că „în data de 02.09.........., SEAP a funcţionat în parametrii optimi fără impedimente de ordin tehnic care să împiedice participarea operatorilor economici sau a autorităţilor contractante la procedurile de atribuire”. Or, referitor la funcţionarea SEAP în data de 02.09.........., contestatoarea precizează că pe site-ul e-licitaţie.ro se regăseşte un anunţ prin care se anunţă efectuarea de lucrări de mentenanţă în perioada 02 - 05.09.........., „motiv pentru care pot exista întreruperi ale Sistemului Electronic de Achiziţii Publice”. Drept urmare, invocând dispoziţiile art. 1 alin. (4), art. 5 alin. (2) şi (3) din HG nr. 395/........., contestatoarea apreciază că neregularităţile apărute în procedura de achiziţie se consideră, în temeiul legii, că sunt o consecinţă a actelor autorităţii contractante. De altfel, contrar opiniei autorităţii contractante potrivit căreia în situaţia de faţă nu sunt aplicabile prevederile art. 125 din HG nr. 395/........., contestatoarea susţine că Normele metodologice, mai sus citate, stabilesc în mod expres care este modalitatea în care autoritatea 2

contractantă trebuie să acţioneze pentru a corecta neregularităţile/erorile întâmpinate într-o astfel de situaţie. Astfel, având în vedere dispoziţiile art. 63 din HG nr. 395/........., contestatoarea apreciază că măsura de remediere cea mai indicată ar fi luarea în considerare a preţului produselor, înscris în formularul de ofertă depus cu semnătură electronică în SEAP. Pe de altă parte, în condiţiile în care se va aprecia că în cazul de faţă nu se pot adopta măsuri de remediere fără ca acest lucru să ducă la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/......... (nediscriminarea,

tratamentul egal, recunoaşterea

reciprocă, transparenţa,

proporţionalitatea

şi

asumarea

răspunderii), contestatoarea consideră că se impune anularea procedurii de atribuire în conformitate cu dispoziţiile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/.......... Prin adresa nr. 156548/23.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 28943/23.09.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca tardivă şi nefondată. În susţinerea excepţiei de tardivitate a contestaţiei, autoritatea contractantă arată că aceasta a fost înaintată cu depăşirea termenului de 10 zile (începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului la notificarea prealabilă) precizat la art. 8 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/.......... Pentru emiterea unui punct de vedere referitor la criticile formulate de contestatoare, autoritatea contractantă arată că s-a adresat Agenţiei pentru Agenda Digitală a României (adresa nr. 151120/13.09..........), aceasta comunicându-i, prin adresa nr. 53204/..........09.........., următoarele: La nivelul unei proceduri de atribuire desfăşurate online, operatorii economici care, în perioada de depunere a ofertelor, nu au depus, criptat şi salvat oferta financiară în câmpul special destinat din aplicaţie - Oferta de preţ - se vor regăsi, după încheierea perioadei de depunere a ofertelor, doar în secţiunea Participare nu şi în cea de Evaluare, acolo unde autoritatea contractantă organizatoare de procedură de achiziţie publică evaluează, din punct de vedere tehnic şi financiar, operatorii economici participanţi. Criptarea ofertei financiare în câmpul special din aplicaţie - Oferta de preţ - se realizează de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire în perioada de depunere pe baza aplicaţiei de criptare care funcţionează local, pe staţia de lucru a ofertantului, cea pe care este instalată. Aceasta este o aplicaţie care rulează pe o platformă de tip Java şi care nu ţinea de serverele SEAP. (...) Necriptarea ofertei financiare în câmpul Oferta de preţ, care a fost disponibil în perioada de depunere a ofertelor la nivelul procedurii de atribuire nr. ........., face imposibilă evaluarea de către autoritatea 3

contractantă a operatorului economic ......... SRL. De asemenea, vă informăm că, după încheierea perioadei de depunere a ofertelor, operatorii economici nu mai au acces la secţiunea Oferta de preţ pentru depunerea, criptarea şi salvarea ofertei financiare şi nici la secţiunea Documente de calificare şi propunere tehnică pentru depunerea vreunui document. Menţionăm faptul că în data de 02.09.......... SEAP a funcţionat la parametrii optimi, fără impedimente de ordin tehnic care să împiedice participarea operatorilor economici sau a autorităţilor contractante la procedurile de atribuire. De asemenea, precizăm că la anunţul de participare nr. ......... alţi operatori economici au depus, criptat şi salvat oferta financiară în perioada de depunere (.........-02.09..........). Conform graficului desfăşurat, pus la dispoziţie de Agenţia pentru Agenda Digitală a României, arată autoritatea contractantă, în perioada ......... - 02.09.......... au depus ofertă, inclusiv oferta de preţ, cinci operatori economici, înregistrându-se 64 de operaţiuni electronice în SEAP. De asemenea, precizează autoritatea contractantă, în data de 02.09.........., au fost înregistrate 48 de operaţiuni electronice în SEAP (procent de 75% din totalul operaţiunilor), din care 3 operaţiuni realizate de SC ......... SRL. Drept urmare, luând în considerare şi punctul de vedere emis de Agenţia pentru Agenda Digitală a României, autoritatea contractantă consideră că nu este răspunzătoare de eroarea tehnică din procesul de criptare despre care face vorbire contestatoarea, în soluţionarea contestaţiei, Consiliul trebuind să se raporteze la dispoziţiile art. 125 din HG nr. 395/........., în conformitate cu care riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. În replică, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 28986/23.09.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului răspunsul la punctul de vedere înaintat de autoritatea contractantă, solicitând respingerea excepţiei de tardivitate invocate de aceasta. În acest sens, contestatoarea susţine că răspunsul la notificarea prealabilă i-a fost transmis, prin fax, în data de 07.09........... Prin urmare, având în vedere dispoziţiile coroborate ale art. 8 alin. (2) şi art. 5 alin. (2) teza a Ii-a din Legea nr. 101/........., contestaţia înaintată în data de ..........09.......... este formulată în termen. În ceea ce priveşte susţinerile prezentate în cadrul contestaţiei, autoarea acesteia apreciază că se impun clarificări suplimentare, de natură tehnică, solicitând Consiliului acordarea posibilităţii audierii părţilor pentru lămurirea acestor aspecte tehnice, prin depunerea de concluzii orale în faţa Consiliului. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: 4

Pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „.........”, ......... (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura, licitaţie deschisă online, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ......... din ........., precum şi a documentaţiei de atribuire. Considerând că nu-i poate fi imputabilă necriptarea ofertei financiare în SEAP, SC ......... SRL a înaintat Consiliului prezenta contestație, solicitând obligarea autorității contractante la luarea în considerare a preţului produselor, înscris în formularul de ofertă depus cu semnătură electronică în SEAP şi, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. Preliminar, verificând îndeplinirea de către contestatoare a obligației stabilite la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora ”Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, (...)”, Consiliul constată că SC ......... SRL a transmis autorității contractante o notificare prealabilă, prin care a solicitat: - ”prelungirea

termenului

limită

pentru

primirea ofertelor/cererilor de participare aferente procedurii de atribuire (...); - prelungirea termenului limită și pentru deschiderea ofertelor aferente licitației identificate mai sus și, în plus - indicarea unei proceduri alternative acceptate în vederea comunicării ofertei, pentru eventualitatea în care vom întâmpina din nou probleme la încărcarea documentelor necesare în SEAP. (...)”. Nemulțumită de faptul că autoritatea contractantă a precizat, prin răspunsul la notificarea sa prealabilă, faptul că nu are posibilitatea de a adopta nicio măsură de remediere a pretinsei încălcări, SC ......... SRL a înaintat Consiliului prezenta contestație, solicitând: - „obligarea autorității contractante să ia în considerare prețul înscris de subscrisa în formularul de ofertă depus cu semnătură electronică, având în vedere faptul că subscrisa, din motive tehnice neimputabile acesteia, nu a putut cripta și trimite oferta de preț în SEAP în câmpul Oferta de preț; - în subsidiar, dacă se va considera că nu poate fi adoptată măsura de remediere menționată la pct. de mai sus, să se dispună anularea procedurii de atribuire a acordului-cadru în conformitate cu prevederile art. 212, alin. (1), litera c) din Legea nr. 98/......... privind achizițiile publice, având în vedere încălcările prevederilor legale care afectează procedura de atribuire”. Or, pe baza probelor administrate, Consiliul constată că autoarea contestației, deși a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/........., înainte de a formula contestație, aceasta din urmă nu are același obiect cu cel inițial invocat prin notificarea prealabilă. 5

Prin adoptarea acestei atitudini, contestatoarea și-a asumat riscul aplicării sancțiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situație, respectiv respingerea contestației ca inadmisibilă (art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/.........). În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC ......... SRL. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ........ 6