Decizie CNSC 1567/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1567/C11/1935 Data: 08.09.2016 Prin contestaţia nr. 1705C/05.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 27105/06.09.2016, formulată de CONSTRUCT PEROM SRL, cu sediul în Bistriţa, str. Zefirului nr. 12, judeţul Bistriţa-Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J06/1134/1994, având CIF 6837257, reprezentată de Petruţ Claudiu – Administrator, împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 7936/24.08.2016, emisă de către COMUNA FELDRU (PRIMĂRIA COMUNEI FELDRU), cu sediul în Feldru, str. Principală nr. 186, judeţul Bistriţa Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări, având ca obiect „MODERNIZARE STRĂZI ÎN COMUNA FELDRU LOT II, JUDEŢUL BISTRIŢA-NĂSĂUD”, s-a solicitat accesul la dosarul achiziţiei publice, un termen de minim 3 zile pentru completarea contestaţiei prin detalierea motivelor de fapt şi de drept şi prezentarea mijloacelor de probă rezultate în urma studierii dosarului achiziţiei, analiza fondului completărilor contestaţiei, revenire asupra evaluării iniţiale a ofertelor, anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia, inclusiv adresa nr. 7936/24.08.2016, în ceea ce priveşte ofertele depuse de MIS GRUP SRL şi, respectiv, ofertantul declarat admisibil situat în clasament pe locul II – FRASINUL SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1/2

Ia act de renunţarea la contestaţia formulată de CONSTRUCT PEROM SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA FELDRU (PRIMĂRIA COMUNEI FELDRU). Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 2 (două) pagini. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ......... /........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., ... şi sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură la punctul de lucru din ... jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – administrator, împotriva hotărârii de anulare a procedurii de atribuire în temeiul art. 181 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 64 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011 şi a revocării invitaţiei de participare la etapa a II-a, decise de către ........., cu sediul în ........., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie restrânsă, organizată în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect: „Pistol cal. 9 mm”, cod CPV 35321100-1, s-a solicitat: - anularea în parte a adresei de comunicare a măsurilor de remediere nr. A3/4599 din ......... pentru partea referitoare la anularea procedurii de atribuire şi la revocarea invitaţiei de participare în etapa a II-a pentru SC ......... SRL, a raportului intermediar al procedurii şi a tuturor actelor subsecvente pentru partea corespunzătoare anulării procedurii de atribuire şi a revocării invitaţiei de participare în etapa a II-a pentru SC ......... SRL; - anularea adresei nr. A3/4795 din ......... de răspuns la notificarea prealabilă nr. 7054 din ........., prin care se comunica lipsa obligaţiei de a justifica măsura de anulare a procedurii de atribuire; - emiterea unui nou raport intermediar al procedurii aferent etapei I prin care sa se continue procedura de atribuire cu candidaţii rămaşi selectaţi; 1

- continuarea procedurii de atribuire cu candidaţii ramaşi selectaţi în vederea atingerii scopului procedurii de atribuire, respectiv atribuirea contractului şi executarea acestuia, prin emiterea unei noi invitaţii de participare la etapa a II-a pentru SC ......... SRL sau menţinerea celei iniţiale şi a tuturor actelor subsecvente pentru partea care priveşte selectarea candidaturii SC ......... SRL; - stabilirea unei alte date-limită pentru depunerea ofertelor, cu respectarea prevederilor legale incidente. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./19.08.2014, ........., cu sediul social în ........., ........., ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., CIF ........., reprezentantă convenţional de av. coordonator ........., cu domiciliul procesual ales la sediul profesional al SCA „........., .........”, din ........., ........., ........., ........., ........., în calitate de candidat în cadrul procedurii de mai sus, formulează cerere de intervenţie voluntară (accesorie, în interesul autorităţii contractante), prin care solicită: respingerea contestaţiei în cauză ca nefondată, menţinerea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire ca fiind legală şi temeinică, precum şi obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de asistenţă juridică prilejuite cu această cerere de intervenţie. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva hotărârii de anulare a procedurii de atribuire în temeiul art. 181 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 64 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011 şi a revocării invitaţiei de participare la etapa a II-a, decise de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie restrânsă, organizată în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect: „Pistol cal. 9 mm”, cod CPV 35321100-1. În fapt, contestatorul menţionează că, în procedură au fost depuse 3 candidaturi relevante iar, în urma desfăşurării etapei de calificare şi selecţie, autoritatea contractantă i-a selectat şi invitat în etapa a II-a pe toţi. Contestatorul precizează că a înaintat autorităţii contractante notificarea prealabila nr. 7044 din 25.07.......... în care a indicat erorile de evaluare a îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie de către ceilalţi 2 candidaţi selectaţi. Autoritatea contractantă a dat curs notificării, a reanalizat candidaturile, a constatat temeinicia criticilor şi, prin adresa nr. A3/4599/........., a comunicat măsurile de remediere adoptate, în principal respingerea celorlalte două candidaturi. Totodată, comunică decizia de anulare a procedurii şi de revocare a tuturor invitaţiilor de participare emise. În opinia contestatorului, comunicată autorităţii contractante prin notificarea prealabilă nr. 7054/........., măsura anulării procedurii nu este legală, lipsind motivarea în fapt a acesteia, fiind excesivă şi neadecvată 2

situaţiei de fapt a procedurilor de achiziţie de armament şi, prin urmare, contravenind şi interesului public. Contestatorul arată că, prin adresa nr. A3/4795 din ......... de răspuns la cea de a doua notificare prealabilă, autoritatea contractantă comunică lipsa obligaţiei de a justifica măsura de anulare a procedurii de atribuire, pentru motivul că: „Autoritatea contractantă a anulat procedura întrucât are acest drept conform art. 64 alin. (2) din OUG 114/2011 şi nu este obligată să justifice această decizie, întrucat art. 185 alin. (2) lit. j) din OUG nr. 114/2011, prevede că Raportul procedurii de atribuire cuprinde „dacă este cazul, justificarea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire”, menţionarea justificării anulării procedurii nefiind imperativ”. Contestatorul apreciază că această măsură suplimentară de remediere de anulare a procedurii este nelegală deoarece nu se întrunesc condiţiile pentru anularea procedurii, sunt încălcate scopul şi principiile achiziţiilor publice, actul nu este motivat, este lezat grav interesul public prin posibilitatea neîncheierii contractului în termenele asumate de către autoritatea contractantă şi este lezat dreptul de a accede la contract, deşi a depus singura candidatură care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie. Contestatorul subliniază faptul că scopul iniţierii unei proceduri de atribuire este acela de a atribui contractul de achiziţie publică, prin aceasta fiind satisfăcute necesităţile autorităţii contractante sau ale beneficiarilor produselor şi realizată cheltuirea eficientă a fondurilor publice. Art. 175 din OUG nr. 114/2011 stabileşte această obligaţie în mod expres. Anularea procedurii de atribuire este o situaţie de excepţie, care trebuie motivată şi justificată în mod detaliat şi complet, conform art. 182: „cât şi motivul concret care a determinat decizia de anulare”. Contestatorul consideră că simpla invocare a textului art. 64 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011 pentru decizia de anulare a procedurii nu oferă legalitate deplină acestei decizii, având în vedere că, pe de o parte, lipsesc justificarea şi motivarea în fapt iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă are la dispoziţie şi posibilitatea continuării procedurii în temeiul art. 64 alin. (2) lit. b). Este evident că prevederile lit. a) şi ale lit. b) au forţă juridică cel puţin egală. Cu alte cuvinte, dreptului de a anula procedura i se opune dreptul de a o continua. Având forţă juridică cel puţin egală şi subzistând obligaţia de a atribui contractul, autoritatea contractantă trebuie să justifice în mod convingător de ce decide să anuleze procedura. În cazul concret al achiziţiei de „pistoale cal. 9 mm” nu se îndeplinesc condiţiile legale, simpla invocare a articolui de lege neconstituind o justificare în sensul legii. Contestatorul afirmă că este cu atât mai mult necesară anularea actului A3/4795 din ......... cu cât în textul acestuia autoritatea nu indică în concret incidenţa art. 64 alin. (2) lit. a), ci doar art. 64 alin. (2) în 3

general. Or, acest text normativ cuprinde inclusiv opţiunea de continuare a procedurii chiar cu un singur candidat selectat. Mai mult, se constată cu uşurinţă că, prin coroborarea prevederilor art. 2 şi art. 175 cu cele ale art. 64, prevalează ca forţă juridică opţiunea de continuare a procedurii, mai ales în situaţia concretă a alegerii unei licitaţii restrânse şi a domeniului sensibil al armamentelor militare, în care din start există un număr mic de participanţi, datorită unor motive strict obiective. Cu alte cuvinte, dreptul de a continua procedura prevalează faţă de cel de a o anula, deoarece dreptului de a o continua i se adaugă interesul de a o continua şi situaţia obiectivă din domeniul achiziţiilor militare, cu număr mic de operatori economici strict specializaţi şi autorizaţi în condiţiile legii romane speciale. În susţinerea cauzei, contestatorul invocă deciziile B02015 2169 şi B02015 1900 date de Consiliu, în care anularea procedurii este apreciată ca „o măsură extremă”, ce trebuie evitată. Contestatorul menţionează că, în adresa A3/4795 din ........., autoritatea contractantă invocă incidenţa art. 185 alin. (2) lit. j) privitoare la raportul procedurii şi nu a art. 182 privind conţinutul comunicării deciziei de anulare a procedurii, ceea ce este un temei greşit. Chiar dacă, prin absurd, ar fi incidente prevederile art. 185 alin. (2) lit. j), trebuie analizată afirmaţia eronată a autorităţii contractante conform căreia „menţionarea justificării anulării procedurii nefiind imperativă”. Pentru a ajunge la acestă concluzie, autoritatea contractantă interpretează voit eronat sintagma „dacă este cazul” ca fiind o expresie a opţiunii sale discreţionare de a motiva sau nu anularea procedurii. Contestatorul susţine că, în absenţa acestei motivări şi a acestor motive, decizia este pur şi simplu arbitrară şi contrară interesului public şi vătămătoare în tot, întrucât oferta depusă nu numai că a îndeplinit toate criteriile de calificare şi selecţie cu rigurozitate, încât nici nu a fost necesară vreo clarificare, dar se poate livra un produs de cel mai înalt nivel tehnico-tactic, de ultimă generaţie, utilizat deja de alte instituţii militare ale României, livrabil în condiţiile stricte impuse inclusiv în cursul anului .......... În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 24475/ .........-........./........., Consiliul a solicitat autorităţii contractante dosarul achiziţiei, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 şi cu art. 20 din Legea nr. 101/......... coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. ........./........., precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. Autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus, prin adresa nr. A34942/........., înregistrată la CNSC sub nr. 24784/ .......... În punctul de vedere, autoritatea contractantă precizează că, în urma evaluării documentelor de calificare şi selecţie, s-a emis Raportul 4

privind selectarea şi calificarea candidaţilor pentru etapa a II-a, înregistrat sub nr. A3/4181 din 13.07.........., prin care au fost declaraţi calificaţi şi selectaţi ... SpA - Italia, SC ......... SRL, ......... - ......... şi a fost declarată exclusă/descalificată din procedură SC ... SRL. Rezultatul etapei I a procedurii de licitaţie restrânsă a fost comunicat atât candidaţilor declaraţi calificaţi şi selectaţi pentru etapa II cât şi candidatului declarat exclus/descalificat din procedură. Autoritatea contractantă menţionează că, urmare a notificării prealabile nr. 7044/25.07.........., transmisă de SC ......... SRL, a adoptat măsuri de remediere prin revocarea Raportului privind selectarea şi calificarea candidaţilor pentru etapa a II-a, înregistrat la nr. A3/4181 din 13.07.......... şi emiterea unuia nou. Astfel, prin emiterea Raportului Final privind selectarea şi calificarea candidaţilor pentru etapa a II-a (raportul procedurii), înregistrat la nr. A3/4595 din ........., s-a hotărât: „A. În conformitate cu OUG nr. 114/2011, privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, stabileşte că pentru produsele „Pistol cal. 9 mm”: 1. Singurul operator economic calificat şi selectat a fost SC ......... SRL; 2. Sunt declaraţi excluşi/descalificaţi din procedură, următorii candidaţi: SC ... SRL, ......... - ......... şi ... SpA - Italia. B. Constatând că numărul de candidaţi selectaţi, respectiv 1, este mai mic decât numărul precizat în documentaţia de atribuire la pct. C.7 (minim 3), autoritatea contractantă a hotărât anularea procedurii de atribuire în conformitate art. 181 alin. (2) lit. a), coroborat cu art. 64 alin. (2) lit. a), din OUG nr. 114/2011 având în vedere că numărul de candidaţi selectaţi după prima etapă a licitaţiei restrânse respectiv - 1, este mai mic decât numărul minim - 3, indicat în anunţul de participare. C. Transmiterea comunicărilor privind descalificarea candidaturilor GLOC GmbH - ......... şi ... SpA - Italia şi comunicării anulării procedurii către candidaţii SC ...SRL, ......... - ......... şi ...”. Referitor la susţinerea contestatorului privind nelegalitatea anulării procedurii întrucât lipseşte motivarea hotărârii, autoritatea contractantă învederează Consiliul de faptul că în primul paragraf, teza 3, din adresa nr. A3/4599 din ........., prin care s-au comunicat măsurile de remediere realizate în urma notificării prealabile din data de 25.07.......... primite de la acesta, se specifică explicit temeiul deciziei de anulare a procedurii de atribuire căt şi motivul acesteia: „... anularea procedurii de atribuire în conformitate cu art. 64 alin. (2) lit. a) coroborat cu art. 181 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011 având în vedere că numărul de candidaţi selectaţi după prima etapă a licitaţiei restrânse respectiv 1, este mai mic decât numărul minim - 3, indicat în Anunţul de participare”. În ceea ce priveşte afirmaţia privind încălcarea obligaţiei încheierii acordului cadru în mod deficitar susţinută de contestator, autoritatea contractantă precizează că avea obligaţia continuării procedurii în 5

vederea încheierii acordului cadru numai în cazul în care numărul de candidaţi selectaţi era egal sau mai mare de 3 (precizat în documentaţia de atribuire la pct. C.7), pentru că numai în acest caz erau respectate deplin condiţiile iniţiale stabilite de autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă menţionează că practica unitară a Consiliului, învederată de contestator, privind instituţia anulării procedurii de atribuire vizează situaţiile prevăzute de art. 209 alin (1) din OUG nr. 34/2006, reglementare ce nu este incidentă în speţa de faţă (echivalentul art. 1 alin. (1) din OUG nr. 114/2011). În cazul în care se uzează de dreptul prevăzut la art. 64 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011, o justificare precum cea făcută este suficientă. Pentru valorificarea dreptului de a anula procedura de atribuire în cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, prevăzut la art. 64 alin. (2) din OUG nr.114/2011, ordonanţa nu impune elaborarea/ îndeplinirea unor documente/activităţi distincte. Autoritatea contractantă susţine că a anulat procedura de atribuire în conformitate cu art. 181 alin. (2) lit. a), coroborat cu art. 64 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, cu modificările şi completările ulterioare, aceste texte normative fiind formulate clar şi exlud orice echivoc. Prin urmare, autoritatea contractantă consideră că decizia privind anularea procedurii de atribuire este legală, temeinică şi a respectat întocmai principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică consacrate de art. 2 din OUG nr. 114/2011. Având în vedere cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă contestaţia în cauză, întrucât este nefondată. Întrucât în cadrul contestaţiei, contestatorul solicită accesul la dosarul cauzei, Consiliul i-a transmis în acest sens adresa nr. 24884/ ......... - ........./16.08.........., în care se menţionează termenul limită de studiere, precum şi de depunere de concluzii scrise, acesta prezentându-se în data de 18.08........... În urma studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. 7083/ 18.08.........., înregistrată la CNSC sub nr. 25250/18.08.........., contestatorul a depus concluzii scrise în care subliniază faptul că autoritatea contractantă nu contrazice niciunul dintre argumentele referitoare la numărul mai mic de 3 candidaţi care se înregistrează în mod constant în procedurile de achiziţie de armamente şi muniţii organizate de către ... şi alte instituţii militare ale României şi nu justifică de ce, în acelaşi interval de timp în care s-a derulat procedura atacată, a finalizat cu atribuirea contractului alte proceduri în care a existat un singur candidat sau un singur candidat selectat. Din moment ce regulile, scopul şi principiile sunt aceleaşi pentru toate procedurile de licitaţie 6

restrânsă, nu a justificat în niciun fel de ce acum nu se poate continua procedura, iar în situaţii identice s-a putut continua fără a exista vreo încălcare a vreunei reguli sau principiu. În opinia contestatorului, faptul că prin punctul de vedere, autoritatea contractantă încearcă să introducă o aparentă justificare a încălcării obligaţiilor instituite prin art. 182 şi invocă pretinsa respectare a principiului eficienţei utilizării fondurilor publice nu poate fi primit acum, la momentul emiterii punctului de vedere, el trebuind să fi fost prezentat ca justificare în actele atacate. În plus, chiar dacă, prin absurd, s-ar putea primi această justificare, ea însăşi nu este justificată, trebuind să fie expuse motivele în fapt şi în drept care determină convingerea autorităţii contractante că este încălcat acest principiu. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./19.08.2014, ......... formulează cerere de intervenţie voluntară (accesorie, în interesul autorităţii contractante), prin care solicită: respingerea contestaţiei în cauză ca nefondată, menţinerea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire ca fiind legală şi temeinică, precum şi obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de asistenţă juridică prilejuite cu această cerere de intervenţie. În urma analizării adresei nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./19.08.2014, depusă de ........., raportat la contestaţie, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie accesorie şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/.......... În cadrul cererii de intervenţie, ......... precizează că aceasta se bazează pe: art. 161 din Legea nr. 554/2004, art. 68 şi art. 17 pct. 3 din Legea nr. 101/........., art. 61 alin. (1) Cod procedură civilă. În fapt, intervenientul precizează că dreptul său de a interveni în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei rezidă în calitatea de candidat care a fost invitat să participe la etapa de depunere a ofertei în cadrul procedurii de atribuire, după care autoritatea contractantă a înţeles să anuleze procedura de atribuire. Introducerea în cauză este menită să asigure apărarea interesului legitim de a depune ofertă în cadrul unei proceduri de atribuire derulată conform unei documentaţii de atribuire care să asigure o concurenţă reală. În opinia intervenientului, criticile contestatorului cu privire la legalitatea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire reprezintă simple speculaţii şi presupuneri, lipsite de suport faptic şi legal. Intervenientul menţionează că această procedură de atribuire s-a desfăşurat în baza OUG nr. 114/2011, act normativ care nu prevede licitaţia deschisă, singura opţiune a autorităţii contractante în raport de valoarea estimată fiind procedura licitaţiei restrânse. Art. 64 din Ordonanţa evocată conţine o normă dispozitivă astfel că ambele opţiuni 7

(de a continua procedura de atribuire ori de a dispune anularea acesteia) rămân exclusiv la aprecierea autorităţii contractante şi nu au nicio legătură cu obligaţiile de comunicare stabilite în sarcina aceleaşi autorităţi. Intervenientul apreciază „coroborarea” prevederilor art. 2, art. 175 şi ale art. 64 din OUG nr. 114/2011 greşită, ca şi concluzia contestatorului că „prevalează, ca forţă juridică, opţiunea de continuare a procedurii”. O asemenea interpretare este de natură să anuleze caracterul dispozitiv al prevederilor art. 64 şi contravine tocmai scopului actului normativ în discuţie (OUG nr. 114/2011) definit la art. 2 care, în alin. (1) lit. a) dispune că acesta este „promovarea concurenţei dintre operatorii economici”. Or, ceea ce pretinde, este să se dispună de către CNSC continuarea procedurii cu un singur ofertant, situaţie în care acel unic ofertant ar putea impune orice condiţii (preţ etc.), în absenţa oricărei concurenţe. Prin adresa nr. 7113/........., înregistrată la CNSC sub nr. 25872/........., SC ......... SRL a formulat întâmpinare la cererea de intervenţie accesorie formulata de ........., solicitând Consiliului să o respingă pe cale de excepţie ca fiind introdusă de o persoană fără calitate de reprezentant şi ca lipsită de interes şi pe fond ca nefondată. Referitor la excepţia lipsei calităţii de reprezentant a persoanei, contestatorul susţine că dl. ... nu a demonstrat că are calitate de reprezentant legal împuternicit pentru a formula cererea de interventie. Chiar dacă ar fi avut calitatea de împuternicit pentru reprezentare în procedură, aceasta a fost anulată, iar candidatul ......... nu a formulat cale de atac împotriva deciziei de respingere a candidaturii. Pentru formularea cererii de intervenţie în actualul cadru procesual stabilit de contestaţie nu poate opera o eventuală prorogare de competenţă a acestei persoane în baza împuternicirii date acesteia pentru procedură, fiind necesară o împuternicire cu referire strictă la cererea de intervenţie. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes şi a calităţii procesuale, contestatorul menţionează că intervenientul pretinde că formulează o cerere de interventie accesorie, în interesul autorităţii contractante. Cu toate acestea, la pct. 1.1. al cererii, justifică doar interesul propriu, nu pe cel al autorităţii contractante. Intervenientul nu justifică în niciun fel care este interesul autorităţii contractante de a fi susţinută prin această cerere. În plus, intervenientul nu mai are calitatea de participant în procedură. Contestatorul solicită sancţionarea intervenientului cu amendă judiciară, în condiţiile art. 187 NCPC şi următoarele, pentru introducerea cu rea credinţă a cererii de intervenţie, pentru limbajul ofensator utilizat şi pentru proferarea de neadevăruri, o conduită neconformă regulilor de comportare în faţa unui organism de jurisdicţie specială şi o încercare evidentă de inducere în eroare a acestuia. Cuantumul acesteia va fi stabilit de către complet. 8

Deasemenea, contestatorul solicită cheltuieli de judecată în cuantum de 1000 de lei, reprezentând disponibilizarea angajaţilor companiei pentru litigiul cauzat de intervenient, respectiv conform art. 451 din NCPC pierderile cauzate de existenţa procesului. Astfel, personalul companiei a lucrat pentru analiza intervenţiei şi pentru redactarea prezentei întâmpinări un total de 10 ore, la un tarif de 50 lei/ora, iar în acest răstimp nu a realizat un profit de 500 lei. Contestatorul precizează că intervenientul a avut candidatura respinsă deoarece nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie strict impuse de documentaţia de atribuire. Acestea i-au fost cunoscute încă de la momentul publicării în SEAP, dar a ales să stea în pasivitate şi să nu ceară clarificări şi nici să conteste documentaţia de atribuire. Potrivit

contestatorului,

validitatea

deciziei

autoritatii contractante ... ........., implicit şi criticile sale, a fost confirmată de recenta decizie a CNSC nr. ../........./.. din 18.08.........., criticile contestatorului, admise de Consiliu, au vizat aceeaşi situatie de fapt, cu aceleaşi motive de neîndeplinire a criteriilor de calificare. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziţie publică, prin licitaţie restrânsă, în vederea încheierii acordului cadru de furnizare având ca obiect: „Pistol cal. 9 mm”, cod CPV 35321100-1. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este: 14.135.680 lei; criteriul de atribuire stabilit, conform cap. IV.1, este: „preţul cel mai scăzut”. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ ........., conform cărora Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, Consiliul va reţine că, în cuprinsul înscrisului „întâmpinare” nr. 7113/..........08.........., contestatorul solicită respingerea cererii de intervenţie formulată de ......... ca fiind introdusă de o persoană fără calitate de reprezentant şi ca lipsită de interes. Consiliul va respinge excepţia lipsei calităţii de reprezentant, invocată de contestator faţă de cererea de intervenţie, constatând, în acest sens, că cererea de intervenţie a fost formulată şi transmisă Consiliului, cu respectarea art. 10 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi a art. 68 din acelaşi act normativ, coroborat cu art. 148 CPC, de către SCA ........., ........., în calitate de reprezentant convenţional potrivit art. 84 alin (1) CPC care prevede că „Persoanele juridice pot fi reprezentate convenţional în faţa instanţelor de judecată numai prin consilier juridic sau avocat, în condiţiile legii” şi art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea 51/1995 care prevede că „activitatea avocatului se realizează prin: (...) asistenţă şi reprezentare juridică în faţa instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale, a notarilor 9

publici şi a executorilor judecătoreşti, a organelor administraţiei publice şi a instituţiilor, precum şi a altor persoane juridice, în condiţiile legii”, în baza împuternicirii avocaţială seria B nr. 2805738/ 18.08.........., aflată în original la dosarul cauzei, din care reies următoarele aspecte: - contract de asistenţă juridică nr. 1156864 din .........; - obiect: formularea, semnarea, depunerea şi (... scris ilizibil) cerere de intervenţie în dos. nr. ........./........./......... al CNSC şi să asiste/ să reprezinte clientul în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor dos. nr. ........./........./.......... În ceea ce priveşte interesul intervenientului în prezenta cauză, Consiliul va reţine că practica recentă a Curţii Europe de Justiţie, în domeniul achiziţiilor publice, a statuat următoarele (a se vedea cauza C- 689/13, pe portalul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, la adresa curia.europa.eu având ca obiect o cerere de decizie preliminară în domeniul achiziţiilor publice – Directiva 89/665/CEE – Articolul 1 alineatele (1) și (3) – Proceduri care vizează căile de atac – Acțiune în anulare împotriva deciziei de atribuire a unui contract de achiziții publice introdusă de un ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată – Acțiune incidentă a adjudecatarului – Regulă jurisprudențială națională care impune examinarea prealabilă a acțiunii incidente și, dacă aceasta este fondată, declararea inadmisibilității acțiunii principale fără o examinare pe fond – Compatibilitate cu dreptul Uniunii ...): „24. La punctul 33 din Hotărârea Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), Curtea a considerat că acţiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant respins în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuţie în cadrul aceleiași proceduri, dat fiind că, într-o asemenea ipoteză, fiecare dintre concurenţi poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalţi, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecţia unei oferte legale. 25. La punctul 34 din aceeaşi hotărâre, Curtea a interpretat, prin urmare, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în sensul că această dispoziţie se opune ca o cale de atac a unui ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepţiei de inadmisibilitate invocate în cadrul căii de atac incidente a adjudecatarului, fără o pronunţare cu privire la conformitatea celor două oferte în discuţie cu specificaţiile caietului de sarcini. 26. Această hotărâre constituie o concretizare a cerinţelor dispoziţiilor dreptului Uniunii citate la punctul 23 din prezenta hotărâre, în împrejurări în care, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, doi ofertanţi introduc căi de atac prin care urmăresc excluderea lor reciprocă. 27. Într-o asemenea situaţie, fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obţinerea unui anumit contract. Astfel, pe de o parte, 10

excluderea unui ofertant poate conduce la obţinerea de către celălalt a contractului direct în cadrul aceleiaşi proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a celor doi ofertanţi şi a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achizi

ț ii publice, fiecare dintre ofertanţi ar putea să participe şi, astfel, să obţină în mod indirect contractul”. Aplicând acelaşi raţionament şi apreciind că, întrucât printr-o decizie de menţinere a anulării prezentei proceduri de atribuire s-ar putea creea premisele organizării unei noi proceduri de atribuire, de către autoritatea contractantă, în cadrul căreia actualul intervenient să participe şi, eventual, să obţină contractul, Consiliul va respinge ca nefondată excepţia lipsei de interes a intervenientului, invocată de către contestator. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va analiza cererea de intervenţie a ......... împreună cu contestaţia formulată de SC ......... SRL. Procedând la analiza fondului cauzei, Consiliul va reţine că, în procesul verbal al şedinţei de deschidere a candidaturilor nr. A3/3517/16.06.........., autoritatea contractantă a consemnat că au fost depuse 4 candidaturi, identitatea candidaţilor şi lista principalelor documente depuse. Ulterior, în cuprinsul înscrisului „raport final privind selectarea şi calificarea candidaţilor pentru etapa a II-a” nr. A3/4181/13.07.........., autoritatea contractantă a selectat un număr de 3 operatori economici în vederea depunerii de oferte în etapa a II-a. Decizia de mai sus a fost transmisă SC ......... SRL prin adresa nr. A3/4233/.........; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului anterior, ofertantul în cauză a transmis autorităţii contractante înscrisul „notificare prealabilă” nr. 7044/25.07.........., prin care a solicitat acesteia, în principal „respingerea candidaturilor ... şi ... ca neîndeplinind criteriile de calificare şi selecţie aşa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire”. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, autoritatea contractantă, ca urmare a notificării formulată de SC ......... SRL, a adoptat măsuri de remediere constând în: - revocarea raportului final privind selectarea şi calificarea candidaţilor pentru etapa a II-a nr. A3/4181/13.07.......... şi a invitaţiilor de participare la etapa a II-a; - respingerea candidaturilor depuse de ......... şi ... SpA şi - anularea procedurii de atribuire. Măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă au fost comunicate SC ......... SRL prin adresa nr. A3/1599/......... (pagina 105 din dosarul achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei). 11

Ulterior, SC ......... SRL a formulat contestaţia dedusă soluţionării, criticând măsura anulării procedurii de atribuire, adoptată de către autoritatea contractantă. Faţă de cele de mai sus şi ţinând cont de prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora „persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă (...) poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim (...)”, Consiliul va soluţiona contestaţia, analizând motivele care au condus la anularea procedurii de atribuire, luând în considerare prevederile documentaţiei de atribuire, legislaţia incidentă din domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor. Din studiul dosarului cauzei, Consiliul va reţine că, potrivit adresei nr. A3/1599/........., motivul anulării procedurii de atribuire, invocat de autoritatea contractantă, a fost următorul: „în urma analizării notificării prealabile din data de 25.07.......... primită din partea dvs, autoritatea contractantă a decis adoptarea de măsuri de remediere astfel: (...) anularea procedurii de atribuire în conformitate cu art. 64 alin. (2) lit. a) coroborat cu art. 181 alin. (2) din OUG nr. 114/2011, având în vedere că numărul de candidaţi selectaţi după prima etapă a licitaţiei restrânse respectiv 1, este mai mic decât numărul minim – 3 indicat în anunţul de participare”. Analizând anunţul de participare nr. ........./......... aferent prezentei proceduri de atribuire, Consiliul va reţine, drept unică regulă aplicabilă procesului de selecţie a candidaţilor că, la secţiunea „IV.1.2) Limitarea numărului de operatori economici invitaţi să prezinte oferte sau să participe” se află următoarele informaţii: „Număr minim preconizat: 3; număr maxim: 10. Calificarea candidatilor după etapa de depunere a documentelor de calificare nu le permite automat acestora să intre în posesia Caietului de sarcini şi să depună oferta”. Referitor la acest aspect, Consiliul va reţine că, potrivit art. 63 alin. (3) din OUG nr. 114/2011, „autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în

ANUNŢUL DE PARTICIPARE

criteriile de selecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să îi selecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora”. Totodată, Consiliul va reţine că, potrivit art. 64 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 114/2011, „(1) Numărul de candidaţi selectaţi după prima etapă a licitaţiei restrânse trebuie să fie cel puţin egal cu numărul minim indicat în anunţul de participare” şi „(2) În cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, autoritatea contractantă are dreptul: a) fie de a anula procedura de licitaţie restrânsă; 12

b) fie de a continua procedura de licitaţie restrânsă numai cu acel/acei candidat/candidaţi care îndeplineşte/îndeplinesc criteriile solicitate”. Din analiza coroborată a normelor juridice anterioare, Consiliul va reţine că, în aplicarea procedurii de atribuire de licitaţie restrânsă conform OUG nr. 114/2011, autorităţile contractante au două căi alternative/opţiuni în cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare respectiv, fie anularea procedurii de licitaţie restrânsă, fie continuarea acesteia numai cu acel/acei candidat/candidaţi care îndeplineşte/îndeplinesc criteriile solicitate în cadrul anunţului de participare. Însă, odată aleasă una din cele două căi, se stinge dreptul de opţiune al acesteia. Actul de opţiune al uneia din cele două căi reglementate de prevederile art. 64 alin. (2) din ordonanţă (care reprezintă o regulă aplicabilă procedurii de licitaţie restrânsă iniţiată de autoritatea contractantă) este irevocabil, după depunerea candidaturilor deoarece, în caz contrar, s-ar încălca principiile expres reglementate de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 114/........., în sensul că unii operatori economici văzând criteriile de selecţie şi opţiunea autorităţii contractante fie de continuare, fie de anulare a procedurii de licitaţie restrânsă, au ales, în raport de propriile condiţii/situaţii comerciale să nu depună ofertă sau să depună ofertă asumându-şi anumite condiţii (spre exemplificare asociere cu un alt/alţi operatori economici, subcontractarea unei părţi din contract, etc.) pe care în alte împrejurări/ situaţii nu şi le-ar fi asumat. Analizând prevederile 179 alin. (1) din OUG nr. 114/2011, Consiliul va reţine că regula stabilită de legiuitor în sarcina autorităţii contractante este „de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă” iar excepţia de la această regulă este dreptul autorităţii contractante, reglementat la art. 181 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ, de a anula procedura de atribuire în cazurile prevăzute la art. 64 alin. (2) lit. a), art. 79 alin. (2) lit. a), art. 94 alin. (2) lit. a) sau art. 114 lit. a) din Ordonanţă. Această opţiune (de anulare a procedurii de licitaţie restrânsă) a autorităţii contractante se stabileşte în cadrul anunţului de participare (ca regulă aplicabilă procedurii) pentru respectarea principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din Ordonanţă şi a prevederilor art. 63 alin. (3) din acelaşi act normativ; manifestare care are pe de o parte rolul de a aduce la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi opţiunea autorităţii contractante de continuare sau nu a procedurii de licitaţie restrânsă numai cu acel/acei candidat/candidaţi care îndeplineşte/îndeplinesc criteriile solicitate, respectând astfel principiilor legale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice, respectiv cel al transparenţei, al tratamentului egal şi al nediscriminării şi prevederile art. 63 alin. (3) din 13

OUG nr. 114/2011 potrivit cărora „autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare criteriile de selecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să îi selecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora” iar, pe de altă parte, de a renunţa/stinge dreptul de opţiune alternativ neales în situaţia în care „numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare”. Ori, întrucât, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a stabilit şi comunicat potenţialilor candidaţi interesaţi, în cuprinsul anunţului de participare, înainte de data limită de depunere a candidaturilor, că optează pentru anularea procedurii de atribuire, în situaţia în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare iar, pe de altă parte, anularea procedurii de atribuire, prevăzută la art. 64 alin. (2) lit. a) coroborat cu art. 181 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011, reprezintă o excepţie de la regula generală şi imperativă a încheierii contractului, stabilită la art. 179 alin. (1) din OUG nr. 114/2011, Consiliul apreciază că măsura anulării procedurii de atribuire, din motivele mai sus arătate este deopotrivă neîntemeiată şi nelegală, criticile contestatorului privind acest aspect fiind pe deplin justificate cu atât mai mult cu cât această opţiune de anulare a intervenit urmare a sesizării unor încălcări cu privire la legislaţia privind achiziţiile publice în domeniul apărării. Notificarea reglementată de art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/......... are ca scop, pe de o parte oferirea persoanelor care se consideră vătămate să sesizeze anumite încălcări iar pe de altă parte pune la dispoziţia autorităţilor contractante oportunitatea de a analiza respectivele aspecte sesizate şi, dacă este cazul, de a dispune remedierea lor, instituţie care nu se poate transforma într-un instrument punitiv împotriva unei persoane care a îndrăznit să uzeze de un drept legal. Ulterior depunerii candidaturilor, selectării candidaţilor şi aplicării regulilor comunicate conform art. 63 alin. (3) din OUG nr. 114/2011, stabilite şi necontestate de către niciun operator economic, autoritatea contractantă nu îşi poate invoca propria culpă, sens în care să aleagă prin propria manifestare de voinţă să anuleze procedura de atribuire, nedorind continuarea acesteia cu unicul operator economic candidat care îndeplineşte criteriile de selecţie deoarece, prin aceasta, ar adăuga o nouă regulă la cele stabilite în cadrul anunţului de participare, reguli aduse la cunoştinţa tuturor economici interesaţi şi acceptate de către aceştia prin necontestarea ei şi, ulterior, prin depunerea candidaturilor. Dreptul de opţiune reglementat la art. 64 alin. (2) din OUG nr. 114/2011 trebuie adus la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi, ca regulă aplicabilă procedurii încă de la etapa de iniţiere, în cadrul anunţului de participare conform art. 63 alin. (4) din Ordonanţă (pentru 14

respectarea princiului transparenţei), drept care nu poate fi lăsat doar la latitudinea autorităţii contractante pentru a uza de el în finalul etapei de selecţie după bunul plac în funcţie de identitatea operatorului/ operatorilor economici selectat/ţi. În etapa de selecţie, autoritatea contractantă nu poate invoca, drept motiv de anularea a procedurii de atribuire, faptul că a limitat participarea operatorilor economici la procedură, prin stabilirea anumitor criterii de calificare şi selecţie, având în vedere următoarele aspecte: • este o mare diferenţă între statutul de operator economic – candidat şi cel de operator economic - candidat selectat; • autoritatea contractantă putea alege prin propria manifestare de voinţă să menţioneze în cadrul anunţului de participare, că a decis să uzeze de dreptul legal de a anula procedura de licitaţie restrânsă în cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, alegere care ar fi condus implicit la renunţarea la cealaltă opţiune legală alternativă, respectiv de continuare a procedurii numai cu acel/acei candidat/candidaţi care îndeplineşte/ îndeplinesc criteriile solicitate, ţinând cont de obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică, prevăzută la art. 179 alin. (1) din Ordonanţă, anularea potrivit art. 181 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ fiind excepţia de la regulă; • în această etapă a procedurii, comisia de selecţie nu poate modifica cerinţele înscrise în cadrul anunţului de participare care, ulterior publicării în SEAP, nu au făcut obiectul vreunei notificări sau contestaţii. Faţă de aceste aspecte, motivul de anulare a procedurii având la bază refuzul autorităţii contractante de a continua procedura cu unicul candidat care îndeplineşte criteriile de selecţie deoarece nu este îndeplinit numărul minim indicat în anunţul de participare, în condiţiile în care în cadrul anunţului de participare, nu a fost stabilită în mod expres această regulă, este contrar prevederilor legale, care reglementează dreptul de a continua procedura de licitaţie restrânsă chiar şi cu un singur candidat selectat. Invocarea de către autoritatea contractantă şi intervenient a faptului că s-ar impune anularea procedurii de atribuire deoarece nu ar fi asigurată o concurenţă reală prin continuarea licitaţiei restrânse cu un singur operator economic selectat nu poate fi reţinută având în vedere următoarele aspecte: - dreptul de opţiune reglementat de art. 64 alin. (2) din OUG nr. 114/2011 nu este condiţionat de asigurarea vreunei concurenţe; - asigurarea concurenţei reale este reglementată doar la art. 63 alin. (4) din OUG nr. 114/2011, concurenţă de altfel asigurată, având în vedere că se referă la conţinutul anunţului de participare, unde autoritatea contractantă a precizat la secţiunea „IV.1.2) Limitarea numărului de 15

operatori economici invitaţi să prezinte oferte sau să participe” informaţia „Număr minim preconizat: 3 (...)”, şi nu la numărul operatorilor economici selectaţi; mai mult, la prezenta procedură de atribuire au fost depuse, conform procesului verbal al şedinţei de deschidere, un număr de 4 candidaturi. Susţinerile intervenientului cu privire la „promovarea concurenţei între operatorii economici” nu poate fi reţinută în soluţionare, având în vedere faptul că, dacă voinţa legiuitorului era doar îndeplinirea acestui scop, ar fi trebuit să menţioneze în mod expres şi imperativ acest aspect şi nu să lase la latitudinea autorităţii contractante dreptul de a continua procedura doar cu acei candidaţi selectaţi în număr mai mic decât cel indicat în anunţ. Nici susţinerile intervenientului cu privire la încercarea contestatorului de a rămâne singur ofertant în cadrul procedurii şi de a putea impune autorităţii contractante orice condiţii doreşte, inclusiv preţul nu pot fi reţinute de Consiliu în soluţionare având în vedere faptul că, potrivit art. 6 alin. (11) din Legea nr. 101/........., putea să depună contestaţie în mod direct, fiind deja îndeplinită procedura de notificare prealabilă, respingerea sa reprezentând, în fapt, măsura de remediere luată de autoritatea contractantă urmare a analizării notificării prealabile formulată de către contestator; în speţă însă, intervenientul şi-a acceptat condiţia de candidat respins, măsura anulării procedurii fiindu-i prezumtiv profitabilă (deoarece organizarea unei noi proceduri nu-i va garanta acestuia obţinerea contractului), şi a ales să formuleze intervenţie în favoarea autorităţii contractante. Referitor la susţinerile intervenientului cu privire la faptul că doi dintre primii 10 fabricanţi de arme de mână din lume între care şi „......... au fost respinse într-un mod lipsit de transparenţă”, Consiliul reţine faptul că aceşti candidaţi puteau uza de prevederile legale, starea lor de pasivitate nu poate fi imputată contestatorului, acesta doar sesizând anumite nereguli, autoritatea contractantă fiind cea care a decis adoptarea măsurilor de remediere care au condus la respingerea candidaturii sale. Continuarea procedurii cu operatorii economici selectaţi sub numărul minim indicat în anunţul de participare (chiar dacă este unul singur, legea nefăcând distincţie) reprezintă un drept al autorităţii contractante de opţiune, reglementat de art. 64 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 114/2011 şi nu un aspect aparent „lipsit de logică, dacă nu şi de un elementar simţ al măsurii”, aşa cum susţine intervenientul. În mod corect susţine intervenientul că „autorităţii contractante îi revine obligaţia de a întocmi o documentaţie de atribuire clară, care să cuprindă toate informaţiile necesare candidaţilor”, însă, în speţă, niciun operator economic nu a contestat în termenul legal anunţul de 16

participare şi documentaţia de atribuire aferentă, toţi operatorii economici, prin depunerea candidaturilor, şi-au însuşit-o şi acceptat-o. Referitor la solicitarea contestatorului privind „sancţionarea intervenientului cu amendă judiciară, în condiţiile art. 187 NCPC şi următoarele pentru introducerea cu rea credinţă a cererii de intervenţie, pentru limbajul ofensator utilizat şi pentru proferarea de neadevăruri, o conduită neconformă regulilor de comportare în faţa unui organism de jurisdicţie specială şi o încercare evidentă de inducere în eroare a acestuia”, Consiliul urmează a o respinge ca nefondată deoarece, contrar principiului de drept „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”, principiu transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 cpc, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”, contestatorul nu a probat natura pretinselor abateri comportamentale, limitându-se la simple afirmaţii de forma „limbaj ofensator utilizat”, „proferarea de neadevăruri”, „conduită neconformă regulilor de comportare în faţa unui organism de jurisdicţie specială” şi „încercare evidentă de inducere în eroare a acestuia”. În speţă, intervenientul a uzat doar de un drept legal de a formula cerere de intervenţie în prezenta cauză. Referitor la solicitarea contestatorului privind obligarea intervenientului la plata de cheltuieli de judecată în cuantum de 1.000 de lei, din care: - 500 de lei cheltuieli ocazionate de analiza cererii de intervenţie

şi

redactarea

întâmpinării

nr. 7113/..........08.........., respectiv 10 ore la un tarif de 50 de lei/oră şi - 500 de lei „profit nerealizat în acest răstimp”, Consiliul va reţine că, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/........., „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei”. Ori, întrucât contestatorul nu a depus documente doveditoare din care să rezulte numărul de ore de activitate, tariful orar şi calculul profitului nerealizat, Consiliul va respinge ca nedovedită solicitarea acestuia privind obligarea intervenientului la plata de cheltuieli de judecată. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/........., Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... şi, pe cale de consecinţă, va respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de ........., va anula raportul procedurii în partea referitoare la 17

anularea procedurii de atribuire şi actele subsecvente acestuia şi va obliga autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge excepţiile invocate de SC ......... SRL faţă de cererea de intervenţie formulată de .......... Admite contestaţia formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ......... şi, pe cale de consecinţă, respinge ca nefondată cererea de intervenţie formulată de .......... Anulează raportul procedurii în partea referitoare la anularea procedurii de atribuire, anulează actele subsecvente acestuia şi obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legale, a documentaţiei de atribuire şi a celor cuprinse în motivarea aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 19 (nouăsprezece) pagini. 18