Decizie CNSC 1507/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1507/C2/1777 Data: 29.08.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24907/16.08.2016, formulată de SPAKK GROUP, cu sediul în Satu Mare, str. Petofi Sandor, nr. 21, ap. 18, județul Satu Mare, cod poștal 440026, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J30/230/2012, avînd CIF 30025147, prin S.C.A. BEJENARU & PARTNERS, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Moților nr. 28, județul Cluj, cod poștal 400001, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 11444/01.08.2016, precum și a răspunsului autorității contractante nr. 11977/11.08.2016, acte emise de COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, cu sediul în București, Piața Națiunile Unite nr. 9, bl. 107, Tronson 2, sector 5, având CIF 14273221, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de ofertă fără fază finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectare si executie lucrari pentru obiective de investitii incluse in Programul national de constructii de interes public sau social „Subprogramul Asezaminte culturale” Pachet 96 - LOTURI 1-2” – Lot 2 contestat: Reabilitare, modernizare și dotare așezământ cultural din satul Peceneaga, comuna Peceneaga, județul Tulcea, cod CPV 45200000-9, 71040000-8, s-a solicitat anularea ca netemeinic și nelegal a Răspunsului autorității contractante nr. 11977/11.08.2016 la Notificarea prealabilă formulată de contestator, anularea ca netemeinică și nelegală a Deciziei nr. 11444 din 01.08.2016 și a actelor subsecvente, prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de Asocierea S.C. LVM CALOR S.R.L. – S.C. INTERACTIVE DESIGN S.R.L., cu o propunere financiară, fără TVA, de 1.004.632,10 lei, constatarea caracterului conform și acceptabil al ofertei contestatorului, precum și reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor admisibile. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de către S.C. SPAKK GROUP S.R.L., în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24940/17.08.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., reprezentată legal de ... – administrator, prin ..., cu sediul în ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 26612/09.08.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă cu fază finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Uleiuri pentru compresoare: Lot 1 - Ulei Shell Rimula R3+SAE 30 sau echivalent, Lot 2 - Ulei Texaco Geotex HD SAE 40 sau echivalent, Lot 3 - Ulei SAE 15 W 40 sau echivalent, Lot 4 - Ulei K68 sau echivalent, Lot 5 - Ulei Texaco HDAX 5200 Low Ash Engine Oil SAE 40 sau echivalent, Lot 6 - Havoline Ultra V 5W30 sau echivalent” (Lot 4 contestat), cod CPV 09211200-3 – Uleiuri pentru compresoare (Rev. 2), s-a solicitat examinarea legalității și temeiniciei actului administrativ 26612/ 09.08.2016 prin care autoritatea contractantă a declarat oferta contestatorului inacceptabilă „întrucât nu au fost transmise documente care să susțină fișa de experiență similară depusă, în vederea îndeplinirii pragului de experiență similară solicitat prin documentația de atribuire”, respectiv „neconformă, în conformitate cu prevederile art. 79, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prin netransmiterea în termenul precizat de autoritatea contractantă a răspunsului la solicitarea de clarificări”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Prin contestaţia de faţă, ... reclamă decizia autorității contractante, prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă de către autoritatea contractantă ... Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat ..., în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. ... a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 3039/22.08.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 25471/22.08.2016, în care precizează următoarele: „1. Având în vedere că autoritatea contractantă a transmis comunicarea nr. 26612/09.08.2016 prin care oferta noastră a fost declarată inacceptabilă respectiv neconformă și că aceasta a fost formulată în baza art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ne-am raportat la aceste legi pentru întocmirea contestației. 2. Vă rugăm să luați în considerare ca și notificare către autoritatea contractantă, documentația transmisă în data de 16.08.2016 prin intermediul e-mail-ului (WE TRANSFER). Vă anexăm prezentului răspuns dovada transmiterii către autoritatea contractantă cât și dovada recepționării acestei notificări din partea acestora. Ținând cont că în termen de 3 zile nu am primit răspuns vă rugăm să luați în considerare contestația atașată.” Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisă cu fază finală de licitație electronică, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Uleiuri pentru compresoare: Lot 1 - Ulei Shell Rimula R3+SAE 30 sau echivalent, Lot 2 - Ulei Texaco Geotex HD SAE 40 sau echivalent, Lot 3 - Ulei SAE 15 W 40 sau echivalent, Lot 4 - Ulei K68 sau echivalent, Lot 5 - Ulei Texaco HDAX 5200 Low Ash Engine Oil SAE 40 sau echivalent, Lot 6 - Havoline Ultra V 5W30 sau echivalent” (Lot 4 contestat), cod CPV 09211200-3 – Uleiuri pentru compresoare (Rev. 2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 890.169,84 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepţia inadmisibilității contestaţiei invocată din oficiu de Consiliu, în condiţiile în care, la momentul formulării contestației nu era notificată autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice, se constată temeinicia acesteia. În aprecierea acestei finalităţi au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal

a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. De asemenea, Consiliul a reţinut că, potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) și (10) din Legea nr. 101/2016, „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: (...) a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; (...) (10) Sesizarea Consiliului sau instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă.” Potrivit art. 8 alin. (1) din același act normativ, „Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz;”. Rezultă, aşadar, din prevederile citate că, urmare a primirii răspunsului la notificarea prealabilă sau expirării termenului în care aceasta ar fi trebuit să formuleze un răspuns, contestatoarea se poate adresa Consiliului. Deși contestatoarea solicită Consiliului să ia în considerare ca și notificare către autoritatea contractantă, documentația transmisă în data de 16.08.2016 prin intermediul e-mail-ului, în fapt aceasta face trimitere la dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă. Or,

înaintarea contestației nu poate echivala cu îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă. Notificarea prealabilă presupune, conform art. 6 antecitat, o solicitare de remediere în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislației, adresată autorității contractante. Procedura de notificare prealabilă, instituită expres de legiuitor, nu și-ar mai avea rostul, în condițiile înaintării contestației, or acest lucru nu poate fi primit atâta vreme cât legiuitorul a urmărit să existe un dialog prealabil între operatorii economici și autoritățile contractante, astfel încât acestea din urmă, în condițiile în care consideră necesar, să poată adopta măsuri de remediere. Notificarea prealabilă este o procedură obligatorie care trebuie parcursă conform dispozițiilor legale și respectată cu strictețe, nefiind o procedură formală, fără relevanță. În conformitate cu prevederile noii legislații mai sus invocată, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante, în acest caz comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, transmisă în data de 09.08.2016 (așadar ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 101/2016), trebuie să înainteze autorității contractante o notificare prealabilă în referire la actul față de care este nemulțumită și în situația în care se consideră vătămată de răspunsul primit sau nu primește răspuns în termen se poate adresa Consiliului. Chiar dacă procedura de atribuire a fost inițiată sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, procedura de soluționare a contestațiilor este însă cea reglementată de Legea nr. 101/2016. Astfel, relevante sunt prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, ”dispozițiile prezentei legi se aplică numai contestațiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, și cum prezenta contestație a fost transmisă la data de 03.08.2016, este evidentă aplicabilitatea noii legi. Cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 6 alin. (1) și (10) și art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestaţia nefiind formulată în condițiile stabilite de legea în vigoare, ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca inadmisibilă. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii ori a fondului cauzei. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...