Decizie CNSC 1045/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 ; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1045/C1/1027 Data: 14.06.2016 Prin contestaţia nr. 3860/15.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 14729/16.05.2016, formulată de SC ENERGOTECH SA, cu sediul în Bucureşti, B-dul Timişoara, nr. 104E, sector 6, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J40/3886/2002, având CUI RO 14626749, reprezentată legal prin Florian Cojocaru, împotriva modificării aduse documentaţiei de atribuire, respectiv caietului de sarcini, elaborată de către SC E-ON DISTRIBUŢIE ROMÂNIA SA, cu sediul în Târgu Mureş, B-dul Pandurilor, nr. 42, etaj 4, judeţul Mureş, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”, cu etapa finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii unui acord cadru, cu un singur agent economic, cu o durată de 36 luni, având drept obiect: „Reanclanşatoare telecomandate”, cod CPV 31682300-3, 80531200-7, s-a solicitat: „în principal, anularea modificării cuprinsă în răspunsul 1 la întrebarea 1 din clarificarea nr. 1, document nr. 110073/13.05.2016, cu consecinţa acceptării depunerii de oferte şi cu alt mediu de izolaţie a întrerupătorului, parte a reanclanşatorului, nu numai cel recomandat ca „preferinţă” de autoritatea contractantă (SF6) şi care, datorită influenţelor asupra mediului înconjurător şi, implicit, asupra schimbărilor climatice, este un mediu la care se renunţă pe plan mondial şi european; în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, în raport de prevederile art. 209 alin. (1), lit. c) din OUG nr. 34/2006”. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia depusă de SC ENERGOTECH SA în contradictoriu cu SC E-ON DISTRIBUŢIE ROMÂNIA SA. 1

Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conţine 7 (şapte) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentată legal de director general ..., formulată împotriva adresei nr. 1103/......... – Clarificarea nr. 10, emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul ........., ........., judeţul ........., în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de concesionare, având ca obiect „.........”, cod CPV 90500000-2, 90511000-2, 90511200-4, 90511400-6, 90512000-9, s-a solicitat: - remedierea acesteia prin obligarea autorităţii contractante la transmiterea către ofertanţi a unui răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la întrebarea nr. 6; - suspendarea procedurii până la soluţionarea contestaţiei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SA reclamă răspunsul autorităţii contractante la întrebarea nr. 6 din clarificarea nr. 10, emisă în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că acest răspuns este ambiguu, în condiţiile în care problema ridicată este 1/6

esenţială pentru elaborarea ofertei, derularea contractului şi decizia de a participa sau nu la procedură. Prin

adresele

nr.

16919/.........-........./.........

şi

nr. 16920/.........-........./........., Consiliul a pus în discuţia părţilor inadmisibilitatea contestaţiei pentru neîndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Autoritatea contractantă ......... a răspuns prin adresa nr. 1261/........., înregistrată la Consiliu sub nr. 17050/........., solicitând respingerea contestaţiei ca inadmisibilă pentru lipsa notificării prealabile prevăzută de art. 6 şi următoarele din Legea nr. 101/.......... Referitor la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, autoritatea contractantă arată că, în data de ........., a intrat în vigoare Noul pachet legislativ aplicabil în materia achiziţiilor publice. Astfel, prin Legea nr. 101/......... au fost reglementate remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Conform prevederilor art. 69 - „(1) Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. (2)

Dispoziţiile

prezentei

legi

se

aplică

numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. " Prin urmare, în opinia autorităţii contractante contestaţia promovată de ... intră în sfera de aplicare a acestor dispoziţii imperative, în sensul că această cale de atac se supune noilor norme de procedură. Autoritatea contractantă învederează faptul că, în acest caz, contestaţia depusă de ..., în data de ........., împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 10, trebuia să fie formulată numai după ce ... comunica notificarea prealabilă prevăzută de art. 6 din Lege, prin care să transmită cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de 10 zile calculate de la data luării la cunoştinţă a actului contestat. De asemenea, autoritatea contractantă arată că actualul cadru legislativ impune operatorilor economici care contestă pe calea- administrativ jurisdicţională un act emis de autoritatea contractantă să ataşeze la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune (art. 11 din Lege). Având în vedere cele antemenţionate, autoritatea contractantă consideră că ..., în mod greşit, a ales calea prevăzută de OUG nr. 34/2006 şi nu a ţinut seama de noile norme procedurale impuse de legiuitor, mai ales prin art. 69 din Lege. În ceea ce priveşte răspunsul contestatorului, Consiliul reţine că adresa nr. 16919/.........-........./......... a fost comunicată acestuia iniţial 2/6

prin e-mail, în data de ........., conform raportului de transmitere e-mail aflat la dosarul cauzei şi apoi prin poştă, însă până la data emiterii prezentei decizii, contestatorul nu a comunicat niciun punct de vedere referitor la excepţia invocată, termenul de transmitere a acestui punct de vedere fiind stabilit până la data de .......... Prin adresa nr. 1282/......... înregistrată la Consiliu sub nr. 17527/........., autoritatea contractantă formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SA, solicitând: - respingerea cererii de suspendare a procedurii; - respingerea contestaţiei ca inadmisibilă pentru lipsa notificării prealabile prevăzută de art. 6 şi următoarele din Legea nr. 101/.........; - respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, pentru atribuirea contractului de concesionare, având ca obiect „.........”, cod CPV 90500000-2, 90511000-2, 90511200-4, 90511400-6, 90512000-9. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de concesionare nr. ........./.......... În vederea soluţionării contestaţiei formulată de SC ......... SA, în temeiul art. 6 din Legea nr. 101/........., în vigoare începând cu ........., Consiliul, prin adresa nr. 16919/.........-........./........., a solicitat contestatorului transmiterea susţinerilor referitoare la excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, pentru neîndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, solicitarea căreia contestatorul nu i-a dat curs până la data emiterii prezentei decizii. Aceeaşi solicitare a fost transmisă şi autorităţii contractante ........., prin adresa nr. 16920/.........-........./........., aceasta solicitând, prin răspunsul formulat, respingerea contestaţiei ca inadmisibilă. nr. 34/2006

nr. 337/2006Consiliul reţine că prezenta procedură de atribuire a fost iniţiată la data de 09.04.2016, contestaţia fiind înregistrată la Consiliu la data de 02.06.2016, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, potrivit căreia, „La data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă: a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare” [(art. 238 lit. a)] şi a Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Cele două acte normative au intrat în vigoare la data de 26.05.2016, deci anterior formulării prezentei contestaţii. Totodată, Consiliul reţine şi faptul că actul administrativ contestat de SC ......... SA este emis în data de 26.05.2016. În aceste condiţii, rezultă că, în prezenta cauză sunt incidente prevederile art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/........., conform cărora 3/6

„Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/ cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că soluţionarea prezentei contestaţii urmează să se facă în baza prevederilor Legii nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în vigoare la data depunerii prezentei contestaţii. Astfel, în speţă, sunt incidente următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/.........: - art. 6 alin. (1), potrivit căruia: „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; 4/6

b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 11 alin. (2), care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune”. Din conţinutul acestor prevederi legale rezultă că sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. Din documentele depuse de contestator şi din susţinerile acestuia prezentate în cadrul contestaţiei, rezultă că autorul contestaţiei nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/........., înainte de a formula contestaţie împotriva adresei nr. 1103/......... – Clarificarea nr. 10. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatorul şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) teza iniţială din Legea nr. 101/.........]. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de SC ......... SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu ........., în calitate de autoritate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 5/6

... 6/6