Decizie CNSC 957/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 957/C10/979 Data: 03.06.2016 Prin contestaţia nr. 590/06.05.2016 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13969/09.05.2016, depusă de către SC ALFA ROM SRL, cu sediul în Satu Mare, str. Magnoliei nr. 56, judeţul Satu Mare, având Cod Unic de Înregistrare 640174 şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J30/368/1991, în calitate de lider al asocierii SC ALFA ROM SRL – CONSTRUCŢII DRUMURI SA – SAMCIF SA, formulată împotriva punctului 2 din adresa de solicitări de clarificări nr. 8571/28.04.2016, precum şi a răspunsului la notificarea formulată comunicat prin adresa nr. 8753/04.05.2016, emise de JUDEŢUL SATU MARE, cu sediul în Satu Mare, Piaţa 25 Octombrie nr. 1, judeţul Satu Mare, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” cu fază finală de licitaţie electronică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect „Lucrări de întreţinere curentă şi periodică a drumurilor judeţene din judeţul Satu Mare”, s-a solicitat: - admiterea contestaţiei şi anularea punctului 2 din Solicitarea de Clarificări nr. 8571/28.04.2016, comunicată la data de 28.04.2016 precum şi răspunsul la notificarea formulată, comunicat sub nr. 8753/04.05.2016 şi actelor subsecvente şi, pe cale de consecinţă: - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin emiterea unei solicitări de clarificări cu privire la experienţa similară în condiţiile statuate în decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. - suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea prezentei contestaţii. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În temeiul prevederilor art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de către SC ALFA ROM SRL, în calitate de lider al asocierii SC ALFA ROM SRL – CONSTRUCŢII DRUMURI SA – SAMCIF SA, în contradictoriu cu JUDEŢUL SATU MARE şi dispune anularea punctului 2 din Solicitarea de Clarificări nr. 8571/28.04.2016 si emiterea unei noi solicitări potrivit celor cuprinse în motivare. În temeiul prevederilor art. 278 alin. (4) si (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, dispune continuarea procedurii prin aducerea la îndeplinire a dispozitiilor de mai sus, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., având CUI ......... înregistrată la ORC sub nr. 40/6492/2010, reprezentată legal prin Vasile Catana – director general, împotriva procedurii de atribuire, având drept obiect: „.........”, organizată de către ...., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ........., s-a solicitat: „.........”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE În temeiul 95 pct. 1 şi art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă, coroborat cu art. 297 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de către ..., în contradictoriu cu ...., pentru considerentele din motivare. Dispune trimiterea de îndată a dosarului din instanţei competente, conform art. 132 alin. (3) C. proc. civ., respectiv TRIBUNALUL .......... Fără cale de atac, în temeiul art. 132 alin. (3) C. proc. civ. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: 1

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, împotriva procedurii de atribuire, având drept obiect: „.........”, organizată de către ...., s-a solicitat: „.........”. În

vederea

soluţionării

contestaţiei,

prin

adresa nr.15287/.........-........./.........

(pentru

....)

şi

adresa

nr. 15286/.........-........./......... (pentru SC ......... SRL), Consiliul solicită acestora opinia referitoare la excepţia necompetenţei materiale a Consiliului, precum şi actele doveditoare. Prin adresa nr. 341/19.05.........., înregistrată la CNSC sub nr. 15402/19.05.........., SC ......... SRL precizează următoarele aspecte: - .... este o societate pe acţiuni, înfiinţată în baza HG nr. 767/21.11.1997 şi este singurul producător de sare din România; potrivit actului de înfiinţare prin care a fost aprobat şi statutul societăţii: „SC .... SA este persoană juridică română, cu capital integral de stat, având forma juridică de societate pe acţiuni şi îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu legile române şi prezentul statut”; - .... a fost înscrisă în dispoziţiile Ordinului Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri nr. 1844/20.09.2012, privind instituirea procedurilor publice la unităţile aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, acţiunile societăţii fiind deţinute în proporţie de .........% de către Statul Român, prin Ministerul Economiei şi 49% de către Fondul Proprietatea; - În plus, potrivit art. 8 din HG nr. 767/1997, reprezentanţii statului în adunarea generală a acţionarilor se numesc prin Ordin al Ministrului Industriei şi Comerţului; - Organizarea prezentei proceduri a avut la bază Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări, aprobat de CA, prin Decizia nr. 18/15.07.2013. Norma a fost impusă de autoritate, fiind prezentată ca legislaţie aplicabilă în cadrul procedurii; - întocmirea Regulamentului a avut la bază faptul că în perioada în care SC ... SA nu a avut calitatea de autoritate contractantă, societatea era obligată, în baza dispoziţiilor art. 161 din OUG nr. 34/2006 să elaboreze norme de procedură interne care să asigure respectiva Ordonanţă; odată cu abrogarea art. 161 din OUG nr. 34/2006, norma care guvernează procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a devenit OUG nr. 36/2006; - de asemenea, Consiliul Uniunii Europene a emis, la propunerea Comisiei Europene, Directiva Europeană 2006/97/CE pentru adaptarea anumitor directive europene în domeniul liberei circulaţii a mărfurilor, care prevedea obligativitatea pentru statul român de a redacta o listă cu autorităţile contractante pe care acesta le 2

consideră că intră sub incidenţa Directivelor Europene 18/2004/CE şi 17/2004/CE; - în consecinţă, autorităţile contractante sunt, conform art. 1 alin. (9) din Directiva 2004/18, statul, unităţile administrativ-teritoriale, instituţiile de drept public, precum şi asocierile care constau din mai multe unităţi administrativ-teritoriale sau instituţii de drept public; aşadar, cu titlul de autoritate contractantă va fi calificată acea instituţie, care a fost înfiinţată să satisfacă nevoi de interes public, are personalitate juridică, este finanţată în mod substanţial de stat, de unităţile administrativ-teritoriale sau de alte instituţii publice şi se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, sau care deţin, în componenţa Consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare majoritatea voturilor. Faţă de aspectele învederate, contestatorul apreciază că se impune respingerea excepţiei, CNSC fiind autoritatea competentă în soluţionarea contestaţiei înregistrată la CNSC sub nr. ........./.......... Prin adresa nr. 3642/26.05.........., înregistrată la CNSC sub nr. 16216/27.05.........., SC .... precizează că nu este autoritate contractantă, în sensul prevederilor art. 8 din OUG nr. 34/2006. De asemenea, arată că pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări SC .... SA aplică un „Regulament propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări”, aprobat prin Decizia CA nr. 15/18.07.2013 şi de către autoritatea contractantă tutelară, Ministerul Economiei, prin adresa nr. 360168/04.09.2013, înregistrată la SC .... SA sub nr. 8073/ 09.09.2013. SC .... precizează că a solicitat în nenumărate rânduri opinia cu privire la calitatea de autoritate contractantă, de la ANRMAP, răspunsul fiind, de fiecare dată negativ, în sensul în care SC .... SA nu era considerată autoritate contractantă. În sprijinul acestor afirmaţii SC .... anexează corespondenţa cu ANRMAP: adresa ANRMAP nr. 4075/ 10.08.2006; adresa ANRMAP nr.17698/05.12.2011; adresa ANRMAP nr. 4130/28.03..........; adresa ANRMAP nr. 13989/14.11.2012. Totodată subliniază că este o societate care derulează activitate comercială şi are ca obiect principal activitatea de „extracţie şi exploatarea sării, precum şi comercializarea acesteia”. Întrucât se intenţionează ca toate achiziţiile derulate de SC .... să fie derulate în continuare, cu respectarea principiilor privind transparenţa, egalitatea şi promovarea competitivităţii între operatorii economici, entitatea contractantă precizează că s-a optat, la nivelul societăţii, pentru păstrarea „Regulamentului propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări”, până la elaborarea unor noi norme procedurale interne care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziţii şi care să protejeze achizitorul împotriva depunerii unor contestaţii abuzive. 3

Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul, în temeiul art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/........., urmând a se pronunţa în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse contestaţiile, respectiv OUG nr. 34/2006, constată următoarele: ...., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire a contractului având ca obiect: „.........”. Având în vedere prevederile art. 8 coroborat cu art. 255 şi art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 care dispun: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond (...)” şi ale art. 297 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 137 Cod procedură civilă, Consiliul a procedat cu întâietate la verificarea competenţei sale în soluţionarea contestaţiei cu care a fost investit. Procedând la analiza documentelor prezentate de către entitatea contractantă, Consiliul constată că .... este societate comercială pe acţiuni, persoană juridică română, este înfiinţată în baza HG nr. 767/21.11.1997 şi este singurul producător de sare din România; potrivit actului de înfiinţare prin care a fost aprobat şi statutul societăţii: „SC .... este persoană juridică română, cu capital integral de stat, având forma juridică de societate pe acţiuni şi îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu legile române şi prezentul statut”. De asemenea, pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări SC .... SA aplică un „Regulament propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări”, aprobat prin Decizia CA nr. 15/18.07.2013, de către autoritatea tutelară, Ministerul Economiei, prin adresa nr. 360168/04.09.2013, înregistrată la SC .... SA sub nr. 8073/09.09.2013. Prin urmare, .... nu poate avea calitatea de autoritatea contractantă, întrucât nu desfăşoară activităţi relevante în sectoare de utilitate publică: apă, energie, transport, poştă evocate la art. 229 şi următoarele din OUG nr. 34/2006, iar obiectul contractului care se atribuie este furnizare „.........”. Verificând încadrarea .... în categoria autorităţilor contractante, astfel cum sunt acestea definite la art. 8 din ordonanţa de urgenţă, Consiliul reţine că aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă, aceasta fiind societate pe acţiuni. Potrivit dispoziţiilor art. 9 lit. c ), lit. .........), art. 10 din OUG nr. 34/2006, coroborat cu prevederile Regulamentelor nr. 2015/2340, nr. 2015/2341 şi nr. 2015/2342 (regulamente care, potrivit art. 288 din Tratatul CEE, se aplică direct în legislaţia internă, excluzând orice măsură de receptare naţională sau tot ceea ce ar putea disimula natura şi efectele sale) aceasta se aplică pentru atribuirea de către un operator economic fără calitate de autoritatea contractantă în următoarele cazuri: - a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: respectivul contract este finanţat/ subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o 4

autoritate contractantă şi valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a valorilor indicate în Regulamentele anterior menţionate; - a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: respectivul contract este finanţat/ subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă şi valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei echivalentul în lei a valorilor indicate în Regulamentele anterior menţionate şi cu impunerea de către autoritatea contractantă în cadrul contractului de finanţare a aplicării prevederilor OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor respective. În acest sens, Consiliul constată că .... a organizat procedura în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „.........” în baza Regulamentului propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări aplicabil în cadrul .... SA aprobat prin Decizia CA nr. 15/18.07.2013, de către autoritatea tutelară Ministerul Economiei înregistrată la .... cu nr. 8073/09.09.2013, din surse proprii, prin transmiterea de invitaţii de participare către operatorii economici vizaţi şi nu prin aplicarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, în sensul derulării unei proceduri de achiziţie publică în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică astfel cum este definit la art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006. Rezultă astfel fără putinţă de tăgadă faptul că în speţă entitatea contractantă nu se încadrează nici în prevederile art. 9 lit. c) şi .........) din OUG nr. 34/2006. Raporturile juridice dintre entitatea contractantă şi ofertantul declarat câştigător sunt reglementate de contractul comercial de furnizare, fiind astfel incidente dispoziţiile de drept comun. Faţă de cele relatate, Consiliul reţine că, întrucât .... nu se încadrează în categoria autorităţilor contractante reglementate de art. 8 sau art. 9 lit. c) şi lit. .........) din OUG nr. 34/2006, entitatea referită nu avea posibilitatea să organizeze o procedură de atribuire în baza respectivei ordonanţe de guvern, astfel că soluţionarea unor eventuale contestaţii nu ar intra în sfera de competenţă a CNSC. Potrivit art. 255 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent material să soluţioneze contestaţii formulate de operatorii economici care se consideră vătămaţi prin acte ale autorităţii contractante, emise în cadrul procedurilor organizate în conformitate cu prevederile ordonanţei antemenţionate, iar în conformitate cu dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă, „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire […]”, însă termenul „procedură de atribuire” prevăzut la art. 3 lit. ş) din acelaşi act normativ este definit ca „etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi pentru ca acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil; procedurile de 5

atribuire sunt: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte, concursul de soluţii”, procedura în cauză, aşa cum a fost organizată de către .... neregăsindu-se printre acestea, deoarece temeiul de drept al acesteia nu îl constituie OUG nr. 34/2006. Mai mult decât atât, Consiliul reţine în soluţionare şi dispoziţiile art. 1 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului […] concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor în legătură cu aceste proceduri”. În speţă, aşa cum se poate observa .... nu a organizat o procedură de atribuire prin aplicarea OUG nr. 34/2006, ci o procedură proprie în baza Regulamentului propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiile de produse, servicii şi lucrări aplicabil în cadrul .... SA aprobat prin Decizia CA nr. 15/18.07.2013, de către autoritatea tutelară Ministerul Economiei, înregistrată la .... cu nr. 8073/09.09.2013, finanţat din surse proprii, cu scopul achiziţionării de „Explozivi de putere medie pentru Salina Ocna Dej, EM Râmnicu Vâlcea, Salina Slănic ......... şi Salina Târgu Ocna”, regulament specificat în toate înscrisurile puse la dispoziţia operatorilor economici interesaţi, drept urmare nici soluţionarea contestaţiilor nu poate fi invocată prin raportare la dispoziţiile OUG nr. 34/2006. Faţă de aceste aspecte, nici entitatea contractantă şi nici participanţii la procedură nu pot deroga de la prevederile legale, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea OUG nr. 34/2006, iar entitatea contractantă, în momentul organizării procedurii de atribuire a unui contract, nu le aplică. Astfel, potrivit art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul este competent să soluţioneze jurisdicţional doar contestaţiile formulate împotriva unui act al autorităţii contractante care conduce la încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi a procedurilor care intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor prezentei ordonanţe, sens în care poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. Faţă de tipul de entitate juridică, .... nu poate fi încadrată la categoriile de autorităţi contractante enumerate la art. 8 sau art. 9 din OUG nr. 34/2006 şi nici nu desfăşoară vreo activitate relevantă, în înţelesul cap. VIII din ordonanţă. În consecinţă, .... nu are calitatea de autoritate contractantă în sensul OUG nr. 34/2006. Ţinând cont de aceste aspecte rezultă, în conformitate cu prevederile art. 3 lit. f) şi art. 229 din OUG nr. 34/2006, că nici contractul de furnizare care urmează a se încheia ca urmare a derulării 6

prezentei proceduri nu poate fi calificat ca fiind contract de achiziţie publică, acest lucru presupunând calitatea de autoritate contractantă a achizitorului, contractul în cauză îmbrăcând forma unui contract comercial care se atribuie de o entitate contractantă unei societăţi comerciale în mod competitiv. Adăugăm că prevederile documentelor legale care stau la baza organizării procedurii nu acordă Consiliului competenţă de soluţionare a contestaţiilor formulate în cadrul procedurii sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competenţă „ratione materie” sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006. Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile OUG nr. 34/2006 privitor la soluţionarea contestaţiilor (capitolul IX), competenţa materială aparţine Tribunalului, conform prevederilor art. 95 pct. (1) din Codul de procedură civilă. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluţionarea contestaţiei de faţă nu intră în sfera de competenţă materială a acestuia şi, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 132 Cod procedură civilă. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale ordonanţei, coroborate cu dispoziţiile art. 131 şi art. 132 alin. (3) din Codul de Procedură Civilă, dată fiind excepţia lipsei sale de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei urmează să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 95 pct. 1 şi art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă coroborat cu art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 şi va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei către TRIBUNALUL .......... Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ..... PREŞEDINTE .... Consilier de soluţionare ... 7

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 8 (opt) pagini. 8