Decizie CNSC 905/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 905/C5/921 Data: 26.05.2016 Prin contestaţia nr. 238/28.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 13133/29.04.2016, S.C. VITALIA SERVICII PENTRU MEDIU – TRATAREA DEŞEURILOR S.R.L., cu sediul în oraşul Boldeşti – Scăieni, str. Poligonului nr. 6, incinta Depozitului ecologic pentru deşeuri menajere, judeţul Prahova, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J29/418/2006, având CUI 18429197, reprezentată legal prin administrator Răzvan George, a contestat prevederile documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de concesiune de servicii având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii activităţii de operare a staţiei de sortare Boldeşti - Scăeni, judeţul Prahova”, coduri CPV 90500000-2, 90510000-5, 90513000-6, 90514000-3 (Rev. 2), iniţiată de JUDEŢUL PRAHOVA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Ploieşti, Bd. Republicii nr. 2-4, judeţul Prahova şi a solicitat : - completarea şi modificarea Tabelului nr. 15 (Matricea de alocare a riscurilor asociate contractului) din Anexa nr. 4 (Studiu de fundamentare) la Caietul de sarcini al serviciului de operare a staţiei de sortare; - recalcularea costului de operare maxim garantat de antreprenor, de 3.939.757 lei/an prevăzut la pct. A pagina 100 din Anexa nr. 4 (Studiu de fundamentare) la Caietul de sarcini; - modificarea art. 11 alin. (2) din modelul de contract privind data de la care redevenţa devine exigibilă - raportat la pct. 8.5. din caietul de sarcini privind nivelul redevenţei, - suspendarea procedurii de atribuire, în temeiul art. 2751 din OUG nr. 34/2006, până la realizarea remedierilor solicitate. 1 / 2

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Admite excepţia invocată din oficiu privind tardivitatea contestaţiei şi respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de S.C. VITALIA SERVICII PENTRU MEDIU – TRATAREA DEŞEURILOR S.R.L., cu sediul în oraşul Boldeşti – Scăieni, str. Poligonului nr. 6, incinta Depozitului ecologic pentru deşeuri menajere, judeţul Prahova, în contradictoriu cu JUDEŢUL PRAHOVA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Ploieşti, Bd. Republicii nr. 2-4, judeţul Prahova. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... şi convenţional prin av. ........., cu sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ........., formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........” cu anunţ de concesionare nr. ........./........., s-a solicitat Consiliului admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă: - în principal, eliminarea cerinţelor prevăzute la art. 25 alin. (3), alin. (4), alin. (5), alin. (7), alin. (8), alin. (9) şi alin. (10) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, precum şi cerinţele prevăzute la art. 6, art. 10 alin. (13), art. 11 pct. 5 şi 51 şi la art. 16 alin. (10) şi alin. (11) din Contract şi oricare cerinţe ce fac trimitere la aspectele prevăzute în cadrul acestor articole; - obligarea autorităţii contractante la decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor cu un număr corespunzător de zile în conformitate cu prevederile art. 71 şi urm. din OUG nr. 34/2006, astfel încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a-şi întocmi oferta, ţinând cont de termenele legale (conform art. 75 din OUG nr. 34/2006); - în subsidiar, în situaţia în care soluţionarea prezentei contestaţii se va realiza după data de 07.06.......... (termenul limită de depunere a ofertelor), iar procedura nu a fost suspendată, anularea procedurii de atribuire, având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, întrucât viciile 1

contestate au afectat procedura de atribuire şi modul în care operatorii economici şi-au întocmit ofertele; - acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia invocată de autoritatea contractantă vizând inadmisibilitatea contestaţiei pentru lipsa constituirii garanţiei de bună conduită. Admite capetele de cerere principale din contestaţia depusă de SC ......... SA. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentaţia de atribuire în sensul celor arătate în motivare, să aducă modificările efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire şi să stabilească o nouă data de depunere a ofertelor, cu respectarea art. 71 din OUG nr. 34/2006. Respinge ca nefondat capătul subsidiar de cerere vizând anularea procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ......... SA a sumei de 2.000 lei reprezentând cheltuieli ocazionate de soluţionarea prezentei cauze. Dispune continuarea procedurii, cu respectarea celor decise. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SA atacă prevederile documentaţiei de atribuire elaborate de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, referitoare la (i) obligaţia delegatului de a realiza toate investiţiile prevăzute la art. 9 din caietul de sarcini şi în oferta depusă, în doar termenul de 30 de zile de la semnarea contractului de către ambele părţi, la (ii) constituirea garanţiei pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje în sumă de 1.000.000 lei/lot, reprezentând garanţia pentru realizarea obligaţiilor 2

prevăzute la art. 25 alin. (3) şi alin. (4) din caietul de sarcini, la (iii) sancţiunea reţinerii garanţiei susmenţionate sau a rezilierii contractului pentru neîndeplinirea obligaţiei susmenţionate, precum şi la (iv) toate formulările care cuprind trimiteri la respectivele articole sau situaţii criticate, considerându-le abuzive şi nejustificate. Pe de o parte, contestatoarea apreciază că termenul de 30 de zile impus pentru realizarea tuturor investiţiilor aferente unui contract complex, ce urmează a se derula pe o perioadă de 8 ani, şi având o valoare deloc de neglijat, respectiv de 158.198.076,08 lei, este mult prea redus şi nu poate acoperi, în mod obiectiv, perioada de mobilizare, angajare, achiziţionare a utilajelor şi reînnoirea parcului de maşini şi utilaje specifice prestării serviciului, ori de câte ori este necesar şi alte investiţii care sunt impuse în documentaţia de atribuire şi a căror implementare nu se poate realiza într-o perioadă de 30 de zile calendaristice (20 de zile lucrătoare) şi chiar mai puţin, având în vedere şi posibilitatea ca această mobilizare să se realizeze în perioada concediilor sau a sărbătorilor. Mai mult, pe lângă această obligaţie de realizare a investiţiilor, pentru care a impus un termen nerealist de scurt raportat la multitudinea de investiţii, precum şi a activităţilor ce trebuie realizate pentru îndeplinirea acestui obiectiv, autoritatea contractantă a prevăzut şi constituirea unei garanţii suplimentare faţă de legislaţia achiziţiilor publice, în cuantum de 1.000.000 lei, garanţie care condiţionează nejustificat atât încheierea contractului cât şi derularea acestuia. Contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă nu explică în niciun fel legătura de cauzalitate dintre constituirea acestei garanţii şi scopul pentru care se constituie, respectiv nu se înţelege ce legătură are această garanţie cu respectarea termenului de 30 de zile, cu atât mai mult cu cât Contractul oricum prevede penalităţi de întârziere pentru neplata în termen a redevenţei la art. 16 alin. (5) din Contract (eventual aşa ar fi putut să procedeze şi în cazul nerespectării contractului). De asemenea, contestatoarea consideră nejustificat de severă sancţiunea rezilierii contractului dacă în termen de 60 de zile nu se realizează investiţiile necesare pentru derularea unui contract pentru 8 ani de zile. Dacă perioada de contractare ar fi fost una redusă, atunci termenul de 30, respectiv de 60 de zile, s-ar fi justificat, însă, luând în considerare complexitatea contractului şi necesarul mare de angajaţi şi utilaje pentru derularea contractului, cu atât mai mult cu cât art. 9 din caietul de sarcini impune reînnoirea utilajelor oricând este necesar, este evident că un termen atât de redus nu este proporţional cu riscurile şi implicaţiile financiare la care este supus operatorul economic. Aceste cerinţe, susţine contestatoarea, restricţionează concurenţa, fiind contrare dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006 şi determină încălcarea principiului tratamentului egal şi al proporţionalităţii, întrucât, pe de o parte, se impune o obligaţie care favorizează operatorii economici care îşi desfăşoară activitatea în ......... 3

(obligaţia de realizare a investiţiilor referitoare la personal/utilaje în termen de 30 de zile), iar pe de altă parte, se impune constituirea unei garanţii care nu este justificată nici în fapt şi nici în drept. Or, obligaţia de realizare a investiţiilor, precum şi de dovedire a existenţei şi operativităţii dotărilor minime impuse prin fişa de date a achiziţiilor, în termen de cel mult 30 de zile de la momentul încheierii contractului, nu îşi are nicio justificare cu atât mai mult cu cât, oricum, din cele 30 de zile calendaristice, se ajunge la un număr de 20 de zile lucrătoare. Pe de altă parte, aceste obligaţii se raportează la dotările minime impuse în fişa de date a achiziţiilor publice, mai exact la secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, fiind vorba despre minim 39 de utilaje, pe care un ofertat, care nu le deţine în felul solicitat de către autoritatea contractantă, trebuie să le achiziţioneze de la terţe persoane şi să realizeze, în acest sens, o investiţie costisitoare într-un timp foarte scurt. De asemenea, contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă solicită ca, în cele 30 de zile calendaristice, respectiv aproximativ 20 de zile lucrătoare, ofertantul declarat câştigător să facă angajările de rigoare pentru 150 de persoane (conform secţiunii III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională). Aşadar, în ceea ce priveşte obligaţia de realizare a investiţiilor în cel mult 30 de zile, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a impus un termen mult prea mic, care este disproporţionat cu utilajele şi personalul solicitat în documentaţia de atribuire, precum şi cu complexitatea, durata şi valoarea contractului, astfel încât se impune eliminarea acestui termen din documentaţia de atribuire. În ceea ce priveşte constituirea garanţiei pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, contestatoarea apreciază că aceasta este o cerinţă care îngrădeşte dreptul operatorului economic de a participa la procedura de atribuire, printr-un obstacol ce nu-şi are aplicabilitatea într-un contract de concesiune, care transferă majoritatea riscurilor în sarcina operatorilor economici. Mai mult, impunerea acestei garanţii nu este justificată de niciun act normativ şi nici nu există vreo logică în ceea ce priveşte legătura de cauzalitate între realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje şi eventuala nerespectare a termenului de 30 de zile impus pentru realizarea unor astfel de investiţii, precum şi sancţiunea reţinerii acestei garanţii dacă nu se respectă acest termen. Or, legislaţia în domeniul achiziţiilor publice nu permite autorităţii contractante impunerea unor obstacole nejustificate în participarea la procedură (art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006). Pe de altă parte, nu se justifică nici sancţiunile impuse de către autoritatea contractantă, acestea fiind mult prea drastice în comparaţie cu efectele pe care o eventuală întârziere le-ar putea avea asupra derulării contractului. 4

Astfel, dacă ofertantul întârzie 61 de zile, contractul se reziliază, iar garanţia constituită este reţinută, cu toate că autoritatea contractantă nu justifică concret proporţionalitatea dintre prejudiciul suferit pentru nerespectarea termenului şi efectele pe care încetarea unui contract le are asupra locuitorilor. Este evident că cel mai important este derularea contractului şi respectarea interesului general, astfel încât simpla întârzierea a realizării unor investiţii cu 1-30 de zile peste termenul de 30 de zile impus nu atrage, în niciun caz, o sancţiune de asemenea natură încât să se reţină o garanţie de 1.000.000 lei, precum şi rezilierea contractului. Aşadar, în opinia contestatoarei, pe lângă faptul că impunerea constituirii unei garanţii în afara prevederilor legale reprezintă o cerinţă restrictivă şi o clauză abuzivă, care nu poate fi pusă în executare, nici sancţiunile impuse prin nerespectarea obligaţiei de constituire a garanţiei, precum şi cea de nerespectare a termenului de 30 de zile de realizare a investiţiilor nu se justfiică, ci restricţionează concurenţa şi sunt disproporţionate faţă de eventualul prejudiciu suferit, sau efectele pe care încetarea unui astfel de contract le are asupra locuitorilor (cu atât mai mult cu cât interesul general este cel de a continua contractul chiar şi în situaţia unei eventuale întârzieri). Mai mult, sancţiunea potrivit căreia „Neconstituirea acestei garanţii va fi considerată refuz de încheiere a contractului” este abuzivă şi încalcă dispoziţiile prevederile art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă”. Or, autoritatea contractantă nu poate limita încheierea contractului la alte aspecte care nu sunt prevăzute de legislaţie, astfel încât aceasta, potrivit articolului susmenţionat, este obligată să încheie contractul dacă operatorul economic respectă cerinţele impuse, indiferent dacă acesta constituie sau nu documentaţia de atribuire. Din acest motiv, arată contestatoarea, este clar că această garanţie nu face altceva decât să impună obstacole suplimentare, care îngrădesc participarea operatorilor economici la procedura de atribuire În ceea ce priveşte solicitarea, în subsidiar, de a se anula procedura de atribuire (în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006), contestatoarea consideră că, în momentul în care procedura de atribuire a continuat, întrucât fie nu s-a admis cererea de suspendare, fie autoritatea contractantă nu a suspendat, din oficiu, procedura de atribuire, iar termenul de depunere a ofertelor a depăşit momentul soluţionării prezentei proceduri, se impune anularea acestei proceduri de atribuire, încălcarea principiului transparenţei, al proporţionalităţii şi al concurenţei, precum şi al tratamentului egal fiind fundamentale în domeniul achiziţiilor publice, întrucât ofertanţii au fost nevoiţi să aibă în vedere cerinţe/clauze ce îngrădesc accesul la procedura de atribuire. 5

În considerarea celor ce preced, contestatoarea solicită admiterea cererii sale aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. 178533/........., înregistrată la CNSC sub nr. 13321/03.05.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea ei, pe cale de excepţie, pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită în temeiul dispoziţiilor art. 2711 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006 şi ca nefondată. Pe de o parte, autoritatea contractantă arată că autoarea contestaţiei a depus garanţia de bună conduită în cuantum de 111.942,5 lei, constituită prin OP la data de .......... Or, suma pentru care trebuia constituită garanţia de bună conduită este de: 110795 lei/lot 1 şi 110795 lei/lot 2. În condiţiile în care, apreciază autoritatea contractantă, contestaţia vizează prevederi ale caietului de sarcini şi ale modelului de contract, valabile pentru ambele loturi, cuantumul garanţiei de bună conduită nu respectă prevederile art. 2711 alin. (3) lit. c) din OUG nr. 34/2006, respectiv valoarea de 25.000 euro/lot, având în vedere că procedura pe loturi este privită ca o procedură separată pentru fiecare lot în parte. Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă precizează că întreaga motivare a contestatoarei are la bază reţinerea unor texte din OUG nr. 34/2006, privind caietul de sarcini şi garanţiile necesare. Or, conform legislaţiei speciale, aplicabile în speţă, procedura se desfăşoară având la bază doar principiile statuate în OUG nr. 34/2006, iar pe fond, conform Legii nr. 51/2006 şi Legii nr. 101/2006, privind utilităţile publice şi salubrizarea localităţilor. Mai mult, fiind vorba de o concesiune de servicii, în speţă nu sunt aplicabile prevederile HG nr. 925/2006, ci cele ale HG nr. 71/2007, privind contractele de concesiune. În consecinţă, caietul de sarcini întocmit pentru această procedură conţine cele deja reţinute în Ordinul ANRSC nr. 111/2007 privind aprobarea caietului de sarcini-cadru al serviciului de salubrizare a localităţilor, deoarece specialul derogă de la general, iar în acest caz, acest caiet de sarcini trebuie preluat pentru atribuirea contractului de concesiune, motiv pentru care motivarea în drept a contestaţiei excede cadrul legal aplicabil. De altfel, fiind vorba de o concesiune, se încheie, în temeiul legii speciale, contract de delegare gestiune, pentru care există obligaţii suplimentare pentru concesionar faţă de un executant/prestator în cazul contractului de achiziţie publică. În concluzie, arată autoritatea contractantă, argumentarea reţinută de contestatoare nu este aplicabilă. Or, solicitarea din cap. 9 al caietului de sarcini vizează dotarea cu: coşuri de gunoi, containere de gunoi, dotarea utilajelor/echipamentelor folosite pentru salubrizare cu GPS, „reînnoirea parcului auto (...) ori de cate ori este necesar”. În acest sens, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 25 din Ordinul ANRSC nr. 111/2007, potrivit cărora operatorul economic are 6

obligaţia de a asigura „a) continuitatea activităţii, indiferent de anotimp şi condiţiile meteo, cu respectarea prevederilor contractuale, (...) i) reînnoirea parcului auto, în vederea creşterii eficienţei în exploatarea acestuia, încadrării în normele naţionale privind emisiile poluante şi asigurării unui serviciu de calitate, (...) k) asigurarea, pe toatã durata de executare a serviciului, de personal calificat şi în număr suficient”. Prin urmare, precizează autoritatea contractantă, toate solicitările cuprinse în caietul de sarcini la care se face referire în contestaţie sunt conforme cu legea aplicabilă procedurii. Termenul solicitat de 30 de zile de la semnarea contractului poate fi respectat, dovadă fiind că acelaşi termen a fost ofertat anterior, la procedurile anterioare de toţi operatorii ofertanţi, printre care a fost participant şi ......... SA. Totodată, acest termen este extrem de important raportat la faptul că actualele contracte expiră în mai 2017 şi este imperativ necesară asigurarea continuităţii activităţii conform prevederilor legale în materie. În plus, dotarea cu coşuri de gunoi şi containere sau GPS nu reprezintă un impediment la executare, acestea nu sunt echipamente complicate a căror asamblare/realizare să dureze un termen mai mare decât cel acordat de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte reînnoirea parcului auto, autoritatea contractantă arată că aceasta este o obligaţie solicitată conform legii şi trebuie făcută conform unui plan (plan de investiţii), ori de câte ori este necesar, aşa cum s-a reţinut şi prin caietul de sarcini, nu în termenul de 30 de zile, conform reţinerii eronate a contestatoarei. Mai mult, conform aceleiaşi legislaţii speciale aplicabile, cheltuielile cu reînnoirea parcului auto se regăsesc în costul serviciilor prestate, conform Ordinului ANRSC nr. 109/2007, respectiv în preţurile cu care se prezintă la licitaţie, cheltuielile cu aceste investiţii urmând a fi amortizate pe parcursul prestării contractului de gestiune. Utilajele şi echipamentele necesar a fi dobândite în una din modalităţile reţinute în fişa de date (închiriere, administrare, folosinţă, proprietate, etc.) sunt cele prevăzute ca şi cerinţă minimă de calificare prin fişa de date şi a căror existenţă este imperios necesară pentru a se îndeplini condiţia legală privind asigurarea continuităţii activităţii. Aceste cerinţe minime de calificare au fost avizate pentru legalitate de către ANAP, iar cine nu prezintă modalitatea de îndeplinire a cerinţei este un ofertat inacceptabil, nu are nicio şansă la încheierea contractului. Faţă de aceste considerente, autoritatea contractantă apreciază că, în fapt, ceea ce se contesta la acest moment sunt cerinţele minime de calificare şi nu o prevedere a caietului de sarcini sau a contractului. Dar, aceste cerinţe au fost cerute şi anterior şi, ca urmare a numeroaselor contestaţii, au fost păstrate ca fiind legale, fiind depuse oferte admisibile din acest punct de vedere. Totodată, dotările minimale pentru realizarea serviciului trebuie să fie prezentate ca disponibile pentru concedent la 30 de zile ulterior semnării contractului. Într-adevăr, este posibil ca o parte din utilajele minime să facă parte din programul operatorului de reînnoire a parcului auto (cele care le are în proprietate), dar o parte pot fi închiriate, luate în 7

folosinţă sau alte forme de administrare. Astfel, ofertantul poate prezenta la licitaţie utilajul respectiv ca fiind închiriat pentru o perioadă de 6 luni (de exemplu) – până la sosirea celui în proprietate – urmând ca, în costul serviciului la care este necesară utilizarea acelui utilaj, să fie cuprins amortismentul echipamentului, iar în programul de reînnoire parc auto să fie cuprins utilaj nou după 6 luni (de exemplu) de la semnarea contractului. În privinţa personalului minim solicitat, legea arată că, operatorul concesionar trebuie să îndeplinească condiţia stabilită la art. 25 lit. k) din Ordinul ANRSC nr. 11/2007, respectiv „asigurarea, pe toatã durata de executare a serviciului, de personal calificat şi în număr suficient”. Prin fişa de date a achiziţiei s-a permis prezentarea doar a unui angajament de angajare pentru a se face dovada personalului minim. Totodată, legea prevede asigurarea necesităţii continuităţii activităţii. Din cele expuse, cumulativ, rezultă că, la data începerii prestării serviciului, concesionarul trebuie să aibă personalul minim pentru prestarea unui astfel de serviciu, mai ales că, fiind vorba de o concesiune, riscurile contractuale cad în sarcina lui. De altfel, menţionează autoritatea contractantă, la eliberarea licenţei ANRSC de funcţionare/operare se solicită îndeplinirea de condiţii tehnice, ce se referă, inclusiv, la personal şi utilaje, iar acestea se raportează la numărul de locuitori pentru care se cere eliberarea licenţei. Privitor la garanţia în cuantum de 1.000.000 lei, solicitată pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, autoritatea contractantă susţine că cerinţa are la bază prevederile art. 29 alin. (14) lit. g) din Legea nr. 51/2006, ale art. 6 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, ale art. 16 alin. (1) lit. j) din HG nr. 71/2007, art. 40 alin. (1) lit. o) din HG nr. 717/2008 şi ale modelului de contract aprobat prin HCL nr. 449/16.12.2015. Prin urmare, legile speciale prevăd posibilitatea şi necesitatea solicitării unei garanţii – care este intitulată garanţie sau garanţie de bună execuţie, după caz – cu scopul „garantării de către concesionar a realizării investiţiei”. În concluzie, prin aceasta cerinţă cuprinsă în modelul de contract, autoritatea contractantă a pus în aplicare prevederile legale cu scopul garantării realizării investiţiilor – în acest caz fiind vorba de investiţiile referitoare la cerinţele minime, fără de care acest contract nu se poate desfăşura. Astfel, deşi este intitulată garanţie, aceasta este asimilată unei garanţii de bună execuţie, cu consecinţele ce decurg din constituirea ei şi derularea contractului. Faţă de toate aceste motive, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca, la soluţionarea contestaţiei, să aibă în vedere şi legislaţia specială aplicabilă în speţă – actele normative mai sus indicate – cu menţiunea că este vorba de un contract de delegare gestiune şi nu concesiune în sensul simplu al cuvântului. În urma studierii dosarului cauzei, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 15579/20.05.........., SC ......... SA a transmis Consiliului concluzii scrise, 8

prin care reiterează aspectele precizate în contestaţie referitoare la condiţiile restrictive impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire. În plus, în ceea ce priveşte criticile referitoare la garanţia de bună conduită, formulate de autoritatea contractantă, SC ......... SA precizează că a contestat documentaţia de atribuire (caietul de sarcini şi modelul de contract) aferentă anunţului de concesionare nr. ......... din ........., aceasta fiind aceeaşi indiferent de lot. În ceea ce priveşte criticile autorităţii contractante potrivit cărora nu ar fi incidente dispoziţiile OUG nr. 34/2006, contestatoarea le consideră nejustificate. În acest sens, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă face abstracţie de dispoziţiile art. 14 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 conform cărora „procedura de atribuire şi regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităţilor sunt cele stabilite de autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, republicată, şi ale Ordonanţei de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare”. Drept urmare, Legea nr. 101/2006 este norma specială, raportată la OUG nr. 34/2006. Pe de o parte, OUG nr. 34/2006 se aplică în cazul procedurilor de atribuire a contractelor de salubrizare, iar pe de altă parte HG nr. 71/2007 sunt normele de aplicare ale OUG nr. 34/2006 referitoare la contractele de concesiune, dar acest fapt nu înlătură aplicabilitatea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă susţine eronat faptul că „conform legislaţiei speciale, aplicabile în speţă, procedura se desfăşoară având la baza doar principiile statuate în OUG nr. 34/2006, iar pe fond, conform Legii nr. 51/2006 şi a Legii nr. 101/2006”, întrucât dispoziţiile art. 14 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 nu fac o astfel de distincţie. Totodată, susţine contestatoarea, invocarea dispoziţiilor HG nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 confirmă faptul că, în procedura de atribuire, sunt aplicabile normele din Ordonanţă. De altfel, contestatoarea precizează că nu a invocat, în cadrul contestaţiei, încălcarea dispoziţiilor HG nr. 925/2006, pentru ca autoritatea contractantă să fie îndreptăţită să facă o astfel de distincţie între cele două acte normative. Mai mult, potrivit dispoziţiilor art. 15 din HG nr. 71/2007, „în elaborarea caietului de sarcini, autoritatea contractantă trebuie să respecte prevederile art. 35 - 39 din ordonanţa de urgenţă”. 9

În ceea ce priveşte criticile autorităţii contractante referitoare la argumentarea aferentă investiţiilor, a perioadei de realizare a acestora cât şi a sancţiunilor impuse pentru neîndeplinirea acestora şi a termenului impus sunt nejustificate. Contestatoarea arată că nu a criticat solicitarea de realizare a investiţiilor impuse, ci termenul de 30 de zile impus atât pentru investiţiile cuprinse la art. 9 din caietul de sarcini, investiţii care nu cuprind doar achiziţionarea celor 39 de utilaje, dar şi angajarea efectivă a 150 de persoane. Invocarea dispoziţiilor art. 25 din Ordinul ANRSC 111/2007 nu justifică decât solicitarea investiţiilor realizate (respectiv de ce autoritatea contractantă are nevoie de 150 de persoane şi minim 39 de uilaje pentru a se executa contractul), dar aceste dispoziţii nu reprezintă temei legal pentru un termen atât de redus, de 30 de zile calendaristice (aproximativ 20 de zile lucrătoare). În considerarea celor ce preced, SC ......... SA solicită admiterea contestaţiei, constatarea veridicităţii aspectelor criticate şi, pe cale de consecinţă, deciderea în sensul petitului contestaţiei. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de concesionare având ca obiect „.........”, cod CPV 32330000-5 Aparate audio şi video de înregistrare şi de redare (Rev.2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura, licitaţie deschisă, prin publicarea în SEAP a anunţului de concesionare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Împotriva documentaţiei de atribuire, SC ......... SA a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 111.842,5 lei), solicitând admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă: - în principal, eliminarea cerinţelor prevăzute la art. 25 alin. (3), alin. (4), alin. (5) alin. (7), alin. (8), alin. (9) şi alin. (10) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, precum şi cerinţele prevăzute la art. 6, art. 10 alin. (13), art. 11 pct. 5 şi 51 şi la art. 16 alin. (10) şi alin. (11) din Contract şi oricare cerinţe ce fac trimitere la aspectele prevăzute în cadrul acestor articole; - obligarea autorităţii contractante la decalarea termenelor de depunere şi de deschidere a ofertelor cu un număr corespunzător de zile în conformitate cu prevederile art. 71 şi urm. din OUG nr. 34/2006, astfel încât operatorii economici să aibă posibilitatea de a-şi întocmi oferta, ţinând cont de termenele legale (conform art. 75 din OUG nr. 34/2006); - în subsidiar, în situaţia în care soluţionarea prezentei contestaţii se va realiza după data de 07.06.......... (termenul limită de depunere a ofertelor), iar procedura nu a fost suspendată, anularea procedurii de atribuire, având în vedere prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) coroborate cu cele ale art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, întrucât viciile 10

contestate au afectat procedura de atribuire şi modul în care operatorii economici şi-au întocmit ofertele; - acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu. Având în vedere faptul că procedura de atribuire se afla în derulare, respectiv în perioada de întocmire a candidaturilor, iar eventualele modificări ale condiţiilor de derulare a acesteia care s-ar impune conform celor propuse de contestatoare, nu ar putea să conducă la imposibilitatea participării contestatoarei cu ofertă, având în vedere că termenul limită pentru depunerea candidaturilor este 07.06.......... (conform anunţului de concesionare nr. ........./.........), Consiliul a respins cererea de suspendare a procedurii, ca nefondată (Decizia nr. 114 S/........./......... din .........). Potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul cercetează, cu întâietate, excepţia invocată în speţă de către autoritatea contractantă şi care vizează inadmisibilitatea contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită. În motivarea excepţiei, autoritatea contractantă arată că, dat fiind faptul că procedura este organizată pe două loturi, fiind „privită o procedură separată pentru fiecare lot în parte”, iar contestatoarea nu indică lotul atacat, concluzionându-se că actul de învestitură priveşte ambele loturi, garanţia de bună conduită trebuia să fie constituită pentru fiecare lot în parte. Faţă de aceste pretenţii ale autorităţii contractante, Consiliul reţine că procedura în cauză este o procedură unică (pentru care a fost publicat un singur anunţ în SEAP şi pentru care a fost elaborată o singură documentaţie de atribuire) având un obiect care se atribuie pe loturi, că documentul atacat prin contestaţie este unul unic, respectiv documentaţia de atribuire din care fac parte caietul de sarcini şi modelul de contract, şi că prevederile criticate din acest act al autorităţii contractante sunt prevederi general valabile, fără a fi caracteristice unui anumit lot sau fiecăruia din cele două. În aceste condiţii, Consiliul stabileşte că faptul de a constitui garanţia de bună conduită prin raportare la valoarea estimată totală a contractului de concesiune, indicată de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei, punctul II.2.1) „Cantitatea totală sau domeniul”, nu se constituie într-o încălcare a dispoziţiilor care reglementează instituţia acestei garanţii. Dimpotrivă, instituirea unei astfel de obligaţii ar fi contrară principiului proporţionalităţii. Astfel, Consiliul respinge excepţia invocată de autoritatea contractantă şi va examina cauza pe fondul său. Consiliul reţine că una dintre critici vizează obligaţia, impusă de către autoritatea contractantă, de constituire a unei garanţii pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, prevăzută la art. 25 alin. (5), (7), (8), (9) şi (10) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, precum şi la art. 6, art. 10 alin. (13), art. 16 alin. (10) şi (11) din contract. Din susţinerile autorităţii contractante rezultă că această garanţie este una de bună execuţie, însă din prevederile caietului de sarcini şi din clauzele contractuale stabilite de autoritate rezultă contrariul. 11

Astfel, garanţia de bună execuţie are ca scop asigurarea entităţii achizitoare de îndeplinirea întregului obiect al contractului la nivelul cantitativ, calitativ stabilit prin documentaţia de atribuire şi urmărit de autoritate, precum şi în perioada convenită a contractului. Rezultă că garanţia de bună execuţie este valabilă pentru întreaga durată de derulare a contractului şi poate face obiectul pretenţiilor autorităţii achizitoare, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile pe care şi le-a asumat prin contract. Or, în contradicţie cu aceste caracteristici ale garanţiei de bună execuţie, garanţia solicitată de autoritatea contractantă este cerută doar pentru asigurarea conduitei contractantului legată de realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, conform art. 25 alin. (3) şi (4) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini şi este executată, parţial, în cazul în care contractantul îndeplineşte această obligaţie în termen de 30 zile de la expirarea celor 30 stabilite pentru realizarea şi operabilitatea investiţiilor şi dotărilor minime cu personal şi utilaje, şi total, dacă nici în aceste 30 de zile suplimentare obligaţia nu este respectată. Rezultă din această regulă că garanţia instituita de autoritatea contractantă nu are ca scop asigurarea sa asupra îndeplinirii integrale, de către contractant, a obiectului contractului, aşa cum este cazul garanţiei de bună execuţie. Mai mult, executarea garanţiei pentru neîndeplinirea obligaţiei contractantului de a realiza investiţiile şi dotările minime cu personal şi utilaje se suprapune sancţiunii lipsirii de efecte a contractului, caz în care există o dublă sancţionare a contractantului pentru o fapta unică, ceea ce încalcă principiul proporţionalităţii, consacrat la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Potrivit art. 25 alin. (5) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, neconstituirea acestei garanţii (cea criticată prin contestaţie) în termenul precizat mai sus (la data semnării contractului de delegare), va fi considerată refuz de încheiere a contractului din partea delegatului. Or, potrivit punctului III.1.1.a) „Garanţie de participare” din fişa de date a achiziţiei, scrisoarea de garantare emisă în condiţiile legii trebuie să prevadă faptul că plata se va face condiţionat/necondiţionat, în situaţia în care oferta sa fiind stabilită câştigătoare, ofertantul refuză să semneze contractul în perioada de valabilitate a ofertei. Coroborând cele două prevederi, Consiliul stabileşte că, în cazul neconstituirii garanţiei criticate, autoritatea contractantă, prin prisma interpretării sale asupra acestei neconstituiri, ar fi în situaţia de a executa garanţia de participare, deşi contractantul nu îşi manifestă expres intenţia de a nu semna contractul în cauză. Din economia textelor din OUG nr. 34/2006, aplicabile integral procedurii de atribuire a contractului în cauza, şi din HG nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a 12

Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, nu rezultă posibilitatea legală a autorităţii contractante de a institui obligaţia unui alt tip de garanţie decât cele de participare şi/sau bună execuţie. Totodată, potrivit art. 44 alin. (1) şi (2) din Procedura cadru privind organizarea, derularea şi atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice din 02.07.2008, aprobată prin HG nr. 717/2008, delegatarul poate solicita delegatului ca în termen de cel mult 90 de zile de la data semnării contractului de delegare să depună, cu titlu de garanţie, o sumă fixă reprezentând o cotă-parte în procent de 5-10% din suma obligaţiei de plată datorate de către delegat pentru primul an de exploatare, valabilă pe toată durata contractului, din această sumă fiind reţinute, dacă este cazul, sumele exigibile datorate de către delegat delegatarului. Deşi autoritatea contractantă invocă această prevedere în apărarea sa, este lesne de observat ca garanţia supusă cenzurii Consiliului nu este una de natura celei descrise de legiuitor la art. 44 alin. (1) şi (2) din procedura cadru aprobată prin HG nr. 717/2008. Date fiind toate argumentele invocate, Consiliul reţine caracterul nelegal al garanţiei în valoare de 1.000.000 lei/lot, aşa cum aceasta este prevăzută şi reglementată la art. 25 alin. (5), (7), (8), (9) şi (10) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, precum şi la art. 6, art. 10 alin. (13), art. 16 alin. (10) şi (11) din contract. În aceste condiţii, urmează ca autoritatea contractantă să remedieze documentaţia de atribuire în sensul eliminării prevederilor referitoare la această garanţie, urmând ca remedierea să fie incidentă oricăror menţiuni din documentaţia de atribuire, altele decât cele evocate în contestaţie şi care au legătură cu garanţia examinată. A doua critică adusă de SC ......... SA documentaţiei de atribuire elaborate de ......... se referă la termenul de 30 de zile, apreciat insuficient de contestatoare, pentru îndeplinirea obligaţiilor menţionate la art. 25 alin. (3) şi (4) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini. Analizând prevederile art. 9 din caietul de sarcini, referitoare la investiţiile ce trebuie realizate de ofertant în termen de 30 de zile, precum şi cerinţele de calificare vizând dotările minime de personal şi utilaje, Consiliul stabileşte că acest termen este unul insuficient pentru asigurarea celor minim 30 de conducători auto şi a celor minim 110 muncitori, pentru care autoritatea contractantă a acceptat ca suficientă, pentru a se considera împlinită cerinţa de calificare, doar prezentarea unui angajament de angajare în termen de 30 de zile de la data semnării contractului. Aprecierea Consiliului porneşte de la premisa că unele sau toate persoanele care vor fi angajate de către ofertantul în prezenta procedură ar putea fi nevoite să parcurgă procedura legală de încetare a unui contract de muncă anterior, procedură care, în cazul demisiei, presupune un termen de preaviz de maxim 20 de zile lucrătoare acordat de salariat angajatorului, conform art. 81 alin. (4) din Codul Muncii. 13

Or, în atari condiţii, termenul de 30 de zile calendaristice, impus de autoritatea contractantă, reprezentând ≈ 20 de zile lucrătoare, este insuficient pentru angajarea legală a forţei de muncă, salarizată şi anterior. Drept urmare, autoritatea contractantă va majora la 45 de zile termenul indicat art. 25 alin. (3) şi (4) din Capitolul V Dispoziţii Finale din cadrul caietului de sarcini, urmând ca modificarea să opereze asupra tuturor specificaţiilor documentaţiei de atribuire care fac referire la aceste termen sau care au legătură cu acesta. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să admită capetele de cerere principale din contestaţia depusă de SC ......... SA. În baza art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentaţia de atribuire în sensul celor arătate în motivarea de mai sus, să aducă modificările efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire şi să stabilească o nouă data de depunere a ofertelor, cu respectarea art. 71 din OUG nr. 34/2006. În baza art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va respinge ca nefondat capătul subsidiar de cerere vizând anularea procedurii de atribuire. În baza art. 278 alin. (8) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la plata către SC ......... SA a sumei de 2.000 lei, reprezentând parte din contravaloarea onorariului Cabinet de avocat ......... în valoare de 8.062,92 lei (conform factura fiscală seria B CT nr. 283 din ......... şi conform ordin de plată nr. 1040 din 18.05..........), proporţional cu complexitatea cauzei, prin aplicarea dispoziţiilor coroborate ale art. 297 din OUG nr. 34/2006 si art. 451 alin. (2) din Codul de Procedura Civila. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii, cu respectarea celor decise. La punerea în aplicare a dispoziţiilor din prezenta decizie, părţile vor avea în vedere că este obligatorie, dar şi că pot formula plângere împotriva ei, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) şi art. 281 din OUG nr. 34/2006. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... 14

....... 15