Decizie CNSC 884/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 884/C6/926 Data: 24.05.2016 Prin contestaţia nr.214/28.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr.13197/29.04.2016, depusă de către S.C. STANDARD HEATING OIL S.R.L., cu sediul în Buzău, B-dul Unirii, Bl.1E, parter, ap.3, jud.Buzău şi sediul de corespondenţă în sat Berca, Str. Ştefan Miclea nr.103, jud.Buzău, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J10/244/2013, având C.U.I. RO31382415, reprezentată convenţional prin avocat Sorin Sava Tarara, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către S.C. TRANSURB S.A., cu sediul în Galaţi, Str.Basarabiei nr.4, jud.Galaţi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin negociere fără publicarea unui anunţ de participare, a contractului de furnizare având ca obiect „2900 tone motorină Euro 5”, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire întrucât nu pot fi luate măsuri de remediere şi obligarea autorităţii contractante să respecte termenele procedurale. Prin cererea de intervenţie în favoarea S.C. TRANSURB S.A. nr.2705/12.05.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.14604/13.06.2016, BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Buzeşti nr.50-52, etaj 7, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr.J40/19450/1992, având C.U.I. RO1562694, reprezentată legal de director general Gabriel Purice, a solicitat încuviinţarea, în principiu, a cererii de intervenţie în interesul autorităţii contractante, iar, pe fondul cauzei, a solicitat, în principal, respingerea contestaţiei pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită potrivit art.2711, alin.1 din 1

O.U.G. nr.34/2006, iar, în subsidiar, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE:

Respinge contestaţia depusă de către S.C. STANDARD HEATING OIL S.R.L., cu sediul în Berca, Str. Ştefan Miclea nr. 103, jud. Buzău, în contradictoriu cu S.C. TRANSURB S.A., cu sediul în Galaţi, Str.Basarabiei nr.4, jud.Galaţi, ca urmare a neconstituirii garanţiei de bună conduită. Respinge cererea de intervenţie în favoarea S.C. TRANSURB S.A., formulată de BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI S.A., cu sediul în Bucureşti, Str.Buzeşti nr.50-52, etaj 7, sector 1. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul sub nr. 12585/26.04.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., având CUI ..., reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, comunicat prin adresa nr. 7099 din 20.04.2016, emisă de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de selecţie de oferte, conform normelor procedurale interne, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii de consultanţă juridică pentru ...”, cod CPV 79111000-5 – Servicii de consultanță juridică (Rev.2), s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii de achiziţie, comunicată prin adresa „nr. 7099/20.03.2016”, precum și reluarea procedurii de la etapa constând în aplicarea criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut și stabilirea ofertei câștigătoare conform acestuia. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliu cu nr. 14504/ 12.05.2016, SCA ...SRL, cu sediul în ..., a solicitat respingerea contestaţiei, în principal ca inadmisibilă/lipsită de interes, în subsidiar ca neîntemeiată și, pe cale de consecință menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante de anulare aprocedurii de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

Admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii de atribuire aprobat în data de 19.04.2016 în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi actele subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor depuse. Admite solicitarea contestatorului de plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei şi obligă ... la plata către ... a sumei de 39,7 lei. Respinge ca inadmisibilă cererea de intervenţie depusă de SCA ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin

contestaţia înregistrată

la

Consiliul

sub

nr. 12585/26.04.2016, ... critică rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 7099/20.03.2016, în care autoritatea contractantă a statuat faptul că procedura de atribuire în dezbatere a fost anulată în temeiul art. 24 alin. (1) lit. c) din Normele procedurale interne pentru atribuirea contractelor de servicii juridice, precum și pentru monitorizarea activităților care decurg din aceste contracte coroborat cu dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) raportat la prevederile art. 209 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În fapt, contestatorul arată că autoritatea contractantă a organizat, prin norme interne, procedura de achiziţie a "serviciilor de consultanță juridică", prin "selecţie de oferte", stabilind data deschiderii ofertelor in 17.02.2016, ora 15.00. La procedura de atribuire au depus oferte 12 forme de organizare a profesiei de avocat. Se reține că anularea procedurii de atribuire s-a dispus de către autoritatea contractantă pe motivul unei erori de informații puse la dispoziţia ofertanţilor, și anume, s-a indicat un număr greşit de dosare aflate în derulare (pe rol) la instanțe - 111 dosare față de 141 dosare precizat în caietul de sarcini, acest fapt putând influenţa calculul valorii estimate și al ofertelor prezentate. Raportat la cele susţinute de autoritatea contractantă prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, contestatorul afirmă că numărul de litigii nu a stat la baza calculului prețului ofertat de participanți, astfel că invocarea acestuia de către autoritatea contractantă în luarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire este netemeinică și nelegală. 2

În susținerea celor de mai sus, contestatorul argumentează următoarele: preţul contractului nu a fost ofertat per litigiu, ci per oră lucrată; preţul contractului a fost ofertat în funcţie de numărul maxim total al orelor de servici juridice ce urma să fie prestat, respectiv 2.600 ore pe toată durata contractului; autoritatea contractantă nu a impus prestarea unui anumit număr de ore de activități juridice per litigiu, și nici prestarea unui anumit număr de ore lunar, ci a impus doar limita maximă a numărului de ore lucrate per contract, respectiv 2.600 ore contractuale; numărul de litigii cuprins în documentaţia de atribuire, așa cum a fost completată și modificată prin răspunsurile la solicitatile de clarificari, nu a fost un număr fix, ci un număr estimat aproximativ; autoritatea contractantă nu a cerut defalcarea preţului ofertat prin prezentarea distinctă a unei sume certe, fixe, alocate cheltuielilor de deplasare; obiectul contractului nu constă exclusiv în asistența și reprezentarea autorității contractante în aceste litigii, ci implică o serie de alte activități juridice de consultanță în beneficiul autorității contractante. Privitor la decizia de anulare a procedurii de atribuire, contestatorul învederează că motivația autorității contractante potrivit căreia nu erau 141 de dosare ci 111 în derulare nu are nicio relevantă, ofertanții evaluând activitatea de reprezentare în instanță nu pentru un număr fix de dosare, și nici pentru un număr minim de dosare, ci pentru un număr estimativ maxim de dosare, respectiv 180 de dosare, astfel cum a specificat autoritatea contractantă în caietul de sarcini, capitolul 3. Contestatorul apreciază că, indiferent că este vorba despre 141, 111 sau 180 de dosare, distribuția acestora pe instanțe/județe, în raport de sediul ofertantului, nu are nicio relevanță în calculul cuantumului chetuielilor, indiferent de sediul ofertantului, întrucât procedura a fost deschisă tuturor operatorilor economici care desfășoară activitate juridică în condiţiile Legii nr. 51/1995, și mai mult, prin documentația de atribuire s-a solicitat un număr minim de avocați, fără să se condiţioneze ca aceştia să fie înscriși și să își desfășoare activitatea în acelaşi județ cu ofertantul. Având în vedere răspunsul autorității contractante nr. 5688/12.02.2016 la solicitarea de clarificări nr. 5616/10.02.2016, conform căruia prestatorul este singurul în măsură să aloce orele pe care le prestează în cadrul contractului către toate activitățile contractate, rezultă că numărul de dosare de instanță și distribuția acestora pe judeţe nu are relevanță în stabilirea preţului ofertat de participanţii la procedură. Concluzionând, ofertantul contestator susține că prestarea orelor contractuale urmează să se facă în ordinea determinată de solicitările de consultanță venite din partea autorității contractante, respectiv a necesarului de asistență și reprezentare juridică în raport de termenele de judecată din dosarele de instanță deja înregistrate, sau din cele nenăscute încă, până la limita maximă de 180 de dosare. 3

În sensul celor antemenționate, contestatorul precizează că prețurile propuse de ofertanți au fost stabilite printr-o estimare a tuturor activităților descrise în documentația de atribuire, printre care și participarea la un număr estimat de dosare, această participare fiind estimată a fi inclusă în numărul total maxim de 2600 ore de servicii juridice de consultanță, asistență și reprezentare prevăzute de capitolul 5 din caietul de sarcini, în baza cărora a și fost întocmită oferta. Totodată, contestatorul reține că nemulţumirea unui participant, care se simte nedreptățit pentru propia culpă a neînţelegerii documentaţiei de atribuire, neînţelegere de care și-a dat seama ulterior formulării preţului, nu poate determina anularea procedurii, autoritatea contractantă nefiind resposabilă de modul eronat în care unii dintre participanţi au înțeles să își formuleze oferta de preț. Se menționează că evaluarea ofertelor a durat mai mult de 25 de zile, fără ca autoritatea contractantă să informeze contestatorul despre prelungirea duratei de evaluare, rezultatul procedurii fiind comunicat după expirarea valabilității ofertelor. Termenul de depunere al ofertelor a fost 17.02.2016, ora 14.00, iar data transmiterii rezultatului 20.04.2016. Prin adresa nr. 1752/09.05.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 14079/09.05.2016, ... a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, solicitând respingerea contestaţiei ca neîntemeiată, cu menţinerea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Se menţionează că în cadrul unui răspuns la clarificări, autoritatea contractantă a fost sesizată de către unul dintre ofertanți cu o comunicare a numerelor de dosar de pe rolul instanțelor din România în care are calitatea de parte, având în vedere că au fost identificate, în fapt, un număr mult mai mic de dosare înregistrate și nesoluționate la data publicării invitației de participare, precum și faptul că distribuția teritorială indicată într-unul dintre răspunsurile la clarificări este eronată. Ulterior verificărilor, autoritatea contractantă a observat că, prin Răspunsul nr. 2 la solicitarea de clarificări a documentației de atribuire, publicată pe site-ul propriu, a adus la cunoștința tuturor persoanelor interesate faptul că reprezentarea juridică a autorității presupune inclusiv prezența în fața instanțelor de judecată, totalizând astfel un număr de 141 de dosare aflate pe rol la momentul întocmirii caietului de sarcini, din cele 180 dosare preconizate a fi gestionate în perioada 2016-2017. Astfel, autoritatea contractantă a constatat că nu există Curtea de Apel Rm. Vâlcea și Curtea de Apel Satu Mare, contrar celor comunicate cu ocazia răspunsului la clarificări, precum și faptul că un număr de 30 de dosare din cele 141 erau deja finalizate definitiv, fiind eronat incluse în lista dosarelor pentru care s-a solicitat reprezentarea și prezența în fața instanțelor. 4

În acest sens, autoritatea contractantă arată că a identificat o altă repartizare a dosarelor, totalizând un număr de 111 dosare și nu 141 cum anunțase inițail. De asemenea, autoritatea contractantă reține că un număr mare de oferte financiare au fost fundamentate pe niște condiții obiective ce s-au dovedit a fi eronate, astfel că și prețul ofertat a fost calculat prin raportare la un algoritm greșit. Mai mult, susține autoritatea, inclusiv contestatorul a avut în vedere repartiția dosarelor la instanțele din țară și implicit cheltuielile cu deplasarea avocaților propuși. În acest sens, autoritatea contractantă apreciază că distribuția dosarelor nu este doar relevantă în ceea ce privește ponderea cheltuielilor cu deplasarea în diverse orașe din România, ci este esențială pentru stabilirea unui preț. În consecință, autoritatea contractantă consideră că procedura de achiziție a fost grav viciată, având în vedere eroarea cu privire la numărul de dosare aflate efectiv pe rolul instanțelor din București și din provincie, precum și estimarea numărului de dosare care se preconiza a fi înregistrate ulterior. Faţă de critica contestatorului referitoare la transmiterea rezultatului procedurii cu depășirea termenului de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă opinează că aceasta nu poate constitui o veritabilă critică prin raportare la obiectul deciziei de anulare. În considerarea celor de mai sus, autoritatea contractantă arată că măsura anulării procedurii de atribuire s-a impus ca urmare a faptului că nu se putea adopta nicio măsură de corectare a erorii constatate. Documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu cu nr. 14079/09.05.2016 și completate prin adresa nr. 7307/10.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 14237/10.05.2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 14504/12.05.2016, SCA ...a depus ”cerere de intervenție” solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. În susținerea respingerii ca inadmisibilă a contestației, SCA ...SRL susține că din cuprinsul contestației nu rezultă dacă a fost sau nu constituită garanția de bună ”execuție” în conformitate cu prevederile art. 2711 din OUG nr. 34/2006. În ceea ce privește respingerea contestației ca lipsită de interes, intervenientul arată că din cuprinsul contestației rezultă că autorul acesteia nu și-a prelungit valabilitatea ofertei. Pe fondul cauzei, sunt aduse argumente în susținerea faptului că față de eroarea intervenită în cuprinsul documentației de atribuire, este echitabilă măsura de anulare a procedurii emisă de autoritatea contractantă. Astfel, se susține că numărul dosarelor aflate în diferite stadii a avut o importantă influență cu privire estimarea celor 180 de 5

dosare pentru perioada 2016-2017, implicit asupra modalității în care ofertanții au înțeles să stabilească tariful orar, un număr inferior de dosare conducând la un tarif oră inferior celui ofertat. Prin adresa datată 13.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 14737/16.05.2016, ... a răspuns punctului de vedere al autorității contractante, aducând argumente în susținerea faptului că motivul de anulare invocat de către autoritatea contractantă nu conține elemente care să compromită într-un astfel de mod procedura de atribuire sub aspectul legalității ei, astfel încât să se impună măsura extremă a anulării ei, după desfășurarea a două etape, respectiv deschiderea ofertelor și solicitările de clarificări cu privire la formarea prețului. Prin adresele nr. 14852 / 884 / ... / 16.05.2016, 14853 / 884 / ... / 16.05.2016 și 14855 / 884 / ... / 16.05.2016, Consiliul a pus în discuția părților excepția inadmisibilității cereri de intervenție formulată de SCA ..., raportat la prevederile art. 32 și 33 coroborate cu art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 14910/17.05.2016, ... a depus ”întâmpinare la cererea de intervenție” solicitând, pe excepție, respingerea acesteia ca lipsită de interes, iar pe fond respingerea ca neîntemeiată. În ceea ce privește excepțiile invocate de SCA ...SRL, contestatorul solicită respingerea acestora, după cum urmează: Referitor la excepția inadmisibilității contestației se arată că a fost constituită garanția de bună conduită prin transfer bancar, suma fiind depusă în contul autorității contractante cu o valabilitate nelimitată. În ceea ce privește excepția lipsei de interes, contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a solicitat prelungirea valabilității ofertelor. Având în vedere similitudinea susținerilor SCA ...SRL cu cele ale autorității contractante, contestatorul susține că nu mai revine asupra apărărilor pe care le-a dezvoltat în contestație și în răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante. Se solicită cheltuieli de judecată în sumă de 24 de lei reprezentând copii xerox dosar CNSC și 15,7 lei expediții poștale. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 15093/17.05.2016, SCA ...a răspuns solicitării Consiliului, susținând că interesul său este unul actual, întrucât urmărește menținerea soluției adoptată de autoritatea contractantă pentru ca în eventualitatea unei noi proceduri să poată formula o ofertă financiară în baza unor informații corecte. Se apreciază că în situația în care cererea de intervenție este formulată în interesul autorității contractante sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 32 Cod de procedură civilă, cu excepția literei c) care nu este necesar a fi îndeplinită. 6

Prin adresa nr. 1889/17.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 15147/18.05.2016, autoritatea contractantă a solicitat respingerea excepției inadmisibilității cererii de intervenție. În susținere, aceasta invocă prevederile art. 32 și 33 din Codul de procedură civilă, apreciind că, chiar dacă anularea procedurii nu ar satisface un interes actual al intervenientului, cererea a fost făcută cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat, respectiv menținerea soluțieii anulării catualei proceduri organizată cu încălcarea principiilor care guvernează achizițiile publice. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de selecție de oferte, conform normelor procedurale interne, în vederea atribuirii contractului de servicii de consultanţă juridică pentru ..., cod CPV 79111000-5 – Servicii de consultanță juridică (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, pe site-ul http://www.poc.research.ro, invitația de participare nr. ..., potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de ... lei, criteriul de atribuire ales fiind „prețul cel mai scăzut”. Consiliul reţine că procedura a fost organizată în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care dispune că „în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX. (2) În cazul în care contractul de achiziţie publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, şi prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A.” Astfel, autoritatea contractantă a organizat procedura de selecţie de oferte în baza Normelor procedurale interne pentru atribuirea contractelor de servicii juridice, precum și monitorizarea activităților care decurg din aceste contract aprobate prin Decizia Președintelui nr. 9030/22.01.2016. În continuare, Consiliul va trece la analiza fondului contestației formulate de ..., urmărind în analiza efectuată, la respectarea pe tot 7

parcursul procedurii a principiiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanța de urgență. Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 7099 din 20.04.2016, ... a formulat prezenta contestație, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestator, cu privire la motivele care au stat la baza deciziei de anulare, este de remarcat că invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul de contract de servicii, la care se adaugă clarificările postate pe site-ul autorității contractante http://www.poc.research.ro, nu au fost contestate de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile lor şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Prin adresa antemenționată i s-a adus la cunoștință operatorului economic, decizia de anulare a procedurii de atribuire, întemeiată pe dispozițiile art. 24, alin. (1) lit.c) din Normele procedurale interne pentru atribuirea contractelor de servicii juridice, precum și pentru monitorizarea activităților care decurg din aceste contracte, coroborat cu dispozițiile art. 209 alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. În justificarea deciziei de anulare a procedurii, autoritatea contractantă invocă faptul că urmare a sesizării unuia dintre ofertanți s-a constatat existența unei diferențe dintre numărul de dosare de 141, aflate pe rolul curților de apel, indicate în caietul de sarcini, față de 111 existente în fapt. S-a constatat că printre prețurile ofertate de participanți la procedură s-a avut în vedere inclusiv repartizarea așa cum a fost clarificată prin răspunsul nr. 2 la solicitarea de clarificări a documentației de atribuire, și faptul că numărul și repartizarea dosarelor în țară au constituit factor semnificativ în stabilirea prețului ofertat. Eroarea menționată a dus la estimarea greșită a valorii contractului (orele aferente dosarelor enunțate din eroare) cât și la formarea greșită a prețurilor unora dintre ofertanți. Au fost publicate informații greșite cu privire la numărul real al acestor dosare și aria de distribuire a dosarelor pe rol, (instanțele în fața cărora era necesară asigurarea reprezentării juridice), fapt ce a dus la încălcarea principiilor de atribuire a contractului de achiziție publică. De asemenea, s-a constatat că în lipsa acestor informații eronate, ordinea prezumtivilor câștigători ar fi fost diferită. Având a se pronunța asupra legalității măsurii de anulare a procedurii dispuse de autoritatea contractantă, Consiliul reține următoarele: În caietul de sarcini la capitolul 2. Scopul contractului s-a prevăzut faptul că ”achiziția de servicii de consultanță juridică este necesară pe de o parte datorită numărului mare de dosare în instanță cu beneficiarii Axei 2 POS CCE (134 de dosare la data de 13.12.2015) și pe de altă parte ca 8

urmare a evaluării și contractării în cursul anului 2016 a proiectelor finanțate prin axa 1 POC, activități ce implică inevitabil apariția unor spețe/situații de natură juridică. De asemenea, la data de 31.12.2015 existau pe rol 7 dosare de litigii cu Ministerul Fondurilor Europene, unde ANCSI-DGOI are calitatea de beneficiar de fonduri prin proiecte de asistență tehnică.”

La capitolul 3. Activitățile contractului, în cuprinsul aceluiași document, sunt enumerate activitățile ce se vor derula în cadrul proiectului, după cum urmează: ” - reprezentare juridică a ANCSI-DGOI în litigiile cu beneficiarii Axei 2 POS CCE (elaborare și redactare întâmpinări, formulări recursuri, elaborarea altor documente necesare pentru instanță) - reprezentare juridică a ANCSI-DGOI în litigiile cu beneficiarii Axei 1 POC (elaborare și redactare întâmpinări, formulări recursuri, elaborarea altor documente necesare pentru instanță) - reprezentare juridică a ANCSI-DGOI în litigiile cu Ministerul Fondurilor Europene sau alte organisme, unde ANCSI-DGOI are calitatea de beneficiar de fonduri prin proiecte de asistență tehnică (elaborare și redactare întâmpinări, formulări recursuri, elaborarea altor documente necesare pentru instanță) - Consultanță

pentru

întocmirea

deciziilor

de respingere/admitere a contestațiilor administrative depuse de beneficiari împotriva titlurilor de creanță (procese verbale de constatare, note de constatare) emise de structura de control a ANCSI-DGOI. - Consultanță

pentru

întocmirea

punctelor

de vedere/contestațiilor împotriva titlurilor de creanță emise de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE pentru proiecte de asitență tehnică în care ANCSI-DGOI are calitatea de beneficiar de fonduri europene. - Consiliere în orice activități ale ANCSI - DGOI ce impun punctul de vedere juridic.” Totodată, se arată că „la momentul întocmirii caietului de sarcini se aflau în diverse stadii de derulare 141 de dosare în instanță și se preconizează un număr aproximativ de 180 de dosare în instanță pentru perioada 2016-2017, pentru care prestatorul trebuie să asigure consultanță juridică, inclusiv reprezentare juridică a ANCSI-DGOI.” La capitolul 5. Estimarea timpului necesar pentru serviciile de consultanță juridică este menționat un număr de 2600 de ore (în medie 113 ore/lună). De asemenea, la capitolul 6. Recepția și plata serviciilor este prevăzut faptul că recepția serviciilor prestate se va face lunar, în funcție de numărul de ore prestate, pe baza facturii și a unui raport lunar de activitate elaborat de prestator conform modelului caietului de sarcini, în termen de 10 zile de la încheierea lunii. 9

Prezintă relevanță răspunsul autorității contractante publicat în cadrul „setului de clarificării nr. 3”, unde la solicitarea de confirmare a faptului că autoritatea contractantă nu impune prestatorului prestarea unui anumit numar lunar de ore de consultanță juridică, acesta urmând a presta numarul de ore de servicii juridice care este necesar într-o lună contractuală pentru îndeplinirea cu celeritate a obligațiilor contractuale, aceasta a răspuns: ”la estimarea volumului și valorii contractului, autoritatea contractantă a avut în vedere un număr mediu lunar de ore, iar volumul total de ore a fost estimat la 2600 de ore pe perioada de implementare a contractului, acesta fiind și numărul maxim de ore ce pot fi prestate. Evident că Autoritatea contractantă nu impune Prestatorului prestarea unui anumit numar lunar de ore de consultanță juridică, acesta urmând a presta numarul de ore de servicii juridice care este necesar într-o lună contractuală pentru îndeplinirea cu celeritate a obligațiilor contractuale. Plata serviciilor se va face lunar, pe baza orelor prestate în fiecare lună, în funcție de lucrările realizate într-o lună contractuală. Cum s-a prevăzut în documentație, prestatorul va întocmi un raport de activitate lunar, achizitorul urmând să facă plata după recepția serviciilor prestate.” În contextul informațiilor prezentate, Consiliul apreciază că numărul litigiilor nu stă la baza calculului prețului aferent contractului în cauză, astfel încât invocarea lui ca și motiv de anulare a procedurii de atribuire nu este judicios în cauză. Prețul contractului este stabilit în funcție de numărul maxim total al orelor de servicii juridice, respectiv 2600 ore pe toată durata contractului. Autoritatea contractantă nu a impus prestarea unui anumit număr de ore de activități juridice per litigiu și nici prestarea unui anumit număr de ore lunar, ci a impus doar limita maximă a numărului de ore lucrate per contract, respectiv 2600 ore. În condițiile în care plata serviciilor se face în funcție de numărul de ore prestate conform celor expres prevăzute în caietul de sarcini și întărit prin răspunsul la solicitarea de clarificări, anterior citat, nu prezintă relevanță numărul de dosare aflate pe rolul instanțelor de judecată. Faptul că nu erau 141 de dosare, ci 111 nu prezintă importantă, întrucât evaluarea activității de reprezentare în instanță se face pentru un număr estimativ maxim de dosare, respectiv 180 dosare, conform celor stipulate în caietul de sarcini. Ori, atât timp cât autoritatea a indicat o cerință maximă a numărului de dosare, respectiv 180, participanții la procedură aveau obligația să ia în calcul la formarea prețului numărul total de dosare, și nu numărul minim, indiferent care era acesta. Indiferent că era vorba despre 141, 111 sau 180 de dosare distribuția acestora pe instanțe nu este relevantă, întrucât nu se poate determina numărul de termene procedurale în fiecare dosar, neexistând o 10

modalitate legală de determinare a numărului exact de termene indiferent de instanță. Nu s-a solicitat de către autoritatea contractantă ca ofertanții să indice un număr de ore estimat sau fix alocat fiecărui dosar aflat pe rolul instanței, pentru simplul motiv că acest lucru nu este posibil. Mai mult, așa cum însăși autoritatea contractantă a susținut, prestatorul este singurul în măsură să aloce orele pe care le prestează în cadrul contractului către toate activitățile contractate. Este important de reținut că obiectul contractului nu constă exclusiv în asistența și reprezentare a autorității contractante în litigii, ci și în alte activități juridice, respectiv consultanță pentru întocmirea deciziilor de respingere/admitere a contestațiilor administrative depuse de beneficiari împotriva titlurilor de creanță (procese verbale de constatare, note de constatare) emise de structura de control a ANCSI-DGOI, consultanță pentru întocmirea punctelor de vedere/contestațiilor împotriva titlurilor de creanță emise de Ministerul Fondurilor Europene - AM POS CCE pentru proiecte de asitență tehnică în care ANCSI-DGOI are calitatea de beneficiar de fonduri europene, consiliere în orice activități ale ANCSI - DGOI ce impun punctul de vedere juridic (aspect clarificat prin răspunsul la întrebarea nr. 4 publicat în cadrul setului de „clarificări nr. 2”) . Astfel, numărul de ore de consultanță alocate acestor activități sunt incluse în numărul total maxim al contractului de 2600 ore, aspect confirmat de autoritatea contractantă prin răspunsul la întrebarea nr. 4 publicat în cadrul setului de „clarificări nr. 2” („Activitatea consiliere în orice activităţi ale ANCSI - DGOI ce impun punctul de vedere juridic este inclusă în numărul estimat de ore de consultanță juridică acordate, respectiv 2600 de ore (în medie 113 ore/lună”). Prin urmare, obiectul contractului include în egală măsură, în formă necuantificată ca număr de solicitări/ore de lucru, prestarea de servicii juridice de consultanță la cererea autorității contractante. În documentația de atribuire nu există niciun fel de estimare a numărului și tipului de solicitări de consultanță și nici posibilitatea de a estima complexitatea, data fiecărui termen de judecată sau numărul termenelor de judecată din dosarele de instanță și nici instanțele competente teritorial pentru o parte a litigiilor, respectiv cele nenăscute încă din totalul de 180 estimate, și nici posibilitatea de a verifica la momentul întocmirii ofertelor dacă în litigiile estimate a fi pe rol la momentul elaborării documentației de atribuire, respectiv 141 sau cele 111, rămase pe rol, instanța la care aceste litigii sunt înregistrate este într-adevăr instanța competentă, sau nu, existând posibilitatea ca litigiile deja înregistrate să poată fi declinate unor alte instanțe în caz de necompetență a instanței. Totodată, trebuie avut în vedere și posibilitatea de strămutare a unui litigiu pe rolul altei instanțe aflată într-o altă localitate. 11

În aceste condiții, Consiliul determină că prestarea orelor contractuale urmează să se facă în ordinea determinată de solicitările de consultanță venite din partea autorității contractante și de necesarul de asistență și reprezentare juridică în raport de termenele de judecată din dosarele de instanță deja înregistrate, sau din cele nenăscute încă, până la limita maximă de 180 de dosare. În condițiile în care autoritatea contractantă nu a solicitat ofertarea prețului defalcat pe litigiu, nici includerea în preț a unui cuantum fix al cheltuielilor aferente deplasărilor la instanțele de judecată, aceasta solicitând un preț total al contractului raportat la toate activitățile, care nu se limitează doar la litigii, nu se poate susține că hotărâtor în stabilirea prețului este numărul de dosare aflate pe rolul instanțelor de judecată. Prețul contractului este rezultat din calculul prețului ofertat per oră înmulțit cu numărul maxim al orelor contractuale de 2600 ore, conform celor solicitate în Formularul nr. 1.1 Anexa financiară. Astfel, plata serviciilor se va face, așa cum s-a subliniat anterior, în funcție de numărul de ore prestate. Mai mult, Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din dificultatea identificării atât a dosarelor aflate efective pe rol cât și a instanțelor în fața cărora urma să se asigure reprezentarea de către potențialii câștigători (conform celor susținute în raportul procedurii de atribuire), după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, depunerea şi deschiderea ofertelor, evaluarea ofertelor). Totodată, nemulțumirea unui ofertant vizavi de propria neînțelegere a documentației de atribuire, de care și-a dat seama ulterior elaborării și fundamentării prețului, pe care acum susține că l-a formulat eronat, nu poate determina anularea procedurii. În legătură cu acest aspect, Consiliul subliniază că doar existenţa unor împrejurări independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica decizia de anulare a procedurii de achiziţie, în temeiul dispoziţiilor art. 24 alin. (1) lit. c) din normele procedurale interne și art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, ceea ce nu este cazul în speţă. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. În speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la concluzia că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci a fost determinată doar de culpa autorităţii contractante care a apreciat, fără o fundamentare temeinică, necesitatea anulării procedurii. 12

Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate, ce nu a fost demonstrată de către .... Analiza legalităţii măsurii de anulare a procedurii de atribuire nu impune doar o abordare strictă, prin raportare exhaustivă la textele de lege, ci trebuie avut în vedere şi contextul în care măsura a intervenit, este ea de natură a vătăma sau nu anumite categorii de interese, şi dacă da în ce măsură procedura de atribuire este viciată. Practic, în speţa de faţă, prin adoptarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este tributara unei abordări excesiv de formaliste, cu ignorarea chiar a interesului său, interes care constă în atribuirea contractului şi prestarea serviciilor, iar nu de a trena atribuirea acestuia cu riscul pierderii fondurilor alocate. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază măsura anulării procedurii de atribuire ca fiind nelegală, eroarea semnalată fiind, în situaţia de fapt relevată, de natura creării unei circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, comportament de la care autoritatea contractantă este oprită prin dispoziţiile art. 93 alin. (4) din HG nr.925/2006. Referitor la cererea de intervenţie prin care SCA ...SRL a solicitat respingerea contestaţiei, în principal ca inadmisibilă/lipsită de interes, în subsidiar ca neîntemeiată și, pe cale de consecință menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante de anulare aprocedurii de atribuire, Consiliul o va respinge ca inadmisibilă din considerentele mai jos expuse. Codul de procedură civilă stabileşte, la art. 61, că oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. La art. 64 din cod se menţionează că instanţa trebuie să se pronunţe asupra admisibilităţii în principiu a intervenţiei. Se mai dispune că: Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. În analiza cererii de intervenţie a SCA ...SRL este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale 13

de intervenţie. Examinând cererea prioritar prin prisma acestui aspect, Consiliul constată că anularea procedurii de atribuire pe care SCA ...SRL o susține nu îi serveşte niciunui interes personal şi determinat, născut şi actual. Nu poate fi primit argumentul potrivit căruia interesul este dat de oportunitatea participării la o nouă procedură, tocmai pentru că interesul verificat în cauză nu poate fi raportat la un eveniment viitor şi incert, ci doar la procedura actuală în care a participat şi în legătură cu care interesul său este născut şi actual. Deşi nici OUG nr. 34/2006 şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Contrar susținerilor SCA ..., exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Astfel fiind, raportat la situaţia factuală şi de drept în care se află SCA ..., Consiliul stabileşte că este lipsită de interes cererea sa de intervenţie, urmând a nu fi încuviinţată în principiu, ci respinsă ca inadmisibilă, în temeiul art. 64 Codul de procedură civilă. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul admite contestaţia, anulează raportul procedurii de atribuire aprobat în data de 19.04.2016 în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi actele subsecvente acestuia, procedura de atribuire urmând a fi continuată cu evaluarea ofertelor depuse. Vizavi de cererea contestatorului privind acordarea cheltuielilor de judecată, respectiv a sumei de 39,7 lei reprezentând contravaloarea copii xerox dosar CNSC și expediții poștale, Consiliul constată că, în cadrul procedurii, ... a depus următoarele documente: factura nr. 2863/16.05.2016 în sumă de 24 lei, reprezentând contravaloare copii xerox, însoțită de chitanța nr. 2708/16.05.2016 și factura seria F Fan nr. 2893746/16.05.2016 în valoare de 39,84 lei, din care 15,7 lei reprezintă expediții poștale pentru prezenta contestație, însoțită de anexa și borderou de predare – primire. Astfel fiind, având în vedere admiterea contestaţiei, în temeiul art. 278 alin. (8) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite cererea contestatorului şi va obliga ..., fiind partea în culpă, la plata către ... a sumei de 39,7lei, reprezentând cheltuieli ocazionate cu soluţionarea contestaţiei. 14

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 15 (cincisprezece) pagini 15