Decizie CNSC 881/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 881/C3/966 Data: 23.05.2016 Prin contestaţia nr. 321/04.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13572/05.05.2016, înaintată de SC CANEL SA, cu sediul în Iaşi, Bd. Ştefan cel Mare şi Sfânt bloc B1-B2, cp 700124, judeţul Iaşi, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J22/725/1991, având CUI RO1992861, reprezentată legal prin Albu Valentin - Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 835/B/03.05.2016, emis de COMUNA CARASTELEC (PRIMĂRIA COMUNEI CARASTELEC), cu sediul în Carastelec nr. 334, CP 457065, judeţul Sălaj, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţie utilaj şi dotări pentru situaţii de urgenţă în Comuna Carastelec, judeţul Sălaj - Lot 2”, cu invitaţie de participare nr. 386977, publicată în SEAP la 12.04.2016, s-a solicitat Consiliului anularea actului atacat şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, constatarea admisibilităţii şi conformităţii ei şi continuarea procedurii prin stabilirea ofertei câştigătoare în raport cu criteriul de atribuire anunţat.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia, ca nefondată şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., judeţul ........., CUI ........., privind procedura de cerere de oferte online pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare de străzi în municipiul ......... - etapa a IV-a, loturile 1, 2 şi 3, coduri CPV 45233251-3 şi 45232130-2, cu data limită de depunere a ofertelor 09.03.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii la cele trei loturi şi a atribuirii contractului către ... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., Măgurele, judeţul ........., CUI ........., privind lotul 3 al aceleiaşi proceduri de cerere de oferte organizată de ........., contestatoarea a solicitat anularea rezultatului şi reevaluarea ofertelor pentru respectivul lot. Pentru soluţionarea unitară a contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: 1

În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca tardivă, contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Raportat la dispoziţiile art. 271 ind. 1 alin. (2) din acelaşi act normativ, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge contestaţia SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ......... SRL şi SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, pe care îl consideră neîntemeiat şi nelegal. Referitor la prima dintre contestaţii, aparţinând SC ......... SRL, văzând că nu are ataşată nicio dovadă a comunicării ei către autoritatea achizitoare, că nu este însoţită de o garanţie îndestulătoare şi că nu cuprinde motivarea integrală, Consiliul a solicitat acesteia să îi prezinte dovada transmiterii contestaţiei către ........., potrivit art. 271 din ordonanţă, precum şi a primirii ei, motivarea completă în fapt şi în drept a capătului de cerere de reexaminare a atribuirii contractului către SC Union Business Company SRL şi eventualele mijloace de probă noi, copia dovezii constituirii garanţiei de bună conduită conform art. 271 ind. 1 alin. (1) din ordonanţă pentru cele trei loturi la care se referă contestaţia, precum şi confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă, potrivit art. 271 ind. 1 alin. (3) din ordonanţă. Drept răspuns, contestatoarea precizează că, din greşeală, a comunicat originalul garanţiei de bună conduită către Consiliu, solicitându-i acestuia să îl direcţioneze către autoritate şi să păstreze o copie. Într-un plic separat, fără a aminti nimic despre îndeplinirea obligaţiei de comunicare a contestaţiei către autoritate, SC ......... SRL furnizează Consiliului copiile a două documente de expediţie prin serviciul de curierat Fan Courier, respectiv: AWB 84298159 din ......... şi AWB 84068894 din 28.04........... 2

În punctul său de vedere nr. 10951/06.05.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 13805/06.05.........., autoritatea contractantă afirmă că, la data de ........., a primit, prin intermediul SC Fan Courier Express SRL, două plicuri, datate "14".04.......... şi 28.04.........., din partea doamnei avocat ..., reprezentanta societăţii contestatoare. Plicul datat "14".04.........., care conţinea contestaţia, inclusiv copia poliţei de asigurare reprezentând garanţia de bună conduită, era introdus în plicul datat 28.04........... În urma sesizării autorităţii către firma de curierat s-a constatat „încercarea contestatoarei de a o induce în eroare”, prin faptul că plicul datat "14".04.......... nu există în baza de date a firmei de curierat ca fiind expediat. Prin urmare, deşi contestatoarea a fost înştiinţată despre rezultatul procedurii la 12.04.........., contestaţia a fost comunicată către autoritate abia la ........., ceea ce duce la tardivitatea ei. Faţă de informaţiile şi probele aduse de ........., Consiliul a pus în

vedere

SC

.........

SRL,

cu

adresa

nr. 13909/.........-........./06.05.........., faptul că, din copia AWB 84298159 nu rezultă că a transmis contestaţia către autoritatea contractantă la data de ........., că a predat contestaţia vreunui curier, la ce oră, şi nici că ea nu a putut fi primită de către autoritatea contractantă. Mai mult, pe copia AWB 84298159 se menţionează că reprezintă o retrimitere din aceeaşi dată de ......... şi nu se indică niciun motiv pentru care o eventuală trimitere anterioară nu s-a putut preda către .......... Pe de altă parte, Fan Courier a informat autoritatea contractantă că nu există, în baza lor de date, nicio expediţie AWB 84298159, însemnând că ea nu a fost predată curierului. În aceste condiţii, i s-a cerut contestatoarei să furnizeze Consiliului un document provenind de la serviciul de curierat Fan Courier, asumat prin semnătură, din care să reiasă preluarea expediţiei AWB 84298159 de către serviciul de curierat, cu indicarea datei şi a orei preluării, precum şi motivul imposibilităţii predării acelei expediţii către .......... Totodată, i s-a pus în discuţie excepţia neconstituirii garanţiei de bună conduită conform art. 271 ind. 1 alin. (1) din ordonanţă pentru cele trei loturi la care se referă contestaţia (astfel cum a fost înştiinţată şi prin adresa nr. 12488/.........-........./.........). SC ......... SRL a reclamat la Consiliu procedura pentru loturile 1, 2 şi 3, a căror valoare estimată este de 4.230.836,31 lei, fără TVA, şi trebuia să constituie o garanţie de 42.308,36 lei (1% din valoarea estimată a loturilor contestate), însă a constituit o garanţie de doar 21.696,55 lei, corespunzătoare valorii estimate a lotului 3. Printr-o adresă fără număr de înregistrare la emitentă, primită de Consiliu la ........., contestatoarea insistă că a depus garanţia în original la sediul Consiliului şi nu precizează nimic despre 3

constituirea ei pentru toate cele trei loturi, nu doar pentru unul singur. Obiectul contestaţiei este anularea rezultatului licitaţiei la toate loturile, astfel cum l-a redactat doamna avocat ce reprezintă firma contestatoare, context în care garanţia trebuia să fie de 42.308,36 lei (1% din valoarea estimată a loturilor contestate), nu de 21.696,55 lei (1% din valoarea estimată a lotului 3). În privinţa solicitării de a prezenta dovada transmiterii contestaţiei către autoritatea achizitoare, reprezentanta SC ......... SRL afirmă că urmează să dovedească faptul că a făcut dovada demersurilor, în termen legal, "urmând să fie răspunzătoare persoanele care nu au transmis si cele care au refuzat primirea, Cabinetul de avocat avand Contract cu Fan Courierul din data de 03.02..........". Aşadar, în termenul acordat, reclamanta nu a prezentat niciun document provenind de la serviciul de curierat Fan Courier, asumat prin semnătură, din care să reiasă preluarea expediţiei AWB 84298159 de către serviciul de curierat, cu indicarea datei şi a orei preluării, precum şi motivul imposibilităţii predării acelei expediţii către .......... De altminteri, se şi contrazice în afirmaţii: pe de o parte susţine că unele persoane "nu au transmis", iar pe de altă parte arată că unele persoane "au refuzat primirea". În plus, din copiile documentelor de expediţie AWB 84298159 din ......... şi AWB 84068894 din 28.04.......... reiese că acestea reprezintă "retrimiteri". Pe site-ul societăţii de curierat Fan Courier (http://www. fancourier.ro/tools/awb-tracking/) se poate verifica înregistrarea şi traseul expediţiilor, iar din verificările efectuate în mod direct de către Consiliu, dar şi din informaţiile puse la dispoziţie, în scris prin e-mail, de angajatul Fan Courier către ........., reiese că: a) AWB 84298159 din ......... nu există în baza de date; b) AWB 84068894 din 28.04.........., prin care se arată: - expediţia a fost preluată de către FAN Courier la data de 28.04.........., ora 14:25; - expediţia a plecat din hub-ul FAN Courier ......... spre hub-ul de destinaţie la data de 28.04.........., ora 18:27; - expediţia a fost preluată spre livrare de către curierul din oraşul ......... la data de ........., 08:50; - ultimul status al expediţiei: livrat la data de ........., 11:21. Aceste constatări conduc la concluzia certă că plicul "AWB 84298159 din ........." nu a fost predat şi înregistrat la serviciul de curierat Fan Courier la data de .......... Concluzia este întărită de însăşi recunoaşterea implicită realizată de contestatoare, care susţine că sunt răspunzătoare persoanele care "nu au transmis" 4

plicul. Astfel fiind, reclamanta nu se poate prevala de dispoziţiile art. 183 alin. (1) şi (3) C. proc. civ.: - actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen; - recipisa oficiului poştal, precum şi înregistrarea ori atestarea făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid, de serviciul specializat de comunicare, de unitatea militară sau de administraţia locului de deţinere, pe actul depus, servesc ca dovadă a datei depunerii actului de către partea interesată. Contractul de prestări de servicii nr. 1280/03.02.........., încheiat între Cabinet de ... şi SC Fan Courier Express SRL este un document cadru, care nu are valoare de "înregistrare ori atestare făcută, după caz, de serviciul de curierat rapid" cu privire la plicul "AWB 84298159 din .........". Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul invocării excepţiei tardivităţii ei de către autoritatea contractantă, Consiliul constată că societatea contestatoare a luat cunoştinţă despre actul pe care îl reclamă (comunicarea nr. 9197/12.04..........) la data emiterii lui – 12.04.......... – când a fost primit prin fax de la autoritate, dată care reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestator de actul autorităţii contractante pe care acesta îl consideră nelegal. La art. 256 ind. 2 alin. (1) ind. 1 se dispune că, în cazul achiziţiilor pe loturi, cum este şi cea de faţă, termenele de contestare se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în anunţul de participare (deci nu la valoarea estimată cumulată a tuturor loturilor). Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări pentru fiecare lot, mult sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) invocat mai sus, Consiliul determină că termenul de depunere a contestaţiilor privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile, începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestator despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în ......... şi la ......... la autoritatea achizitoare. Socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă], se constată că 5

acesta era depăşit la data formulării şi transmiterii contestaţiei către autoritate, întrucât ultima zi pentru depunerea în termen a contestaţiei împotriva comunicării nr. 9197/12.04.........., atât la Consiliu, cât şi la autoritatea contractantă, era luni .......... SC ......... SRL a transmis contestaţia către ......... la data de 28.04.........., prin AWB 84068894/ 28.04.........., deci după expirarea termenului legal. Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă: "Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 ind. 2 [...]." Transpuse la datele speţei, cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestaţiei nu a respectat normele art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. c), coroborate cu cele de la art. 271 alin. (1) din ordonanţă, neînaintând contestaţia în termenul legal către ........., ceea ce atrage sancţiunea respingerii ei ca tardivă, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În punctul său de vedere nr. 10157/......... asupra contestaţiei secunde, înregistrat la Consiliu cu nr. 12414/ ........., autoritatea contractantă susţine, între altele, că SC ......... SRL nu şi-a îndeplinit obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită aferentă contestaţiei, afirmaţie a cărei veridicitate se impune a fi examinată cu precădere de către Consiliu. În acest scop, cu adresa nr. 12477/.........-........./........., Consiliul a solicitat SC ......... SRL copia dovezii constituirii garanţiei, precum şi confirmarea transmiterii sau depunerii originalului dovezii la autoritatea contractantă, potrivit art. 271 ind. 1 alin. (3) din ordonanţă. Adresa Consiliului a fost transmisă contestatoarei prin fax, la numărul indicat în contestaţie (021.457.46.01) şi a fost recepţionată de destinatară la ........., nefiind semnalată Consiliului nicio eroare cu privire la transmiterea lui. De asemenea, a fost efectuată o revenire prin adresa nr. 13922/.........-........./06.05.........., prin scrisoare poştală, care a fost confirmată de primire prin semnătură şi ştampilă la data de 10.05........... Pentru celeritate, s-a solicitat transmiterea răspunsului şi la faxul Consiliului nr. 021.310.46.42 sau 021.890.07.45 ori la e-mail office@cnsc.ro. Până la acest moment, aceasta nu a răspuns, cu toate că termenul care a curs de la primirea faxului (.........), respectiv primirea scrisorii poştale (10.05..........) şi până la emiterea prezentei decizii (.........) termenul a fost suficient pentru ca societatea contestatoare să poată da curs solicitării Consiliului. Contestatoarea era datoare să manifeste o minimă diligenţă în îndeplinirea în termenul acordat a obligaţiilor procesuale care îi reveneau, astfel încât Consiliul să primească până la această dată 6

dovada constituirii garanţiei de bună conduită, dacă nu prin depunerea directă a ei la registratura Consiliului, atunci prin transmiterea la numerele de fax/adresa de e-mail puse la dispoziţie sau prin expedierea cu serviciul poştal. Conform art. 10 alin. (1) C. proc. civ., părţile au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător şi să contribuie la desfăşurarea fără întârziere a procesului, iar conform art. 185 alin. (1) din acelaşi cod, când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului şi actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate. Reţinând, aşadar, culpa contestatoarei, Consiliul va face aplicarea dispoziţiilor imperative ale art. 271 ind. 1 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă amintită, potrivit cărora contestaţia va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei de bună conduită, şi va constata că SC ......... SRL nu s-a conformat obligaţiei de comunicare, în termenul fixat, a respectivei dovezi. Conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în redactarea de la data la care a fost transmisă contestaţia: Art. 2711. - (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). Faţă de normele redate, în vigoare şi cunoscute de contestatoare, aceasta era debitoarea obligaţiei legale de a constitui o garanţie de bună conduită în cuantum de 1% din 2.169.654,64 lei (valoarea estimată a contractului), adică de 21.696,55 lei. În pofida acestei obligaţii, SC ......... SRL a formulat contestaţia fără să constituie garanţia necesară, după cum rezultă din lipsa prezentării vreunei dovezi de îndeplinire a obligaţiei legale din partea reclamantei. De altminteri, chiar şi în ipoteza constituirii garanţiei de către reclamantă la momentul formulării contestaţiei (.........), prin textele normative precitate, legiuitorul a stabilit sancţiunea respingerii contestaţiei în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei, astfel cum s-a întâmplat în cauza de faţă. În atari condiţii, chestiunea nedovedirii onorării obligaţiei de constituire a garanţiei fiind lichidată, Consiliul se vede nevoit să aplice normele obligatorii ale art. 271 ind. 1 alin. (2) evidenţiate mai sus şi, pe cale de consecinţă, să respingă contestaţia SC ......... SRL. Văzând că normele supracitate au prevalenţă în aplicare şi împiedică 7

organul de jurisdicţie să analizeze contestaţia pe fond sau din punct de vedere al excepţiilor, contestaţia este respinsă indiferent şi independent de analiza pe fond a ei. PREŞEDINTE COMPLET 8, ......... MEMBRU COMPLET 8, MEMBRU COMPLET 8, ......... ......... Redactată în cinci exemplare, conţine opt pagini. 8