Decizie CNSC 858/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 / +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 858/C2/996 Data: 19.05.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 14150/10.05.2016, formulată de SC CORINT SRL, cu sediul în comuna Sântimbru, str. Gării nr. 3, judeţul Alba, reprezentată convențional prin Cabinet de Avocat Hârceagă Carmen, cu sediul în Alba Iulia, P-ța Națiunii nr. 11, et. 1, camera 7, judeţul Alba, înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. J01/126/1993, având CUI RO 3500299, împotriva adresei nr. 3062/29.04.”2015”, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREȘTI, cu sediul în București, str. Sublocotenent Godeanu Constantin nr. 121-129, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de intervenție la fațada cercului militar național în cazarma 954 București, poziția de plan 2013.RK.954 București”, cod CPV 45000000-7 – Lucrări de construcţii (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 3062/29.04.”2015” şi a actelor subsecvente, precum și obligarea autorităţii contractante la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse, cu stabilirea ofertei câștigătoare în concordanță cu prevederile legale în materia achizițiilor publice și cu respectarea cerințelor documentației de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În baza art. 2711 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge contestaţia depusă de SC CORINT SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII – UNITATEA MILITARĂ 02547 BUCUREȘTI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., privind procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de furnizare de ........., coduri CPV 30213000-5, 51610000-1 şi 72265000-0, cu data de deschidere a ofertelor 15.03.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu ........., şi anulează raportul procedurii nr. DPA:892/........., precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC ......... SRL şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a documentaţiei de atribuire şi a 1

legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult douăsprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, prin adresa nr. 593.1/ ........., autoritatea i-a solicitat specificaţiile tehnice detaliate ale sistemului ofertat (...), din care să reiasă clar componentele şi interfeţele sistemului, iar răspunsul a fost în sensul dorit de autoritate, mai cu seamă că, în cadrul propunerii tehnice, a fost ataşat şi un raport tehnic de testare a sistemului, pentru a se demonstra validarea lui în configuraţia ofertată. Prin adresa nr. 661.1/........., autoritatea a cerut noi lămuriri: - ce sistem a fost testat şi modul detaliat în care a fost efectuată testarea? - cum a fost respectată condiţia ca elementele echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului, că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile? S-a răspuns prin adresa nr. ........./........., în care s-a prezentat motivul pentru care a fost indicată perioada 04-......... ca fiind disponibilă mostra, mai exact că acest termen este necesar pentru a se putea pune la dispoziţia autorităţii o mostră ce conţine componente noi, neutilizate în activitatea de testare, întrucât mostrele de test nu sunt destinate a fi trimise pentru evaluare către clienţi. Referitor la partea de testare, în caietul de sarcini a fost cuprinsă cerinţa restrictivă: "Carcasa unităţii centrale, monitorul, placa de bază, tastatura şi mouse-ul să fie marcate industrial de acelaşi producător", amendată prin clarificarea nr. 166.1/ 01.02..........: "Pentru a evita eventualele probleme de funcţionare datorate unor incompatibilităţi ascunse care nu pot fi vizibile la momentul recepţiei, cum ar fi: incompatibilităţi de memorie, alimentare şi ventilaţie insuficientă în condiţii de încărcare etc., componentele echipamentelor trebuie să fie testate şi garantate de producători că funcţionează în configuraţia ofertată. În acest sens a 2

fost solicitată marcarea industrială a componentelor de către acelaşi producător. Pentru a nu restrânge competiţia, se accepta si ofertarea de echipamente cu condiţia ca elemente ale echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile." Propunerea tehnică a cuprins, la pag. 20 şi 21, documentul intitulat "Raport tehnic de testare", emis de către Departamentul Producţie al SC ......... SRL, în care au fost arătate denumirea echipamentului testat, configuraţia testată, numele testelor rulate (utilitare) şi rezumatul rezultatelor obţinute de către sistemul de calcul în configuraţia solicitată de autoritatea contractantă, prin care producătorul a certificat (confirmat) că sistemul ... OfficePowerEX se prezintă într-un regim de bună funcţionare. S-a dovedit că a fost îndeplinită cerinţa autorităţii contractante de a se oferta echipamente ale căror elemente să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi că sunt 100% compatibile, prin depunerea raportului tehnic de testare, cu indicarea detaliilor de care autoritatea avea nevoie. La ........., societăţii i s-a comunicat că oferta sa a fost declarată neconformă, întrucât: "în urma analizării răspunsurilor transmise [...], comisia de evaluare a constatat că nu aţi prezentat detalii cu privire la testele efectuate referitor la modul de testare şi cum s-a ajuns la rezultatele testelor şi nici certificate care să ateste de către producător că echipamentele sunt 100% compatibile în configuraţia ofertată, nerespectând condiţia din răspunsul D.P.A. nr. 166.1/01.02.......... [...]". Însă, au fost îndeplinite în totalitate cerinţele caietului de sarcini, inclusiv cele cuprinse în clarificările publicate ulterior. În niciun document (caiet de sarcini, clarificare), autoritatea nu a indicat cerinţe suplimentare cu privire la modalitatea de testare solicitată şi acceptată sau denumirea testelor care trebuie rulate pe echipamente; nu a solicitat prezentarea rezultatelor desfăşurate ale testelor şi nici un document intitulat ca atare certificat emis de producător, dând o interpretare greşită propriilor cerinţe şi născând astfel o confuzie între certificat, ca document, şi activitatea de a certifica, adică de a proba, a garanta compatibilitatea componentelor unui echipament. Singura cerinţă a fost ca elemente ale echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi că sunt 100% compatibile, cerinţă ce a fost îndeplinită prin documentul intitulat "raport tehnic de testare". În ceea ce priveşte compatibilitatea echipamentului ofertat, autoritatea are la dispoziţie mai multe pârghii prin care se putea asigura că va beneficia de un echipament funcţional, precum rularea 3

de teste la livrare, cum este prevăzut în contractul de furnizare, sau aplicarea prevederilor privind garanţia echipamentului. Oferta SC ......... SRL a avut preţul cel mai scăzut. În punctul său de vedere nr. 904.1/05.05.......... asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 13787/06.05.........., autoritatea contractantă susţine în apărare că, în urma analizării propunerii tehnice a SC ......... SRL, i s-au cerut clarificări cu privire la detalierea componentelor ofertate, considerându-se că produsul ofertat nu există, deoarece pe site-ul producătorului nu s-a regăsit echipamentul specificat. Ofertantul a răspuns că "începând cu săptămâna 4-8 aprilie a.c. putem prezenta, la solicitarea autorităţii contractante, o mostră a unităţii centrale a sistemului" şi că "în cadrul propunerii tehnice, a fost ataşat şi raportul tehnic de testare din partea producătorului sistemului, pentru a demonstra validarea acestuia în componenta ofertată". În urma acestei clarificări, s-a considerat că testele prezentate nu sunt edificatoare şi nu îndeplinesc cerinţele caietului de sarcini. Testele prezentate, având o durată de maxim 1-2 ore, nu s-a precizat comportamentul echipamentului din punct de vedere termic în condiţii de utilizare îndelungată, nu s-au prezentat teste de consum de curent electric etc. A fost formulată o nouă solicitare de clarificare, cu întrebările: - ce sistem a fost testat la momentul respectiv, dacă până la data de 4 aprilie acesta nu era disponibil, şi modul detaliat în care a fost efectuată testarea; - cum a fost respectată condiţia ca elementele echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile. Răspunsul dat de ofertant a fost evaziv, neclarificând din punct de vedere tehnic solicitările achizitorului. Ofertantul a declarat că "activitatea de testare este exclusiv una internă". SC ......... SRL, precizează că una dintre principalele caracteristici ale sale este modul de producţie de tip "build-to- order", astfel că sistemele de calcul ... sunt construite la comanda beneficiarului, ceea ce a condus la concluzia că echipamentul oferit spre testare este experimental şi nu întruneşte specificaţiile tehnice solicitate. Având în vedere că echipamentul ofertat are componente ce provin de la mai mulţi producători, precum şi faptul că ofertantul nu a îndeplinit condiţia "elementele componente ale echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile", oferta a fost considerată ca fiind neconformă cu cerinţele caietului de sarcini. 4

Prin adresa nr. 189/........., înregistrată la Consiliu cu nr. 14009/........., contestatoarea a formulat o replică la punctul de vedere emis de autoritatea contractantă, arătând că în documentaţia de atribuire nu a existat cerinţa ca echipamentul să apară pe site-ul producătorului, exact în configuraţia solicitată. Sistemul de calcul ... există pe site-ul producătorului, la link-ul http://www.....ro/produse/sisteme-.......

Într-adevăr,

datorită faptului că sistemele ... sunt construite în urma comenzii beneficiarului, configuraţia OfficePower CS indicată pe site nu are toate interfeţele şi/sau particularităţile solicitate de autoritate în caietul de sarcini. Însă, propunerea tehnică a inclus, pe lângă matricea de conformitate, o fişă tehnică care să confirme exact configuraţia ofertată, astfel încât să îndeplinească integral cerinţele autorităţii contractante. În alcătuirea cerinţelor pentru sistemul de calcul solicitat prin caietul de sarcini, autoritatea ar fi trebuit să indice funcţionalităţile de care are nevoie, nu să preia aproape ad litteram specificaţiile sistemului de calcul al unui anumit producător. Pe de altă parte, în cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă face referire la cerinţe care nu au fost prevăzute în caietul de sarcini (testele prezentate au avut o durată de maxim 1-2 ore, nu s-a precizat comportamentul echipamentului din punct de vedere termic în condiţii de utilizare îndelungată, nu s-au prezentat teste de consum curent electric etc), în caietul de sarcini solicitându-se doar: "Pentru a nu restrânge competiţia, se acceptă şi ofertarea de echipamente cu componente diferite, cu condiţia ca elementele componente ale echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile." Această solicitare a fost respectată în totalitate, prin asumarea explicită a matricei de conformitate şi prin răspunsurile transmise, dar şi prin raportul tehnic de testare. În adresa nr. ........./........., pct. 4, a fost evidenţiat faptul că raportul tehnic depus conţine "nu mai puţin de 15 paşi ai procedurii de testare, cu durată, rezultat şi observaţii acolo unde a fost cazul", raport care răspunde cerinţelor documentaţiei de atribuire. Nu s-a primit vreun răspuns sau vreo solicitare de completare a raportului, pe care autoritatea l-a declarat neconcludent. La punctul 3, din adresa nr. ........./........., s-a precizat că activitatea de testare este una exclusiv internă, în sensul în care componentele folosite la testare nu sunt destinate a fi livrare clientului final. Producătorii de sisteme de calcul nu sunt şi producătorii componentelor ce alcătuiesc aceste sisteme. Astfel, HP, Lenovo, Dell, Asus, Acer etc. nu fabrică hard-disk-uri, procesoare, mouse- 5

uri, tastaturi, ci iau aceste componente de la alţi producători şi le integrează în sistemele de calcul marcă proprie. Este cunoscut că orice companie producătoare de PC-uri foloseşte hard-disk-uri produse de Seagate, Western Digital, Hitachi ş.a., procesoare produse de Intel, sisteme de operare produse de Microsoft şi lista poate continua, existând foarte puţine (sau deloc) componente/ software produse/dezvoltate în fabricile producătorului PC-ului. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin anunţul de participare nr. ........., publicat în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a iniţiat o procedură de licitaţie deschisă în vederea achiziţionării a 100 de staţii de lucru fixe şi 20 portabile, inclusiv licenţe şi accesorii, precum şi serviciile aferente, estimate valoric la 564.516 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de anunţul de participare. La procedură s-au prezentat trei operatori economici, între care şi SC ......... SRL, a cărei ofertă a fost respinsă de autoritate ca neconformă, rezultat împotriva căruia, pentru motivele evocate anterior, respectiva societate a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ......... SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. a), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. Consiliul ia act că oferta reclamantei a fost respinsă ca neconformă [în baza art. 36 alin. (1) lit. a) şi a art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006], prin raportul procedurii de atribuire nr. DPA:892/........., respingere comunicată în aceeaşi zi, comisia de evaluare consemnând următoarele motive: În urma analizării răspunsurilor transmise de către dvs. la clarificările D.P.A. nr. 593.1/......... şi 661.1/........., comisia de evaluare a constatat că nu aţi prezentat detalii cu privire la testele efectuate referitor la modul de testare şi cum s-a ajuns la rezultatele testelor şi nici certificate care să ateste de către producător că echipamentele sunt 100% compatibile în configuraţia ofertată nerespectând condiţia din răspunsul D.P.A. nr. 166.1/01.02.......... la solicitările de clarificări: 6

"Pentru a nu restrânge competiţia se acceptă şi ofertarea de echipamente diferite cu condiţia ca elementele echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului, că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile". Precizăm că această condiţie a devenit obligatorie prin extinderea prevederii din Caietul de Sarcini: "Pentru a evita eventualele probleme de funcţionare datorate unor incompatibilităţi ascunse care nu pot fi vizibile la momentul recepţiei, cum ar fi: incompatibilităţi de memorie, alimentare şi ventilaţie insuficientă în condiţii de încărcare, etc., componentele echipamentelor trebuie să fie testate şi garantate de producători că funcţionează în configuraţia ofertată. În acest sens a fost solicitată marcarea industrială a componentelor de către acelaşi producător." În consecinţă comisia de evaluare declară oferta depusă de S.C. ......... S.R.L. ca fiind neconformă. Aşadar, autoritatea achizitoare, prin comisia evaluatorie, a apreciat că societatea nu a prezentat "detalii cu privire la testele efectuate referitor la modul de testare şi cum s-a ajuns la rezultatele testelor" şi certificate prin care producătorul să ateste că "echipamentele sunt 100% compatibile în configuraţia ofertată". Din parcurgerea celor 11 pagini ale caietului de sarcini se observă că niciuna dintre aceste cerinţe, pe care s-a bizuit autoritatea în respingerea ofertei, nu figurează în respectivul caiet. Ţine de domeniul evidenţei că autoritatea achizitoare nu îşi poate întemeia decizia de respingere a unei oferte ca neconformă tehnic pe neîndeplinirea unor specificaţii ce nu au fost cerute în caietul de sarcini. În baza art. 13 alin. (2), art. 34 alin. (3), art. 36 alin. (2) lit. a) şi art. 72 alin. (2) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/ 2006: - oferta care este declarată câştigătoare în cazul în care criteriul utilizat este "preţul cel mai scăzut" trebuie să îndeplinească specificaţiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini; - propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini; - oferta este considerată neconformă dacă nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; - comisia de evaluare are obligaţia de a verifica propunerile tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini. Aşadar, autoritatea nu poate respinge o ofertă pe temeiul neîndeplinirii unei cerinţe tehnice care nu este scrisă în caietul de sarcini. Din ansamblul legislaţiei pe linie de achiziţii publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerinţele tehnice din caiet, nu la altele (sau la aceleaşi, însă diminuate ori majorate). Obligaţia de transparenţă are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorităţii contractante (a se vedea, de pildă, Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alţii, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudenţa acolo citată). Principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă interzic autorităţii 7

contractante să respingă o ofertă care îndeplineşte cerinţele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menţionată (Hotărârea Medipac- Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). Deosebit de relevant este raţionamentul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Judeţean de Urgenţă Alba Iulia: Principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, cauza C-6/05, pct. 54). Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. Însă, în speţă, prin intermediul clarificării nr. 166.1/ 01.02.........., postată în SEAP, autoritatea a completat caietul de sarcini după cum urmează: "Pentru a evita eventualele probleme de funcţionare datorate unor incompatibilităţi ascunse care nu pot fi vizibile la momentul recepţiei, cum ar fi: incompatibilităţi de memorie, alimentare şi ventilaţie insuficientă în condiţii de încărcare etc., componentele echipamentelor trebuie să fie testate şi garantate de producători că funcţionează în configuraţia ofertată. În acest sens a fost solicitată marcarea industrială a componentelor de către acelaşi producător. Pentru a nu restrânge competiţia, se accepta si ofertarea de echipamente cu condiţia ca elemente ale echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile." Astfel fiind, în contextul derogării de mai sus, ofertanţii producători sunt ţinuţi să testeze şi să certifice compatibilitatea componentelor sistemele informatice pe care le ofertează, caz în care autorităţii îi revine obligaţia de a accepta oferta ca fiind conformă, prin prisma cerinţei în referinţă, nu a altora. Singurul test impus de către autoritate a vizat compatibilitatea componentelor sistemului, din care să reiasă că ele funcţionează în configuraţia dată. Nu s-a menţionat o anumită suită de teste, o perioadă minimă de testare a funcţionării sau un anumit regim în care să se desfăşoare testarea. SC ......... SRL a depus o ofertă tehnică din care reiese corespondenţa produselor sale cu cerinţele autorităţii, iar la fila 000006 din ofertă se face referire la un raport de testare pentru 8

configuraţia ofertată, raport care atestă că "elementele echipamentului sunt 100% compatibile". La filele 000020 şi 000021 se regăseşte raportul tehnic de testare asumat prin semnătură şi ştampilă de Departamentul Tehnic al firmei producătoare. Se indică faptul că echipamentul testat este ... OfficePower EX, se redă configuraţia acestuia şi verificările efectuate, iar concluzia trecută în finalul raportului este că sistemul "se prezintă într-un regim de bună funcţionare". Prin adresa nr. 593.1/........., autoritatea i-a solicitat ofertantului specificaţiile tehnice detaliate ale sistemului ofertat sau pagina de internet unde se pot găsi, din care să reiasă clar componentele şi interfeţele sistemului. În termenul acordat, SC ......... SRL a răspuns detaliat la solicitarea autorităţii, răspuns găsit a fi pertinent şi concludent de către Consiliu, situaţie în care oferta nu putea fi respinsă ca neconformă în temeiul dispoziţiilor art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului 925/2006, din cauza lui. Dispoziţiile amintite, potrivit cărora, în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă, nu îi erau incidente ofertei, întrucât răspunsul tratează în amănunt obiectul solicitării transmise de autoritate. Cu alte cuvinte, el este punctual şi concludent, putând fi valorificat de autoritate, iar un astfel de răspuns nu poate constitui motiv pentru sancţionarea ofertantei cu respingerea ofertei sale, ci dimpotrivă. Prin urmare, în contextul înfăţişat, pledoaria autorităţii contractante nu poate constitui un argument valid pentru respingerea ofertei contestatoarei. Pe de altă parte, autoritatea nici nu a considerat răspunsul ca fiind neconcludent, ci l-a validat implicit prin faptul că nu a respins imediat oferta şi a solicitat o nouă clarificare, cu nr. 661.1/.........: - ce sistem a fost testat şi modul detaliat în care a fost efectuată testarea? - cum a fost respectată condiţia ca elementele echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului, că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile? SC ......... SRL a răspuns pe larg la ambele întrebări ale autorităţii, prin adresa nr. ........./........., răspuns ce acoperă obiectul solicitării şi se situează în limitele exigenţelor de legalitate şi temeinicie pentru a fi considerat suficient şi credibil. SC ......... SRL a depus oferta cu intenţia de a câştiga contractul şi de a furniza echipamentele de calcul, mai cu seamă că i se va cere să prezinte o garanţie de bună execuţie de 7% din preţul contractului, iar nu cu intenţia (nedovedită) de a induce în eroare organizatoarea achiziţiei şi de a bloca investiţia demarată de aceasta. 9

Neacceptarea actelor ce confirmă parcurgerea cu succes a testelor şi compatibilitatea componentelor, acte incluse în ofertă şi explicitate ulterior de contestatoare sau aprecierea lor ca fiind neconcludente, limitează posibilitatea ofertantului de a demonstra îndeplinirea specificaţiilor tehnice chiar în modalitatea prescrisă de autoritate "se acceptă şi ofertarea de echipamente cu condiţia ca elemente ale echipamentului să fie certificate de producătorul echipamentului că au fost testate în configuraţia ofertată şi sunt 100% compatibile." Actele prezentate de SC ......... SRL sunt valabile, produc efecte juridice şi trebuie recunoscute de autoritate, până la înscrierea lor în fals, respectiv nu pot fi considerate nelegale sau ignorate de către autoritatea contractantă. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, organizatoarea procedurii nu a reuşit să probeze că SC ......... SRL nu ar fi efectuat testarea echipamentului în configuraţia ofertată, că nu există compatibilitate între componentele sistemului sau că acesta nu ar fi funcţional, respectiv să răstoarne declaraţiile date sub semnătură de ofertant. Mai mult, deşi nu era impusă o asemenea condiţie în documentaţia de atribuire, ofertantul s-a arătat dispus să îi aducă autorităţii o mostră a unităţii centrale a sistemului de calcul, ceea ce i-ar da autorităţii ocazia să confirme în mod direct rezultatele testelor efectuate de producător. Pentru a putea fi respinsă o ofertă în virtutea art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, legiuitorul impune – dacă nu explicit, atunci măcar implicit – condiţia ca răspunsurile date de ofertant să fie inutilizabile, respectiv să nu prezinte nicio relevanţă, să nu fie concludente în nicio privinţă. În cazul concret, nu se poate afirma că răspunsurile date de ofertanta contestatoare sunt inutilizabile sau neconcludente. Ele sunt atât utilizabile, cât şi concludente, prin prisma solicitărilor transmise de autoritate. Evident, accentul trebuie pus nu pe respingerea ofertei cu orice preţ, pentru a exclude din competiţie ofertantul cu propunerea cea mai avantajoasă, ci pe clarificarea ei în sensul dorit şi necesar evaluării corespunzătoare a ofertei. Jurisprudenţa Consiliului este statornică în sensul că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente, contradictorii sau deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un ofertant, cum este cel în cauză. În privinţa eventualelor îndoieli care persistă asupra veridicităţii rezultatului testelor rulate de ofertant, sunt incidente 10

normele art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/ 2006, în temeiul cărora autoritatea poate proceda în cursul reevaluării la reclarificarea lor cu societatea ofertantă, inclusiv asupra mostrei disponibile prin bunăvoinţa ofertantului. Art. 36 alin. (1) lit. a) din aceeaşi hotărâre a Guvernului, invocat de autoritatea contractantă, se referă la respingerea unei oferte ca inacceptabilă, dacă se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3), situaţie care nu se verifică în prezenta speţă. În considerarea celor înfăţişate, Consiliul determină că în mod nelegal autoritatea a respins oferta SC ......... SRL sub aspectele dezbătute mai sus, situaţie de natură să atragă infirmarea rezultatului procedurii de atribuire. În evaluarea ofertei amintite, căreia nu îi erau incidente normele art. 36 alin. (1) lit. a) şi a art. 79 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea a dat dovadă şi de un formalism excesiv şi a încălcat principiul proporţionalităţii, care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, context în care critica societăţii privind nelegalitatea respingerii ofertei sale este fondată. Astfel fiind, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia SC ......... SRL nr. ........./ ........., în contradictoriu cu ........., prin primăria sa, va anula raportul procedurii nr. DPA:892/......... şi va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. În baza aceluiaşi temei legal, va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora, după reevaluarea ofertei şi aprobarea noului raport, rezultatul procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Sintagma operator economic implicat, de care trebuie să ţină seama autoritatea contractantă, este cea definită la art. 206 alin. (1) ind. 1 din ordonanţă. În decizia sa ........./2009, Curtea Constituţională a statuat că legiuitorul a prevăzut comunicarea unor date/informaţii ce privesc o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii numai participanţilor efectiv implicaţi, nu şi acelora care în fazele precedente ale procedurii au fost deja descalificaţi. O atare soluţie legislativă ţine cont de faptul că numai cei interesaţi şi efectiv implicaţi în procedură au calitatea necesară de a lua cunoştinţă de măsurile întreprinse. Analiza actului atacat al autorităţii contractante, din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor 11

invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilităţii care guvernează şi procedura administrativ- jurisdicţională în faţa Consiliului [art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor]. PREŞEDINTE COMPLET 8, ......... MEMBRU COMPLET 8, MEMBRU COMPLET 8, ......... ......... Redactată în patru exemplare, conţine douăsprezece pagini. 12