Decizie CNSC 712/2016

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. 712/C9/713 Data: 28.04.2016

Prin contestaţia nr. 30/06.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 10187/07.04.2016, depusă de SC CONSTRUCTA MECANIQUE SRL, lider al asocierii SC CONSTRUCTA MECANIQUE SRL – SC OBERCONS COMP SRL, cu sediul în Galaţi, Calea Smârdan nr. 1, judeţul Galaţi, având CUI 27225650, privind procedura de cerere de oferte online organizată de COMUNA SMULŢI (CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI SMULŢI), cu sediul în comuna Smulţi, judeţul Galaţi, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect Modernizare drumuri de exploatare în comuna Smulţi, judeţul Galaţi, a solicitat anularea deciziei prin care oferta SC CRICONS SRL a fost desemnată câştigătoare, comunicată cu adresa nr. 96/31.03.2016, anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi suspendarea încheierii contractului de achiziţie publică până la soluţionarea contestaţiei. SC CRICONS SRL, cu sediul în Galaţi, str. Constructorilor nr. 9, bl. B1, judeţul Galaţi, având CUI RO 14972700, a formulat cererea de intervenţie în interes propriu nr. 740/14.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 11217/14.04.2016, prin care a solicitat: admiterea cererii de intervenţie în interes propriu; în subsidiar, în situaţia în care Consiliul va aprecia ca fiind inadmisbilă cererea de intervenţie în interes propriu, să admită cererea ca intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante; iar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de SC CONSTRUCTA MECANIQUE SRL şi menţinerea tuturor 1

documentelor aferente procedurii, întocmite şi comunicate de autoritatea contractantă. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca tardivă contestaţia SC CONSTRUCTA MECANIQUE SRL, lider al asocierii SC CONSTRUCTA MECANIQUE SRL – SC OBERCONS COMP SRL, în contradictoriu cu COMUNA SMULŢI (CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI SMULŢI). În conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, încuviinţează în principiu cererea de intervenţie în interes propriu formulată de SC CRICONS SRL şi, în temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, o respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ……….. Data: …… Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11558/18.04.206, depusă de către S.C. ............. S.R.L., cu sediul în municipiul, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …………, având CUI RO …………… reprezentată legal de administrator ……………. şi convenţional de ………………., împotriva documentaţiei de atribuire aferentă lotului nr. 1 „Pistol calibru 9X19 mm”, elaborată de ............., cu sediul în ............., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie restrânsă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţie de armament – «Pistol cal. 9x19 mm» şi «Pistol automat cal. 9x19mm»” , cod CPV 35321100-1 pistolete (Rev.2), s-au solicitat următoarele: suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; obligarea autorităţii contractante să indice, în mod clar, criteriile de selecţie şi regulile aplicabile acestora; eliminarea, din documentaţia de atribuire, a solicitării de a depune bilanţul anului 2015 pentru dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare „cifra de afaceri netă”, dar şi a capacităţii economice şi financiare; obligarea autorităţii contractante să modifice pct. 3.2.7 şi pct. 3.3.4 din specificaţia tehnică aprobată sub nr. 173937/03.03.2016 pentru produsul „Pistol 9x19 mm”, în sensul înlăturării caracterului discriminatoriu al acestor prevederi. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge excepţia incorectei constituiri, de către S.C. ............. S.R.L., a garanţiei de bună conduită. Admite contestaţia formulată de către S.C. ............. S.R.L., cu sediul în, în contradictoriu cu ............., cu sediul în .............. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să modifice specificaţiile tehnice prevăzute la subpct. 3.2.7. şi subpct. 3.3.4. din documentul intitulat „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm” prin completarea acestora conform celor reţinute în motivarea prezentei. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu prelungirea cu 10 zile a datei limită de depunere a candidaturilor. Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea S.C. ............. S.R.L. de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11558/18.04.206, S.C. ............. S.R.L. critică documentaţia de atribuire aferentă lotului nr. 1 „Pistol calibru 9X19 mm”, elaborată de ............., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie restrânsă, cu etapă finală de licitaţie electronică, solicitând: suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei; obligarea autorităţii contractante să indice, în mod clar, criteriile de selecţie şi regulile aplicabile acestora; eliminarea, din documentaţia de atribuire, a solicitării de a depune bilanţul anului 2015 pentru dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare „cifra de afaceri netă”, dar şi a capacităţii economice şi financiare; obligarea autorităţii contractante să modifice pct. 3.2.7 şi pct. 3.3.4 din specificaţia tehnică aprobată sub nr. 173937/03.03.2016 pentru produsul „Pistol 9x19 mm”, în sensul înlăturării caracterului discriminatoriu al respectivelor prevederi. S.C. ............. S.R.L. menţionează că, în data de 08.04.2016, autoritatea contractantă a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. 167328, privind achiziţionarea, conform prevederilor O.U.G. nr. 144/2011, de armament, achiziţie ce are în vedere două loturi, respectiv: lotul nr. 1 „Pistol calibru 9X19mm” şi lotul nr. 2 „Pistol automat 9X19mm”. 2

Contestatoarea precizează că deţine autorizaţia seria …………., eliberată de Direcţia Generală de Poliţie Bucureşti sub nr. ……………………. pentru comerţ cu arme şi muniţii, închirieri, import export, intermedieri şi depozitări, conform codurilor CAEN: 4778, 7739, 4690, 4619 şi 5210, societatea sa fiind înregistrată de către Departamentul pentru controlul exporturilor din Ministerul Afacerilor Externe, sub codul ……………….., pentru operaţiuni de export/transfer de produse militare, import/transfer de produse militare, valabilă până la 10.09.2017. Astfel, petenta menţionează că, fiind operator economic autorizat conform celor mai sus arătate, pentru furnizarea unor astfel de produse, este interesată să depună ofertă pentru lotul nr. 1 al procedurii de atribuire, existenţa autorizaţiilor făcând dovada legitimităţii interesului său cu privire la procedura de atribuire din cauză. Contestatoarea consideră că documentaţia de atribuire a fost elaborată cu încălcarea principiilor nediscriminării şi transparenţei prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 114/2011 şi conţine prevederi nelegale, astfel: A. Referitor la criteriile de selecţie, autoarea contestaţiei menţionează că, prin dispoziţiile art. 63 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 114/2011, legiuitorul a acordat autorităţii contractante dreptul de a limita numărul candidaţilor selectaţi pentru a depune oferta, dar, în acelaşi timp, a instituit şi obligaţia de a „aplica criterii obiective şi nediscriminatorii, utilizând în acest scop numai criteriile de selecţie prevăzute în anunţul de participare”. De asemenea, arată contestatoarea, legiuitorul a stipulat, în mod expres, că „autoritatea contractantă are obligaţia de a indica, în anunţul de participare criteriile de selecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să-i selecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora”. S.C. ............. S.R.L. susţine că, în anunţul de participare nr. 167628/08.04.2016, nu se regăseşte niciun punct/subpunct dedicat acestor criterii şi nicio referire la reguli aplicabile, singura menţiune privind selecţia candidaţilor regăsindu-se în anunţul de participare, la pct. 2.2 Capacitatea economică şi financiară”, prin care se impune un „nivel minim al cifrei de afaceri nete, pe ultimii 3 ani financiari încheiaţi (2013, 2014, 2015)” şi sunt solicitate, în probaţiune, „bilanţurile contabile aferente anilor 2013, 2014, 2015”. De asemenea, arată petenta, la pct. IV 1.2 din anunţ, se specifică faptul că numărul de operatori economici invitaţi să depună oferta sau să participe va fi de minim 3 şi maxim 25. B. Contestatoarea susţine că cerinţa de calificare „referitoare la selecţie şi, în acelaşi timp, la dovedirea capacităţii economice şi financiare” constând în depunerea bilanţul pe anul 2015 este nelegală, deoarece data limită de depunere a bilanţului anului 2015 este 30.05.2016, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor. 3

C. Contestatoarea susţine că „cerinţele de la pct. 3.2.7 şi 3.3.4 din specificaţiile tehnice pentru produsul „Pistol calibru 9x19 mm”, aprobate sub nr. 173937/03.03.2016 sunt discriminatorii, fiind de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici, iar pe de altă parte indică un anumit procedeu de fabricaţie”, deoarece, prin caracteristica constructivă, pct. 3.2.7 „sisteme de siguranţă”, se impune ca acestea „să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA), în dubla acţiune (DA), fără a fi necesară apăsarea trăgaciului”, iar prin caracteristicile constructive, pct. 3.3.4, „Mecanismul de dare a focului” se cere ca acesta să fie „de dublu tip/simpla acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior”, cerinţe care, susţine contestatoarea, au rolul de a asigura achiziţionarea de armament cu sisteme de siguranţă împotriva declanşării accidentale a focului. S.C. ............. S.R.L. mai apreciază că, întrucât, în prezent, pistoalele moderne sunt dotate cu sisteme de siguranţă împotriva declanşării accidentale a focului fără cocoş, cerinţa tehnică „sistem exterior”, respectiv „cocoş exterior”, indică un anumit procedeu de fabricaţie a siguranţei împotriva declanşării accidentale a focului, o astfel de cerinţă încălcând dispoziţiile art. 31 alin. (13) din O.U.G. nr. 144/2011. De asemenea, petenta apreciază că modul în care autoritatea contractantă a formulat specificaţiile tehnice criticate încalcă şi dispoziţiile art. 31 alin. (4) din O.U.G. nr. 114/2011, respectiv „(4) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici”. Mai susţine petenta că încălcarea gravă a dispoziţiilor art. 31 alin. (4) şi 13 din O.U.G. nr. 114/2011, prin impunerea unor specificaţii tehnice discriminatorii, este de natură să restrângă concurenţa în sensul că permite participarea în cadrul procedurii de atribuire exclusiv a producătorilor care încă mai „aduc” pistoale cu cocoş exterior, acest fapt fiind, în opinia contestatoarei, „dovada încălcării principiului nediscriminării”. Contestatoarea susţine că nu există justificare obiectivă pentru o pretinsă nevoie a autorităţii contractante de a achiziţiona astfel de pistoale (cu cocoş exterior), în condiţiile în care, din anul 1995, toate structurile militare din România, dar şi numeroase unităţi de poliţie locală, au achiziţionat pistoale moderne, fără cocoş, pentru care siguranţa împotriva declanşării accidentale a focului se asigură prin „dubla acţiune constantă (DAC) fără cocoş”. Având în vedere aspectele expuse, contestatoarea solicită obligarea autorităţii contractante să modifice punctele 3.2.7 şi 3.3.4 din specificaţia tehnică, aprobată sub nr. 173937/03.03.2016, pentru produsul „Pistol 9X19 mm”, în sensul înlăturării caracterului 4

discriminatoriu al acestor prevederi, prin reformularea acestora de maniera: - pct. 3.2.7 sisteme de siguranţă: în loc de „să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA), în dublă acţiune (DA), fără a fi necesară acţionarea trăgaciului”, să se reformuleze „minim două sisteme de siguranţă împotriva declanşării accidentale a focului”. - pct. 3.3.4 Mecanismul de dare a focului: în loc de „de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior” să se reformuleze: „de tip dublă acţiune/simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior sau cu dublă acţiune constantă (DAC), fără cocoş”. S.C. ............. S.R.L. susţine că sunt întrunite condiţiile prevăzute la art. 275¹ alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind suspendarea procedurii de atribuire, respectiv: - „temeinicia adoptării măsurii de suspendare” determinată de faptul că procedura se află în faza de contestare a documentaţiei de atribuire pentru motive de nelegalitate, iar în ipoteza în care procedura ar fi continuată şi, ulterior, s-ar admite contestaţia, autoritatea contractantă ar fi pusă în situaţia de a anula procedura de atribuire; - măsura suspendării este „proporţională şi menită să asigure intervenţia unui organism independent (CNSC – în calitate de autoritate administrativ jurisdicţională în materia achiziţiilor publice) care să analizeze contestaţia şi să pronunţe soluţia pe care o consideră necesară în vederea restabilirii legalităţii, în scopul de a evita o pagubă iminentă – heltuirea unei sume de peste 500.000 lei, ca urmare a încheierii unui contract de achiziţie publică cu încălcarea legii”. În drept, au fost invocate prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi celelalte dispoziţii legale menţionate în cuprinsul contestaţiei. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. În considerarea dispoziţiilor art. 188 din OUG nr. 114/2011 coroborate cu cele ale art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cu adresa nr. 11653/796-C6/19.04.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante punct de vedere cu privire la cererea de suspendare a procedurii de atribuire, solicitare la care, prin adresa nr. 189209/19.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 11759/20.04.2016, autoritatea contractantă precizează că nu se impune suspendarea procedurii de atribuire, deoarece din contestaţie „nu reiese care ar fi paguba iminentă”, iar „o eventuală suspendare ar afecta grav interesele autorităţii contractante prin scăderea capacităţii operaţionale (...)”. Totodată, invocând dispoziţiile art. 271 ind. 1 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă consideră că „suspendarea procedurii produce efecte şi asupra atribuirii contractului pentru lotul nr. 2”, opinând astfel că „în această etapă procedura nu poate fi suspendată doar pentru lotul nr. 1” şi apreciind că societatea 5

contestatoare trebuia să depună garanţia de bună conduită „pentru ambele loturi, de 20.980,50 lei”. Prin adresa nr. 189237/21.04.2016, înregistrată sub nr. 12141/ 22.04.2016, ............. a transmis punct de vedere privind contestaţia formulată de S.C. ............. S.R.L., solicitând respingerea acesteia, pe cale de excepţie, pentru neconstituirea garanţiei de bună conduită în cuantumul prevăzut pentru ambele loturi ale procedurii de atribuire (20.980,50 lei), iar pe fondul cauzei, ca nefondată. În susţinerea excepţiei invocate, autoritatea contractantă, invocând prevederile art. 271 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, consideră că  operatorul economic „nu a făcut dovada depunerii garanţiei de bună conduită în cuantumul prevăzut în fişa de date a achiziţiei, pct. IV „Alte informaţii”, de 20.980,50 lei”. În ceea ce priveşte fondul cauzei, autoritatea contractantă prezintă următoarele argumentări contradictorii criticilor contestatoarei: 1. Referitor la solicitarea contestatoarei privind „obligarea autorităţii contractante să indice, în mod clar, criteriile de selecţie şi regulile aplicabile acestora”, ............. precizează că a stabilit criteriile de selecţie în conformitate cu dispoziţiile art. 153 şi art. 154 din O.U.G. nr. 114/2011, cu modificările şi completările ulterioare, şi le-a publicat în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare, la cap. III.2 „Condiţii de participare”, unde s-a precizat faptul că „Vor fi calificaţi toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de selecţie”, respectându-se astfel, în opinia sa, prevederile art. 63 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2011, cu modificările şi completările ulteriore. 2. Cu privire la solicitarea petentei privind „eliminarea din documentaţia de atribuire a solicitării de a depune bilanţul anului 2015, pentru dovedirea îndeplinirii criteriului de calificare «cifra de afaceri netă», dar şi a capacităţii economice şi financiare", autoritatea contractantă precizează că „a stabilit criteriul de selecţie «capacitatea economică şi financiară», precum şi modalitatea de îndeplinire, în conformitate cu prevederile art. 151 lit. c), art. 153, art. 159, art. 160 alin. (1) lit. b) şi art. 160 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011, cu modificările şi completările ulterioare”, iar în fişa de date a achiziţiei la punctul III.2.2 „Modalitatea de îndeplinire/ Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e)”, pct. 1, s-a efectuat precizarea: „Candidatul va prezenta bilanţurile contabile (...), sau orice alte documente legale edificatoare (rapoarte anuale emise de auditori financiari sau societăţi specializate, scrisori de bonitate din partea băncilor etc.), prin care operatorul economic îşi poate dovedii capacitatea economico-financiară (...) ". În sprijinul susţinerilor sale, organizatoarea procedurii menţionează că, în Anexa la Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1.802 din 29 decembrie 2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, cu modificările şi completările ulterioare, Cap. 1, secţiunea 6

1.2. „Definiţii”, defineşte astfel: „5. cifră de afaceri netă înseamnă sumele obţinute din vânzarea de produse şi prestarea de servicii după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoarea adăugată şi a altor impozite direct legate de cifra de afaceri" . Astfel, autoritatea contractantă consideră că cerinţele criticate de contestatoare „nu sunt nelegale şi discriminatorii menite să permită participarea numai a candidaţiilor care înţeleg să devanseze termenul de depunere a bilanţului pe anul 2015 şi care cunosc accepţiunea autorităţii contracte referitoare la noţiunea de „cifră de afaceri netă", motiv pentru care solicită Consiliului să respingă această solicitare. 3. Cu privire la solicitarea contestatoarei privind „obligarea autorităţii contractante să modifice pct. 3.2.7 şi pct. 3.3.4 din specificaţia tehnică aprobată sub nr. 173.937/03.03.2016, pentru produsul «pistol 9X19 mm», în sensul înlăturării caraterului discriminatoriu al acestor prevederi”, ............. menţionează că cerinţa formulată la pct. 3.3.4 din specificaţia tehnică se referă la „mecanismul de dare a focului de tip simplă acţiune şi dublă acţiune”, mecanism care asigură percuţia în ambele moduri, cerinţă specifică pistoalelor utilizate în acţiuni militare. Invocând dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Legea nr. 550/2004: „Jandarmeria Română este instituţia specializată a statului, cu statut militar, componentă a Ministerului Administraţiei şi Internelor, care exercită, în condiţiile legii, atribuţiile ce îi revin cu privire la apărarea ordinii şi liniştii publice, a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, a proprietăţii publice şi private, la prevenirea şi descoperirea infracţiunilor şi a altor încălcări ale legilor în vigoare, precum şi la protecţia instituţiilor fundamentale ale statului şi combaterea actelor de terorism”, autoritatea contractantă susţine că acest tip de mecanism de dare a focului prezintă o siguranţă mai mare în misiunile executate cu cartuş pe ţeavă decât mecanismele de tip simplă acţiune exclusiv (single action only - SAO) şi de tip dublă acţiune exclusiv (double action only - DAO) şi asigură utilizarea armei în ambele moduri, în funcţie de opţiunea trăgătorului şi este determinat de varietatea de misiuni executate de Jandarmeria Română. Acest tip de mecanism, susţine autoritatea contractantă, este larg răspândit la nivelul producătorilor de armament, pe piaţă existând o mare diversitate de modele de pistoale dotate cu un astfel de mecanism. Referitor la cerinţa de la pct. 3.2.7 din specificaţia tehnică, autoritatea contractantă menţionează că prevederea unui „sistem exterior" reprezintă o pârghie sau un buton care permite deplasarea cocoşului către înainte fără a acţiona asupra percutorului, astfel trecerea din modul simplă acţiune în modul dublă acţiune realizându-se fără a exista riscul executării unui foc involuntar. Astfel, sistem exterior nu este cocoşul exterior. 7

Şi acest tip de mecanism, susţine organizatoarea procedurii, este larg răspândit la nivelul producătorilor de armament, pe piaţă existând o mare diversitate de modele de pistoale dotate cu un astfel de mecanism. Pentru cele expuse, autoritatea contractantă apreciază că specificaţiile tehnice criticate de contestatoare nu au caracter discriminator şi solicită respingerea criticilor formulate de petentă. În probaţiune, autoritatea contractantă a depus, în copie certificată, documente ale dosarului achiziţiei publice. Prin adresa nr. 2783/22.04.2016, transmisă prin fax, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 12137/22.04.2016, S.C. ............. S.R.L., a transmis documentul denumit „Răspuns la punctul de vedere au autorităţii contractante în legătură cu cererea de suspendare a procedurii”, prin care solicită respingerea apărărilor formulate de autoritatea contractantă, apreciind că susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia „nu reiese o pagubă iminentă, care s-ar produce la nivelul operatorului economic prin continuarea procedurii şi, de asemenea, nu reiese nici cazul temeinic justificat” relevă faptul că organizatoarea procedurii nu a citit, cu atenţie, contestaţia formulată de S.C. ............. S.R.L. sau nu a citit atent dispoziţiile art. 275 din O.U.G. nr. 34/2006.  După ce redetaliază susţineri în favoarea „cazul temeinic justificat şi pagubei iminente”, S.C. ............. S.R.L. apreciază că „(...) a împărtăşi punctul de vedete al autorităţii contractante ar însemna să acceptăm că deficienţele documentaţiei de atribuire ar putea fi corectate după comunicarea rezultatului procedurii, în perioada de aşteptare prevăzută de art. 256^3 alin. (3) ceea ce, în mod evident, nu are legătură cu legea”. Orice alta interpretare, susţine petenta, ar fi de natură să înfrângă caracterul de cale de atac efectivă împotriva documentaţiei de atribuire fara nici un argument tehnic, deşi antamează fondul contestaţiei. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia garanţia de bună conduită ar fi trebuit achitată pentru întreaga valoare a procedurii de atribuire, contestatoarea apreciază că aceasta nu poate fi reţinută, întrucât, în condiţiile reglementate de art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 114/2011, pentru produsele defalcate pe loturi, cumpărarea se realizează prin atribuirea mai multor contracte de cumpărare distincte, iar termenele de contestare, conform art. 188 din O.U.G. nr. 114/2011 raportat la art. 256³ alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se raportează la valoarea lotului, adică a contractului ce urmează a fi atribuit. De asemenea, autoarea contestaţiei consideră că invocarea, de către autoritatea contractantă, a prevederilor art. 271 alin. (4) din  O.U.G. nr. 34/2006 contrazice propriile sale susţineri, întrucât textul de lege este foarte clar în ceea ce priveşte faptul că valoarea garanţei de participare se raportează la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit şi nu la valoarea estimată a tuturor 8

produselor/serviciilor ce fac obiectul procedurii ce însumează mai multe contracte. Pentru cele expuse, contestatoarea solicită Consiliului să respingă, ca neîntemeiată, cererea autorităţii contractante de respingere a contestaţiei şi să dispună suspendarea procedurii de atribuire a contractului de furnizare pentru „pistoale cal. 9X19mm”. În drept, au fost invocate prevederile art. 194 din O.U.G. nr. 114/2011 raportat la art. 201 din Cod. Proc. Civ. Cu adresa nr. 2787/25.04.2016, S.C. ............. S.R.L. a înaintat documentul intitulat „Răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante”, prin care reiterează cererile şi susţinerile din contestaţie. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarea situaţie de fapt: ............. a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură de atribuire, prin licitaţie restrânsă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată pe loturi, în vederea încheierii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Achiziţie de armament – «Pistol cal. 9x19 mm» şi «Pistol automat cal. 9x19mm»”, prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. 167328 din 08.04. 2016. Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire a contractului este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată totală a achiziţiei este 2.098.050 lei, fără TVA, valorile estimate ale loturilor fiind: lotul nr. 1 - Pistol cal. 9x19 mm – 300 Cpl. – 637.500 lei, fără TVA; lotul nr. 2 - Pistol automat cal. 9x19mm Cpl.- 1.460.550 lei, fără TVA. S.C. ............. S.R.L. a depus contestaţia ce formează obiectul prezentului dosar criticând criteriile de calificare şi selecţie pe care le consideră neclar formulate, precum şi specificaţiile tehnice impuse ale caietului de sarcini aferent lotului nr. 1, pct. 3.2.7 şi 3.3.4, pe care le apreciază ca fiind discriminatorii, de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi impunând un anumit procedeu de fabricaţie. În considerarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 271 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, Consiliul va analiza, mai întâi, excepţia incorectei constituiri a garanţiei de bună conduită, sens în care se reţin următoarele: - contestatoarea atacă prin contestaţie documentaţia de atribuire cu privire la lotul nr. 1 – „Pistol cal. 9x19 mm”, în valoare estimată de 637.500 lei, fără TVA; - valoarea garanţiei de bună conduită constituită de petentă prin poliţa de asigurare seria M nr. 000021600 din 19.04.2016, emisă de City Insurance SA este, de 6.375 lei, reprezentând 1% din valoarea estimată a lotului nr. 1; - art. 271 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 dispune: „(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament 9

necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1); (4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel: c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei”; - teza finală a alin. (1) al art. 2712 dispune expres: “Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă”. - art. 27 alin. (5) din ordonanţă statuează în sensul că „În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de furnizare distincte (…)”. Se reţine astfel că petenta a constituit în mod legal garanţia de bună conduită, alegaţiile autorităţii contractante cum că „suspendarea procedurii produce efecte şi asupra atribuirii contractului pentru lotul nr. 2” şi că, „în această etapă procedura nu poate fi suspendată doar pentru lotul nr. 1”, fiind neîntemeiate, deoarece sistemul SEAP dispune de facilităţile tehnice corespunzătoare suspendării procedurii de atribuire doar pentru loturile contestate, fără ca derularea acesteia pentru restul loturilor să fie afectată, aspect evident din detalierea loturilor în cadrul anunţului de participare, în care se regăseşte rubrica „Stare lot”, în cadrul căreia se poate înregistra starea corespunzătoare lotului, respectiv: “în desfasurare”, “suspendată”, “anulată”, “atribuită”, excepţia invocată de autoritatea contractantă fiind neîntemeiată. Pe fond, examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: 1. În analiza criticii S.C. ............. S.R.L. cu privire la faptul că, în documentaţia de atribuire, nu se regăseşte niciun punct/subpunct dedicat criteriilor de selecţie şi nicio referire la regulile aplicabile acestora, Consiliul are în vedere regula precizată la pct. IV.1.2) “Limitarea numarului de operatori economici invitati sa prezinte oferte sau sa participe” din fişa de date, în cadrul căruia se regăseşte precizarea: “Intre 3 si 25 agenti economici. Vor fi calificati toti candidatii care indeplinesc criteriile de selectie”. Situaţia astfel reţinută se raportează la următoarele dispoziţii ale OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aplicabile procedurii de atribuire „licitaţie restrânsă”, derulată de către ............., respectiv, Inspectoratul General al Jandarmeriei Romane: 10

- art. 58 – „(1) Procedura de licitaţie restrânsă se desfăşoară, de regulă, în două etape: a) etapa de selectare a candidaţilor, prin aplicarea criteriilor de selecţie; b) etapa de evaluare a ofertelor depuse de candidaţii selectaţi, prin aplicarea criteriului de atribuire. 2) Autoritatea contractantă are dreptul de a decide organizarea unei etape suplimentare de licitaţie electronică, caz în care are obligaţia de a anunţa această decizie în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire”; - art. 63. – “(1) Orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura pentru prima etapă a procedurii de licitaţie restrânsă. (2) În etapa prevăzută la art. 58 alin. (1) lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a limita numărul de candidaţi care vor fi selectaţi pentru a depune oferte, cu condiţia să existe un număr suficient de candidaţi disponibili. Atunci când selectează candidaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica criterii obiective şi nediscriminatorii, utilizând în acest scop numai criteriile de selecţie prevăzute în anunţul de participare. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare criteriile de selecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să îi selecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora. (4) Numărul minim al candidaţilor, indicat în anunţul de participare prevăzut la alin. (3), trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurenţă reală şi, în orice situaţie, nu poate fi mai mic de 3”; art. 64. – “(1) Numărul de candidaţi selectaţi după prima etapă a licitaţiei restrânse trebuie să fie cel puţin egal cu numărul minim indicat în anunţul de participare. (2) În cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, autoritatea contractantă are dreptul: a) fie de a anula procedura de licitaţie restrânsă; b) fie de a continua procedura de licitaţie restrânsă numai cu acel/acei candidat/candidaţi care îndeplineşte/îndeplinesc criteriile solicitate”. În raport de dispoziţiile art. 54 din acelaşi act normativ conform căruia procedurile de atribuire a anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii sunt: “a) licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta; b) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care 11

autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală; c) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; d) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici”, coroborate cu cele ale art. 53 din acelaşi act normativ conform cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire”, Consiliul constată că autoritatea contractantă a înţeles să nu valorifice dreptul consacrat de dispoziţiile art. 63 alin. (2) din ordonanţă, de a limita numărul de candidaţi în etapa I-a a procedurii, documentaţia de atribuire precizând expres faptul că „Vor fi calificati toti candidatii care indeplinesc criteriile de selectie”. Procedând astfel, autoritatea contractantă a permis participarea la etapa a II-a a procedurii a tuturor candidaţilor calificaţi în urma derulării etapa I-a, astfel criteriile de selecţie confundându-se cu cerinţele minime de calificare, aspect care nu poate produce vreo vătămare a interesului contestatoarei de a participa la procedura de atribuire, în etapa de selecţie, critica acesteia privitoare la faptul că autoritatea nu a uzat de dreptul de a reduce numărul de candidaţi în etapa I-a a procedurii prin aplicarea criteriilor de selecţie (fără a avea obligaţia de a o face), fiind neînmeiată, sub aspectul criticii analizate, contestatoarea nefiind persoană vătămată în vreun drept ori într-un interes legitim în sensul art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. 2. În analiza criticii petentei conform căreia cerinţa de calificare „referitoare la selecţie şi, în acelaşi timp, la dovedirea capacităţii economice şi financiare” constând în depunerea bilanţului pe anul 2015 este nelegală, deoarece data limită de depunere a bilanţului anului 2015 este 30.05.2016, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor, Consiliul se raportează la regulile pct. III.2.2) “Capacitatea economica si financiara” al fişei de date prin care cerinţa contestată a fost formulată astfel: „1.1 Pentru a fi selectat canditatul trebuie sa faca dovada unui nivel minim al cifrei de afaceri nete pe ultimii 3 ani financiari încheiati (2013, 2014, 2015) a carei valoare sa fie cel putin egala cu valoarea 12

fara T.V.A. celui mai mare lot pentru care depune candidatura (Lot. 1 - 637.500,00 lei , Lot 2 - 1.460.550,00 lei). 1.2 Bilanturile contabile aferente anilor 2013, 2014 si 2015 care sa prezinte situatia financiara din care rezulta cifra de afaceri neta (sau documente similare bilantului contabil, considerate legale si edificatoare în tara în care operatorul economic este rezident), în copie lizibila, conforma cu originalul, vizata si înregistrata de organele competente”. Iar modalitatea de îndeplinire a cerinţei a fost redactată la modul: “1. Candidatul va prezenta bilanturile contabile aferente anilor 2013, 2014 si 2015 din care rezulta cifra de afaceri neta (sau documente similare bilantului contabil, considerate legale si edificatoare în tara în care operatorul economic este rezident), în copie, vizate si înregistrate de organele competente, sau orice alte documente legale edificatoare (rapoarte anuale emise de auditori financiari sau societati specializate, scrisori de bonitate din partea bancilor etc.), prin care operatorul economic îsi poate dovedi capacitatea economico-financiara. Documentele se vor prezenta în original, în copie legalizata sau în copie lizibila certificata „conform cu originalul”, semnate si stampilate. Pentru o evaluare unitara a modului de îndeplinire a cerintei, pentru calculul echivalentei se va aplica cursul mediu anual lei/alte valute comunicat de B.N.R.”. Se constată astfel că cerinţa autorităţii contractante vizând prezentarea bilanţului contabil al exerciţiului financiar 2015 a fost extinsă cu posibilitatea ofertanţilor de aprezenta „orice alte documente legale edificatoare (…) etc., prin care operatorul economic îsi poate dovedi capacitatea economico-financiara”, acronimul “etc.” semnificând faptul că este permisă prezentarea oricărui document apt să probeze rezultatul exerciţiului 2015, inclusiv balanța de verificare anuală, care este documentul contabil ce constiuie principalul instrument pe baza căruia se întocmesc situațiile financiare şi care, printre altele, are şi funcția de instrument de analiză și sinteză a activităților economice. Se constată astfel că, în condiţiile în care documentaţia de atribuire a acordat posibilitatea operatorilor economici de a prezenta, fie bilantul exerciţiului financiar 2015, fie „orice alte documente legale edificatoare (…) etc., prin care operatorul economic îsi poate dovedi capacitatea economico-financiara”, critica petentei conform căreia solicitarea de depunere a bilanţului pe anul 2015 este nelegală, deoarece data limită de depunere a bilanţului anului 2015 este 30.05.2016, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor, este neîntemeiată. 3. Referitor la critica petentei privitoare la «cerinţele de la pct. 3.2.7 şi 3.3.4 din specificaţiile tehnice pentru produsul „Pistol calibru 9x19 mm”», pe care contestatoarea le consideră „discriminatorii, fiind de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici, iar pe 13

de altă parte indică un anumit procedeu de fabricaţie”, Consiliul are în vedere specificaţiile tehnice în discuţie formulate în cadrul caietului de sarcini, partea intitulată „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm”, conform cărora: - pct. II – “Destinaţia - Pistolul cal.9x19 mm este destinat executării tragerilor cu munitie cal. 9 x 19 mm asupra ţintelor apropiate, fixe sau mobile, pe timp de zi şi de noapte, din diferite pozitii”; - pct. 3.2. “Caracteristici constructive”, subpct. 3.2.7. – “Sisteme de siguranţă: să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA) in dublă actiune (DA) fără a fi necesară actionarea trăgaciului”; - pct. 3.3. “Caracteristici ale părţilor constructive”, subpct. 3.3.4. – “Mecanismul de dare a focului: de tip dublă acţiune / simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior”. Spre corectă înţelegerea sensului celor două specificaţii tehnice, se impune explicitarea acestora, care conform literaturii de specialitate, semnifică: - „simpla acţiune (SA)” presupune că, la tragerea fiecărui foc/cartuş, este necesară armarea manuală prin tragerea spre poziţia din spate a „cocoşului”/”manşonului închizător”; - „dublă acţiune (DA)” – facilitatea de armare a cocoşului simultan cu apăsarea pe trăgaci. Astfel fiind, cerinţa 3.3.4. – “Mecanismul de dare a focului: de tip dublă acţiune / simplă acţiune (DA/SA), cu cocoş exterior” semnifică faptul că autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui tip de pistol care să realizeze tragerea primului cartuş prin simplă/dublă acţiune (SA/DA), adică fie armând cocoşul, fie apăsând direct pe trăgaci. Într-o atare situaţie, doar impunerea cerinţei asigurării cocoşului exterior devine restrictivă şi nejustificată, fiind de natură a elimina din procedură producătorii de pistoalele fără cocoş exterior (deci fără pârghie de dezarmare), dar care prin sistemele de tip “Safe Action” asigură prevenirea descărcărilor accidentale ale armei atunci când pistolul este supus unui şoc dur sau când trăgaciul este supus unei presiuni, alta decât cea centrală şi completă, dar care răspunde la fel de corect celor două preocupări principale ale autorităţii contractante constituite de securitatea în utilizare şi, respectiv, rapiditatea tragerii primului foc. Prin urmare, susţinerea autorităţii contractante conform căreia tipul de mecanism de dare a focului prezintă o siguranţă mai mare în misiunile executate cu cartuş pe ţeavă decât mecanismele de tip simplă acţiune exclusiv (single action only - SAO) şi de tip dublă acţiune exclusiv (double action only - DAO) şi asigură utilizarea armei în ambele moduri, în funcţie de opţiunea trăgătorului şi este determinat de varietatea de misiuni executate de Jandarmeria Română, nu are 14

legătură cu existenţa cocoşului exterior, specificaţia tehnică urmând a fi modificată în sensul acceptării şi pistoalelor fără cocoş exterior. Referitor la specificaţia de la subpct. 3.2.7. al caietului de sarcini referitoare la Sisteme de siguranţă: să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA) in dublă actiune (DA) fără a fi necesară actionarea trăgaciului”, Consiliul constată că, într-adevăr, „sistem exterior” nu este cocoşul exterior, fiind o pârghie-buton de siguranţă/asigurare, aspect confirmat prin punctul de vedere al autorităţii contractante - „acesta este o pârghie sau un buton care permite deplasarea cocoşului către înainte fără a acţiona asupra percutorului, astfel trecerea din modul simplă acţiune în modul dublă acţiune realizându-se fără a exista riscul executării unui foc involuntar”, din care rezultă că autoritatea contractantă doreşte un model constructiv de pistol care să fie prevăzut cu o pârghie (buton) de siguranţă, care comutat în poziţia „asigurat” să nu permită cocoşului, indiferent dacă acesta este interior sau exterior, să fie eliberat spre a lovi percutorul şi astfel să fie declanşat focul involuntar, iar la comutare în poziţia „dezasigurat” să poată fi permisă tragerea doar prin acţionarea trăgaciului, fără efectuarea de operaţiuni suplimentare de armare. Deşi argumentarea autorităţii contractante este parţial corectă, aceasta contravine dispoziţiilor art. 31 alin. (4) din OUG nr. 114/2011 – “Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa dintre operatorii economici”, atât timp cât în piaţă există produse care “corespund necesităţii autorităţii contractante” (art. 31 alin. (2) din OUG nr. 114/2011) de asigurare împotriva declanşării focului involuntar utilizând caracteristici

de

siguranţă

interne,

care

se activează/dezactivează autormat şi cronologic, asigurând acelaşi efect şi rezultate ca şi „sistemul exterior” (părghie/buton etc.) de siguranţă. Se impune astfel modificarea specificaţiei tehnice de la pct. 3.2.7 „sisteme de siguranţă” al caietului de sarcini în sensul completării acesteia la modul: „să permită, cu ajutorul unui sistem exterior, trecerea din simpla acţiune (SA), în dublă acţiune (DA), fără a fi necesară acţionarea trăgaciului sau să prezinte minimum două sisteme de siguranţă împotriva declanşării accidentale a focului”, astfel nefiind înlăturate din procedură pistoale care prezintă cocoş exterior. Faţă de cele constatate, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2), (4) şi (6) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de către S.C. ............. S.R.L., în contradictoriu cu ............., şi va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să modifice specificaţiile tehnice prevăzute la subpct. 3.2.7. şi subpct. 3.3.4. din documentul „Specificaţia tehnică pentru produsul Pistol cal.9 x 19 mm”, prin completarea acestora conform celor reţinute în prezenta motivare, procedura de atribuire urmând a fi 15

continuată cu prelungirea cu acelaşi termen a datei limită de depunere a candidaturilor. Prin soluţionarea contestaţiei, cererea petentei de suspendare a procedurii de atribuire este rămasă fără obiect urmând a fi respinsă în consecinţă. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.3 din acelaşi act normativ. 16