Decizie CNSC 639/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 639/C10/549 Data: 19.04.2016 Prin contestaţia nr. 3380/22.03.2016 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8052/22.03.2016, înaintată de ASOCIEREA CITADINA 98 SA& VEGA 93 SRL, prin liderul de asociere SC CITADINA 98 SA cu sediul în Galaţi, str. Siderurgiştilor nr. 7, mezamin 1, spaţiul comercial nr. 2, bl. PS1B, scara 4, judeţul Galaţi, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J17/179/1995, având CUI 1634561, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1461/17.03.2016, emis de COMUNA UNGHENI (PRIMĂRIA COMUNEI UNGHENI), cu sediul în Sat Bosia, comuna Ungheni, judeţul Iaşi, în calitate de autoritate contractantă în procedura, cerere de oferte online, organizată în vederea atribuirii unui contract având ca obiect „Execuţie lucrări de construcţii a drumurilor de exploataţie agricolă în extravilanul localităţilor Bosia şi Ungheni în cadrul proiectului “Modernizare drumuri de exploataţie agricolă în comuna Ungheni, Judeţul Iaşi", s-a solicitat: - anularea integrală a comunicării nr. 1461/17.03.2016 şi a tuturor actelor subsecvente. - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de Asociere în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC, cu respectarea considerentelor ce vor fi expuse în motivarea deciziei. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de ASOCIEREA CITADINA 98 SA& VEGA 93 SRL în contradictoriu cu COMUNA UNGHENI (PRIMĂRIA COMUNEI UNGHENI) şi va dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE

SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../.../... Data: ...

Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, datată 30.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9302/31.03.2016, formulată de către ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., CUI …, reprezentată convenţional prin împuternicit …, cu asistenţă de specialitate a …, împotriva comunicării privind rezultatul procedurii nr. 4354/25.03.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare reactivi”, pentru lotul nr. 87 - „Pachet discuri antibiotice”, cod CPV 33696500-0 Reactivi laborator (Rev.2), se solicită următoarele: - anularea actului „comunicare rezultat procedură” nr. 4354/25.03.2016, - anularea raportului procedurii în privinţa lotului atacat; - anularea actelor subsecvente raportului procedurii în privinţa lotului atacat; - obligarea autoritaţii contractante la reevaluarea ofertelor, într-un termen stabilit, cu menţinerea în procedură şi a ofertei depusă de ... şi aplicarea criteriului de atribuire. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE : 1

Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, pentru lotul 87. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, datată 30.03.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9302/31.03.2016, nr. 521/30.03.2016, ... contestă adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4354/25.03.2016, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare reactivi”, pentru lotul nr. 87 - „Pachet discuri antibiotice”, potrivit căreia oferta sa a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, pe motiv că nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Contestatorul arată că interesul său în promovarea contestaţiei rezidă în cenzurarea pe cale administrativ-jurisdicţională a actului atacat, emis de autoritatea contractantă cu încălcarea propriilor obligaţii, în sensul încheierii acordului-cadru cu un ofertant a cărui ofertă este inadmisibilă, deşi oferta depusă de societatea sa este admisibilă, aşa cum rezultă chiar din comunicarea rezultatului procedurii. În opinia contestatorului, o astfel de conduită vatămă atât interesele autorităţii contractante, care intenţionează să încheie acordul-cadru cu un ofertant care a depus o ofertă inadmisibilă, cât şi interesele legitime ale ..., întrucât efectele juridice ale actului atacat împiedică accesul ... la executarea unui contract de achiziţie publică, deşi a depus o ofertă conformă şi acceptabilă, în sensul prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul menţionează că depunerea unei oferte conforme şi acceptabile naşte în patrimoniul său, în lipsa actului ilegal al autorităţii contractante, dreptul de a fi menţinută în competiţia pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, în sensul constatării inacceptabilităţii ofertei declarată câştigătoare şi aplicarea criteriului de atribuire prevăzut în fişa de date a achiziţiei şi a invitării ... la încheierea acordului-cadru. Contestatorul precizează că lotul 87 conţine un număr de 59 de produse, care au fost ofertate integral de către societatea sa, pentru produsul „Discuri Novobicina 5 μg/disc” oferta sa fiind declarată câştigătoare, urmând a încheia un acord-cadru în vederea furnizării acestui produs, iar pentru celelalte 58 de produse a fost declarată „necâştigătoare”, aşa cum se precizează la pag. 5-6 din comunicarea rezultatului procedurii. Contestatorul prezumă că uzitarea termenului „necâştigătoare” constituie o eroare a comisiei de evaluare, prezumţia bazându-se pe faptul că decizia de respingere a ofertei sale pentru cele 58 de produse se bazează pe 2

raportul de specialitate elaborat de dr. ..., raport anexat la comunicarea privind rezultatul procedurii şi din care rezultă că produsele ofertate nu sunt conforme. În contestaţie se critică şi faptul că în actul atacat s-a specificat că termenul de contestare se împlineşte la data de 05.04.2016, respectiv la 10 zile de la data comunicării, deşi conform prevederilor art. 2562 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006 şi raportat la valoarea estimată a loturilor, termenul de contestare este de 5 zile de la data comunicării, împlinindu-se în data de 30.03.20161 De asemenea, contestatorul critică faptul că în actul atacat s-a menţionat că eventualele contestatii se vor depune la sediul său, ceea ce contravine prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. În opinia contestatorului, concluziile raportului de specialitate sunt eronate, întrucât produsele ofertate de ... sunt conforme prevederilor caietului de sarcini. Contestatorul susţine că şi în cazul acceptării concluziilor raportului de specialitate, decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei sale pentru celelalte 58 de produse ale lotului nr. 87 este arbitrară şi, implicit, ilegală, negăsindu-şi suportul în raportul de specialitate şi nici în vreun alt motiv de respingere comunicat de autoritatea contractantă. În contestaţie se învederează că este profund ilegal ca în cadrul unui lot să fie atribuite mai multe contracte, situaţie la care s-a ajuns când pentru produsul „Discuri Novobicină 5 μg/disc” oferta a fost declarată câştigătoare, iar pentru celelalte 58 de produse oferta a fost declarată necâştigătoare. ... subliniază că deşi pentru 58 de produse oferta sa a fost declarată neconformă, totuşi în raportul de specialitate s-a stabilit neconformitatea doar pentru 15 produse, iar pentru celelalte 43 de produse, autoritatea nu a comunicat niciun motiv de neconformitate, ci a specificat doar că sunt „necâştigătoare”, deşi pentru aceste produse a ofertat cele mai mici preţuri. Pentru cele 43 de produse, contestatorul concluzionează că autoritatea contractantă nu a invocat niciun motiv de neconformitate, ci a declarat oferta „necâştigătoare”, deşi potrivit criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, multe produse ofertate de ... ar fi trebuit declarate ca fiind câştigătoare, atâta timp cât autoritatea nu a constatat şi nici nu a comunicat vreun motiv de inadmisibilitate a respectivelor produse. În contestaţie se invocă prevederile art. 207 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi se susţine că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile legale, comunicând motive de neconformitate pentru 15 produse din cadrul lotului, dar respingând oferta depusă de ... şi pentru celelalte 43 de produse, calificând-o ca „necâştigătoare”. Contestatorul opinează că în condiţiile în care raportul de specialitate nu stabileşte neconformitatea acestor 43 de produse cu prescripţiile caietului de sarcini, iar comunicarea rezultatului procedurii nu face niciun fel de referiri la eventuala inacceptabilitate sau neconformitate a ofertei sale privind aceste 43 de produse, oferta sa pentru cele 43 de produse este admisibilă. În contestaţie se precizează că prin coroborarea aceastei situaţii de fapt cu obligaţiile legale statuate în sarcina autorităţii contractante prin 3

prevederile art. 82 din H.G. nr. 925/2006, ... avea obligaţia legală de a aplica criteriul de atribuire şi ofertei depusă de ... atât în privinţa celor 43 de produse, pentru care nu indică motive de neconformitate, cât şi în privinţa celorlalte 15 produse, şi, constatând că are cel mai mic preţ ofertat dintre ofertele admisibile, iar oferta câştigătoare este inadmisibilă, să declare oferta depusă de ... ca fiind câştigătoare. Contestatorul concluzionează următoarele: - prin comunicarea privind rezultatul procedruii nr. 4354/25.03.2016, autoritatea contractantă nu a comunicat niciun motiv de neconformitate pentru cele 43 de produse; - raportul de specialitate care a stat la baza declarării „necâştigătoare” a ofertei depusă de ... şi care a fost anexat comunicării privind rezultatul procedurii nu face vreo referire la aceste 43 de produse; - în cadrul comunicării nu se prezintă niciun motiv de inacceptabilitate a ofertei depusă de ...; - pe cale de consecinţă, pentru aceste 43 de produse, oferta depusă de ... este acceptabilă şi conformă, deci admisibilă; - pentru un produs autoritatea contractantă a admis conformitatea cu prevederile caietului de sarcini; - celelalte 15 produse sunt conforme, susţinere care se va motiva mai jos; - oferta declarată câştigătoare este inadmisibilă; - autoritatea contractantă nu a aplicat criteriul de atribuire ofertei depusă de ..., ci a declarat-o „necâştigătoare” şi a declarant câştigătoare o ofertă inadmisibilă. Contestatorul precizează că, prin adresa nr. 4580/30.03.2016, primită ca răspuns la adresa sa nr. 2870/28.03.2016, autoritatea contractantă a declarat conform produsul Novobiocină. În opinia contestatorului, această constatare a autorităţii contractante trebuia să intervină înainte de transmitera comunicării privind rezultatul procedurii. Faţă de neconformitatea celor 15 produse constatată prin raportul de specialitate, contestatorul susţine că sunt eronate concluziile acestui raport. În acest sens, contestatorul arată că a comandat unui laborator acreditat testarea acestor produse şi, din raportul furnizat, rezultă perfecta conformitate a acestor produse cu specificaţiile caietului de sarcini. Pentru aceste motive, contestatorul apreciază că respingerea ofertei sale pentru aceste produse este ilegală şi trebuie cenzurată prin admiterea acestei contestaţii. Contestatorul susţine că oferta declarată câştigătoare este inacceptabilă, întrucât nu îndeplineşte toate cerinţele de calificare, şi neconformă, întrucât produsele ofertate nu corespund prescripţiilor caietului de sarcini. Contestatorul precizează că nu poate motiva în fapt şi în drept contestatia sub acest aspect, conform prevederilor art. 270 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece autoritatea contractantă i-a refuzat accesul la dosarul achiziţiei publice, motiv pentru care solicită Consiliului accesul la dosarul cauzei, conform prevederilor art. 274 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 4

şi detalierea acestor aspecte dup studierea dosarului cauzei, conform prevederilor art. 270 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru cele din contestaţie, ... solicită următoarele: - anularea actului „comunicare rezultat procedură” nr. 4354/25.03.2016, - anularea raportului procedurii în privinţa lotului atacat; - anularea actelor subsecvente raportului procedurii în privinţa lotului atacat; - obligarea autoritaţii contractante la reevaluarea ofertelor, într-un termen stabilit, cu menţinerea în procedură şi a ofertei depusă de ... şi aplicarea criteriului de atribuire. Cu adresa nr. 4743/04.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9751/04.04.2016, ... a formulat, în temeiul prevederilor art. 274 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, punctul său de vedere la contestaţia depusă de ... în care arată că pentru lotul 87 au depus oferte ... şi ..., care au fost analizate în detaliu din punct de vedere al documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi financiare în cadrul proceselor-verbale intermediare 1 (nr. 3563/10.03.2016) şi 2 (nr. 4001/17.03.2016) şi raportului de specialitate nr. 4225/25.03.2016. Autoritatea contractantă precizează că în baza raportului de specialitate nr. 4225/25.03.2016 şi a raportului de specialitate privind evaluarea tehnică a reactivilor pentru compartimentul Microbiologie 1 nr. 3569/17.03.2016, întocmit de conf. dr. ..., oferta contestatorului pentru lotul nr. 87 a fost evaluată „neconform” sub aspectul îndeplinirii cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini cu motivarea respingerii acesteia din punct de vedere tehnic, astfel: „87 - procedura de lucru a producătorului nu este conformă cu norme CLSI (nu se precizează care standard McFarland se foloseşte, nu se poate prepara inoculul prin suspensionare, trebuie incubare strict la 37 °C, strict 18 ore). Testările efectuate cu tulpini de referinţă, conform procedurii CLSI 2015, folosind mostrele prezentate (câte un disc din fiecare din cele 60 antibiotice ofertate) au generat următoarele diferenţe faţă de normele CLSI 2015 în diametrele zonelor de inhibiţie a creşterii bacteriene, prezentate in tabelele alăturate în comparaţie cu intervalul corespunzător de referinţă, conform standardului M100-S25 (CLSI 2015). Testări cu Staphylococcus aureus ATCC 25923 Disc Diametru obţinut (mm) Interval CLSI 2015 (mm) Rezultat Tobramicină 10 μg 18 19-29 neconform Doxiciclină 30 μg 32 23-29 neconform Trimetoprim & Sulfametoxazol 25 μg 22 24-32 neconform Oxacilină 1 μg 25 18-24 neconform Gentamicină 10 μg 18 19-27 neconform 5

Tetraciclină 30 μg 33 24-30 neconform Penicilină 10 UI 40 26-37 neconform Cefoxitin 30 μg 30 23-29 neconform Cloramfenicol 30 μg 27 19-26 neconform Testări cu Escherichia coli ATCC 25922 Disc Diametru obţinut (mm) Interval CLSI 2015 (mm) Rezultat Cefixim 5 μg 18 23-27 neconform Doripenem μg 25 27-35 neconform Ticarcilină & Acid clavulanic 85 μg 22 24-30 neconform Amikacină 30 μg 27 19-26 neconform Carbenicilină μg 18 23-29 neconform Ticarcilină 75 μg 23 24-30 neconform Discuri bacitracină 0,04U/10U (cerut 0,1U)” Autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu evaluările laboratorului, consemnate în raportul întocmit de dr. DORNEANU, o singură componentă a lotului 87 ofertat de contestator, respectiv Novobiocina 5 μg/disc, a fost declarata „conformă” din punct de vedere tehnic, 9 tipuri de discuri au fost declarate neconforme în urma testării cu Staphylococcus aureus ATCC 25923, iar alte 6 tipuri de discuri au fost respinse în urma testării cu Escherichia coli ATCC 25922, restul discurilor fiind declarate neconforme din pricina „procedurii de lucru a producătorului care nu este conformă cu norme CLSI (nu se precizează care standard McFarland se foloseşte, nu se poate prepara inoculul prin suspensionare, trebuie incubare strict la 37°C, strict 18 ore)”. Autoritatea contractantă menţionează că fiind declarată neconformă din punct de vedere tehnic, oferta contestatorului nu a putut fi declarată admisibilă pentru a participa la aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”. Autoritatea contractantă învederează că preţul ofertei contestatorului este de 11.463,80 lei fără TVA, iar preţul ofertei depusă de ... este 9.700 lei fără TVA. Se menţionează că ... nu a respectat cantitatea maximă estimată în caietul de sarcini în cazul discurilor de bacitracină 0,1 μg/disc, de 50 de bucăţi, şi a calculat preţul pentru doar 20 de bucăţi, însă şi în această situaţie valoarea ofertei financiare a ... este mai mare. Autoritatea contractantă arată că în data de 25.03.2016 a transmis comunicările către ofertanţi, printre care şi comunicarea nr. 4354/25.03.2016 către contestator, conţinând situaţia evaluării ofertelor (inclusiv a lotului 87), la care a fost anexat raportul de specialitate, în care s- au explicat motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, cu detalierea argumentelor în baza cărora oferta a fost declarată neconformă, iar contestatorului i-au fost transmise şi lămuriri suplimentare, prin adresa nr. 4580/30.03.2016. 6

Autoritatea contractantă concluzionează că această contestaţie este nefondată, nejustificată şi nu are temei legal, întrucât oferta tehnică a contestatorului pentru lotul 87 nu îndeplineşte specificaţiile tehnice minime obligatorii prevăzute prin caietul de sarcini şi nici nu poate fi declarată „câştigătoare”, prin aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, întrucât preţul ofertei sale este mai mare decât cel al ofertantului declarat câştigător. Cu adresa 4743/04.04.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 9899/05.04.2016, ... a depus, în copie conformă cu orginalul, documentele înregistrate la dosarul achiziţiei publice împreună cu ofertele depuse pentru lotul nr. 87. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ..., a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă, organizată pe loturi în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare reactivi”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ... Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată totală a cordului-cadru este cuprinsă între 1.754.009,17 lei fără TVA şi 3.391.001,58 lei fără TVA. Pentru lotul nr. 87 - „Pachet discuri antibiotice”, cod CPV 33696500-0 - Reactivi laborator (Rev.2), care face obiectul contestaţiei, valoarea estimată a acordului-cadru este de 13.815 lei, fără TVA. Pentru acest lot fost depuse 2 oferte, de către ... şi de către ..., care au fost deschise în data de 02.03.2016, ocazie cu care a fost încheiat procesul- verbal nr. 3034. Conform raportului procedurii nr. 9298/24.03.2016, oferta depusă de ... a fost declarată neconformă, pentru lotul nr. 87, fiind declarată câştigătoare oferta depusă de ..., având preţul de 9700 lei fără TVA. Analizând contestaţia formulată de ..., Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul procedurii de achiziţie publică, fiind formulate critici, pe de o parte, cu privire la decizia de respingere ca neconformă a ofertei sale pentru lotul 87, iar pe de altă parte, cu privire la inadmisibilitatea ofertei declarate câştigătoare a procedurii de achiziţie publică, pentru lotul respectiv. În ceea ce priveşte criticile referitoare la motivele care au sta la baza deciziei de respingerea ofertei sale pentru lotul 87, verificând susţinerile părţilor prin raportare la conţinutul documentaţiei de atribuire, la documentele aflate la dosarul achiziţiei publice şi la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată că decizia autorităţii contractante, de respingere, a ofertei depusă de acest ofertant pentru lotul 87, a fost întemeiată, pentru următoarele considerente: În conformitate cu dispoziţiile art. 33 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire 7

la modul de aplicare a procedurii de atruibuire”, precum şi cu cele ale art. 35 din acelaşi act normativ fiind prevăzut „(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. (2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”, autoritatea contractantă a prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini, pentru lotul 87 – „Pachet discuri antibiotice”, următoarele caracteristici tehnice: „concentraţie de antibiotic precisă şi standardizată (cea menţionată pentru fiecare tip de disc); antibioticul este impregant pe hârtie absorbantă de înaltă calitate; diametrul discului 6,35 mm; codul discului format din 1-3 caractere înscripţtionat pe ambele feţe ale acestuia; certificat de calitate ISO 9001/lot; termen de valabilitate 24-36 luni; prospect cu procedura de lucru a producătorului, conformă cu norme CLSI; ambalaj sigilat; control de calitate cu tulpini de referinţă (S. aureus ATCC 25923, E. coli ATCC 25922); produsele să fie înregistrate în ţara de origine”. Rezultă că aceste caracteristici tehnice erau obligatorii pentru operatorii economici care au depus oferta în cadrul procedurii, în conformitate cu prevederile art. 170 din ordonanţa de urgenţă aplicabilă, potrivit cărora „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire (...)”. De asemenea, Consiliul are în vedere că, raportat la necesităţile sale, autoritatea contractantă a stabilit că lotul 87 - „Pachet discuri antibiotice” să fie format dintr-un număr de 59 de produse, astfel că, operatorii economici care au depus ofertă în cadrul procedurii, pentru acest lot, aveau obligaţia respectării cerinţelor din caietul de sarcini pentru toate cele 59 de produse, conformitatea ofertelor pentru lotul respectiv depinzând de conformitatea fiecăruia dintre produsele ofertate pentru acest lot. În aceste condiţii, nerespectarea condiţiilor minime impuse de autoritatea contractantă pentru oricare dintre produsele aferente lotului, atrăgea respingerea ofertei pentru lotul respectiv. În vederea verificării conformităţii produselor ofertate, autoritatea contractantă a prevăzut la cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date, în cadrul cerinţei nr. 2, faptul că „Autoritatea contractantă va accepta prezentarea de mostre pentru toate produsele solicitate, respectiv pentru Loturile 86,87,88,89,90”. Prin raportare la dispoziţiile legale şi prevederile documentaţiei de atribuire citate anterior şi relevante în prezenta cauză, Consiliul are în vedere aspectul de neconformitate al ofertei depusă de către ... pentru lotul 87, aspect reţinut de autoritatea contractantă în raportul de specialitate anexat la adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 4354 din 25.03.2016 , ce a constat în faptul că, „procedura de lucru a producătorului nu este conformă cu norme CLSI ( nu se precizează care standard McFarland se foloseşte, nu se poate prepara inoculul prin suspensionare, trebuie incubare stict la 37°C, strict 18 ore). Testările efectuate cu tulpini de referinţă, conform procedurii CLSI 2015, folosind mostrele prezentate (câte un disc din din fiecare din cele 60 antibiotice ofertate) au generat următoarele difenţe 8

faţă de normele CLSI 2015 în diametrele zonelor de inhibiţie a creşterii bacteriene (...) în comparaţie cu intervalul corespunzător de referinţă, conform standardului M100-S25 (CLSI 2015)”. Analizând modul în care autoritatea contractantă a efectuat evaluarea ofertelor prezentate pentru lotul 87, Consiliul reţine că mostrele prezentate de ofertanţi au fost testate în cadrul laboratorului propriu, aflat în dotarea autorităţii contractante, sens în care a fost întocmit raportul de specialitate privind evaluarea tehnică a reactivilor pentru compartimentul – Microbiologie 1, ofertaţi prin anunţul de participare nr. 165459/13.01.2016, înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 3569/17.03.2016, în care s-a reţinut faptul că procedura de lucru a producătorului nu este conformă cu normele CLSI. Pe de altă parte, în cuprinsul raportului de specialitate privind evaluarea tehnică a Lotului 87 s-a precizat că, în urma testării mostrelor prezentate de ... cu Staphylococcus aureus ATCC 25923, au fost declarate neconforme discurile conţinând următoarele produse: Tobramicină 10 µg, Doxicilină µg, Trimetoprim & Sulfametazol 25 µg, Oxacilină 1 µg, Gentamicină 10 µg, Tetraciclină 30 µg, Penicilină 10 UI, Cefoxitin 30 µg, Cloramfenicol 30 µg, iar în urma testării mostrelor cu Escherichia coli ATCC 25922, au fost declarate neconforme discurile conţinând produsele: Cefixim 5 µg, Doripenem 10 µg, Ticarcilina&Acid clavulanic 85 µg, Amikacina 30 µg, Carbenicilină 100 µg, Ticarcilină 75 µg, motivat de faptul că diametrele zonelor de inhibiţie nu s-au încadrat în intervalele corespunzătoare standardului de referinţă - normele CLSI, aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire. Analizând prevederile ghidului M100-S25 privind testarea sensibilităţii la antibiotice, elaborat în ianuarie 2015 de către Clinical and Laboratory Standards Institute, Consiliul constată că la pag. 146-147 sunt prevăzute criteriile de interpretare pentru controlul de calitate al discurilor folosind tulpinile de referinţă Escherichia coli ATCC 25922 si Staphylococcus aureus ATCC 25923, respectiv intervalele acceptate pentru diametrele zonelor de inhibiţie a creşterii bacteriene în urma testării cu tulpini bacteriene, acestea fiind avute în vedere de autoritatea contractantă la testarea mostrelor prezentate de ofertanţi pentru lotul 87. În ceea ce priveşte rezultatele obţinute în urma testării mostrelor, Consiliul are în vedere că, deşi ... precizează în cuprinsul contestaţiei nr. 9302/31.03.2016 faptul că „în ceea ce priveşte neconformitatea celor 15 produse analizate şi precizate prin raportul de specialitate, apreciem ca eronate concluziile acestui raport întrucât societatea nostră a comandat unui laborator acreditat testarea acestor produse şi, din raportul furnizat, rezultă perfecta conformitate a acestor produse cu specificasţiile caietului de sarcini”, în fapt, contestatorul a prezentat un document intitulat „raport de evaluare discuri ANTIBIOGRAME” nr. 3013/08.05.2014, emis de ..., în care sunt prezentate rezultatele testărilor de laborator pentru un număr de 6 microcomprimate, dintre care doar două (Gentamicina 10 µg şi Trimetoprim & Sulfametazol 25 µg) figurează între cele 15 produse declarate neconforme de autoritatea contractantă în urma testării cu Staphylococcus aureus ATCC 25923 şi cu Escherichia coli ATCC 25922, întrucât diametrele zonelor de 9

inhibiţie nu s-au încadrat în intervalele corespunzătoare standardului de referinţă - normele CLSI. Prin urmare, Consiliul constată că ... nu infirmă în totalitate rezultatul testării efectuate de autoritatea contractantă legate de neconformitatea produselor, aşa cum acesta a fost prezentat în raportul de specialitate întocmit cu ocazia testării mostrelor şi în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, întrucât nu a demonstrat caracterul conform al tuturor celor 15 produse declarate neconforme de către autoritatea contractantă în urma testărilor cu Escherichia coli ATCC 25922 si Staphylococcus aureus ATCC 25923. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului referitoare la faptul că pentru produsul Discuri Novobicină 5 UG/disc, oferta sa a fost declarată câştigătoare, urmând a încheia un acord cadru în vederea furnizării acestui produs, Consiliul are în vedere că prin adresa nr. 4580/30.03.2016, autoritatea contractantă a revenit la adresa nr. 4354 din 25.03.2016, de comunicare a rezultatului procedurii, şi a procedat la corectarea acesteia, respetiv a precizat că toate componentele lotului 87 au fost declarate neconforme, cu excepţia produsului Novobicină 5 UG/disc, astfel că respinge această susţinere, ca nefondată. Referitor la faptul că pentru 43 de produse autoritatea contractantă nu a comunicat niciun motiv de neconformitate, ci numai faptul că sunt necâştigătoare, Consiliul reţine ca fiind relevante susţinerile autorităţii contractante din punctul de vedere nr. 9751/04.04.2016 potrivit cărora „(...) singura componentă a lotului 87 ofertat de contestator, Novobiocina 5 µg/disc, a fost declarată conformă din punct de vedere tehnic. Astfel, în urma testării cu Staphylococcus aureus ATCC 25923 au fost declarate neconforme 9 tipuri de discuri, alte 6 tipuri de discuri au fost respinse în urma testării cu Escherichia coli ATCC 25922, iar restul discurilor au fost declarate neconforme din pricina procedurii de lucru a producătorului care nu este conformă cu normele CLSI (nu se precizează care standard McFarland se foloseşte, nu se poate prepara inoculul prin suspensionare, trebuie incubare stict la 37°C, strict 18 ore)” şi constată că deşi în comunicarea rezultatului procedurii nu au fost făcute referiri exprese cu privire la motivul de respingere pentru fiecare tip de discuri în parte, informaţiile furnizate prin adresa nr. 4354 din 25.03.2016 au fost suficiente în vederea respectării prevederilor art. 207 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv au fost prezentate motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere. Astfel, în condiţiile în care dintre cele 59 de produse ce fac parte din lotul 87 doar un singur produs respectă cerinţele caietului de sarcini, Consiliul constată că, în mod întemeiat, comisia de evaluare a declarat oferta prezentată de ... pentru acest lot ca fiind neconformă, deoarece conformitatea ofertei prezentate pentru un anumit lot depinde de conformitatea fiecărui produs ofertat în parte, în cadrul respectivului lot. În ceea ce priveşte susţinerile contestatorului referitoare la faptul că oferta declarată câştigătoare pentru lotul 87 este inacceptabilă întrucât nu îndeplineşte în tot cerinţele de calificare şi neconformă întrucât produsele ofertate nu corespund prescripţiilor caietului de sarcini, acestea nu vor mai fi 10

analizate de către Consiliu, în condiţiile în care se menţine decizia de respingere a ofertei contestatorului ..., ca neconformă, pentru considerente anterioare din motivare, acesta nemaivâdind un interes legitim în ceea ce priveşte verificarea ofertei desemnată câştigătoare, raportat la condiţiile impuse de legislaţia în materia achiziţiilor publice, respectiv art. 255 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, analiza demersurilor autorităţii contractante în ceea ce priveşte conformitatea ofertei depusă de către ..., declarată câştigătoare a lotului 87, ar fi putut avea loc doar în cazul în care contestatorul ar fi dovedit caracterul admisibil al propriei oferte, relevantă în acest sens fiind şi practica instanţelor judecătoreşti. În acest sens, Consiliul reţine, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012, pronunţată de CURTEA DE APEL CLUJ într-o speţă similară, instanţa a menţionat că “interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie “născut şi actual”), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. Or, după cum s-a arătat, interesul este o condiţie de admitere a oricărui demers judiciar, iar în materia achiziţiilor publice interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către C.N.S.C., nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existenţa unui folos practice ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Raţionamentul de mai sus se regăseşte şi în cadrul jurisprudenţei CURŢII DE APEL ALBA IULIA, care în cadrul deciziei nr. 6087/03.06.2013 a statuat: "(...) este corectă soluţia prin care a fost respinsă, ca lipsită de interes contestaţia în condiţiile în care o eventuală soluţie de admitere a acţiunii nu ar fi în măsură să-i profite în vreun fel petentei (...) De asemenea, o eventuală soluţie de reevaluare a ofertelor nu ar fi în măsură să profite contestatoarei, aceasta neavând şanse reale de a-i fi atribuit contractul de achiziţie publică (...) or, interesul fiind una din condiţiile de exercitare a acţiunii civile, lipsa acestuia determină respingerea contestaţiei ca lipsită de interes. Având în vedere soluţia pronunţată, Consiliul nu mai putea analiza motivele de nelegalitate invocate de contestatoare." Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de ..., în 11

contradictoriu cu ..., procedura de achiziţie publică urmând a fi continuată pentru lotul 87. În conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, decizia este obligatorie. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... Redactată în 4 exemplare originale, conţine 12 (douăsprezece) pagini.

12