Decizie CNSC 311/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 311/C6/351 Data: 02.03.2016 Prin contestaţia nr.4/26.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.5303/29.02.2016, completată cu adresa nr.9/29.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr.5397/29.02.2016, depusă de către TIMIŞ MARIA EXPERT EVALUATOR, cu sediul în Borşa, Str.Vasile Alecsandri nr.74, jud.Maramureş, având C.U.I. 23033171, reprezentată legal prin Timiş Maria, critică raportul procedurii de atribuire şi hotărârea de anulare nr.3375/23.02.2016, emise de REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR- ROMSILVA, prin DIRECŢIA SILVICĂ MARAMUREŞ, cu sediul în Baia Mare, Str.22 Decembrie nr.36, jud.Maramureş, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect „Servicii de reevaluare mijloace fix”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Ia act de renunţarea la soluţionarea contestaţiei depusă de către TIMIŞ MARIA EXPERT EVALUATOR, cu sediul în Borşa, Str.Vasile Alecsandri nr.74, jud.Maramureş, în contradictoriu cu REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR-ROMSILVA, prin DIRECŢIA SILVICĂ MARAMUREŞ, cu sediul în Baia Mare, Str.22 Decembrie nr.36, jud.Maramureş. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./ ......... /......... Data: ......... Prin contestaţia nr. 757/........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2387/........., depusă de către SC ......... SA, Liderul Asocierii ......... SA & ......... SRL, cu sediul în str. ..., judeţ ........., localitatea ........., având număr de înregistrare la Registrul Comerţului ........., şi CUI RO ........., reprezentată prin Director General ..., formulată împotriva adresei 27/27.01.........., emisă de către ......... cu sediul în ........., ..., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de cerere de oferte online fără fază de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........", cod CPV 45233120-6, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii şi a actelor subsecvente; Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de ......... SA în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou Raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SA, în contradictoriu cu .......... Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 757/........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 2387/........., depusă de către ......... SA, Liderul Asocierii ......... SA & ......... SRL, formulată împotriva adresei 27/27.01.........., emisă de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de cerere de oferte online fără fază de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........", cod CPV 45233120-6, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii şi a actelor subsecvente; Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea documentelor depuse de ......... SA în cadrul procedurii şi la emiterea unui nou Raport al procedurii, care să fie conform Deciziei emise de CNSC. În fapt, contestatorul arată că oferta lui a fost respinsă în mod eronat de către autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte primul motiv de respingere a ofertei Asocierii, contestatorul menţionează că, cu respectarea cerinţei III.2.1 A) din fişa de date a achiziţiei, pentru Asociatul ......... SRL a depus în cadrul ofertei Formularul nr. 8, în care a precizat şi asumat îndeplinirea obligaţiilor de plată către bugetele componente ale bugetului general consolidat. Potrivit art. 1 din Legea nr. 69/2010 - Legea responsabilităţii fiscal- bugetare, şi având în vedere definiţia legală a bugetului general consolidat, contestatorul susţine că prezentarea, respectiv însuşirea de către Asociat a prevederilor Formularului 8 trebuie, în considerarea prevederilor art. 34 alin. (1) din HG nr. 925/2006, să reprezinte o certitudine pentru autoritatea contractantă, de îndeplinire de către ofertantul-asociat a obligaţiilor de plată, inclusiv cele aferente sediilor secundare, conform Certificatului Constatator depus. Mai mult, în completarea documentelor existente în ofertă, contestatorul afirmă că a înaintat documente de confirmare. Potrivit documentelor depuse, se dovedeşte că ......... SRL nu are la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor şi nici în prezent, datorii la Bugetele unităţilor administrativ-teritoriale aferente punctelor de lucru/sediilor secundare deţinute conform Certificatului Constatator nr. 485/840/.......... Referitor la acest ultim aspect, contestatorul precizează că susţinerea autorităţii contractante din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, în conformitate cu care îşi justifică decizia de respingere prin faptul că „nu s-a depus iniţial o declaraţie (...)” şi documentele depuse sunt neconcludente, prin prisma faptului că extrasele prezentate sunt scadente perioadei de până la 31 decembrie 2

2015 este contradictorie. Din justificările prezentate se înţelege că motivul respingerii ofertei este: a) Lipsa depunerii iniţiale a vreunui document/declaraţie/certificat, caz în care afirmaţia nu este adevărată, întrucât asociatul ......... SRL a depus Formularul 8, completat prin răspunsul la solicitarea de clarificări, şi/sau b) Documentele depuse nu ar fi fost concludente. In acest caz, având în vedere scopul instituit de legiuitor pentru stabilirea şi îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie (Secţiunea 2, Paragraful I din OUG nr. / 2006), era în spiritul legislaţiei (art. 11 alin. (2) din HG nr. 925/2006) şi a interesului autorităţii pentru o evaluare cat mai corectă, fie să solicite ofertantului asociat clarificarea documentelor prezentate, fie să uzeze de prevederile art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006. Contestatorul invocă în acest sens şi prevederile art. 181 lit. c) din OUG nr. 34/2006. Totodată, pentru susţinerea îndeplinirii de către ......... SRL a cerinţei din fişa de date a achiziţiei, contestatorul invocă prevederile Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie. Referitor la cel de-al doilea motiv de respingere a ofertei Asocierii, contestatorul susţine că, în oferta Asocierii, a depus formularul de contract, conţinând amendamente care nu reprezintă modificări substanţiale ale clauzelor contractuale postate de autoritatea contractantă în SEAP, deci a respectat prevederile fişei de date. Contestatorul arată că, după cum a precizat şi în răspunsul la solicitarea de clarificări, această propunere de modificare reprezintă o reglare din punctul de vedere al proporţionalităţii prestaţiilor, respectiv al penalităţilor percepute. Menţinerea clauzei, fără a lua în calcul amendamentul propus de societate reprezintă un dezavantaj pentru Executant şi nu pentru autoritatea contractantă, suma asupra căreia se percep penalităţile trebuind a fi identică pentru părţi. Având în vedere că, potrivit art. 11.2 din acelaşi formular de contract: In cazul în care achizitorul nu onorează facturile în termen de 28 de zile de la expirarea perioadei convenite, atunci acesta are obligaţia de a plăti, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală din plata neefectuată.. este just şi legal, în considerarea principiului proporţionalităţii, pe care autoritatea contractantă este obligată să îl respecte, perceperea penalităţilor să fie făcută către Executant proporţional cu valoarea lucrărilor neexecutate. Drept urmare, contestatorul consideră că şi-a menţinut, în răspunsul de clarificare transmis, amendamentul referitor la clauza nr. 11.1 din draft- ul de contract şi face precizarea că, a adresat autorităţii contractante rugămintea de a prezenta dezavantajele evidente ale propunerii lui, in cazul acceptării acesteia şi de a dovedi caracterul substanţial al modificării înaintate, dar nu a primit nici un răspuns. 3

Referitor la invocarea de către autoritatea contractantă a definiţiei contractului de achiziţie publică, acesta fiind unul de natura administrativă, putând cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante de către particulari, având în vedere calitatea aparte a beneficiarului şi destinaţia vizând interesul public al contractului, contestatorul precizează că acest fapt nu dă dreptul beneficiarului să impună clauze ce exced limitelor legii, intrând în sfera celor abuzive. Cum este cazul de faţă, actualmente, Asocierea se află într-o situaţie de inferioritate faţă de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte puterea de negociere a modelului de contract. Totodată, contestatorul face o raportare la prevederile Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, art. 1 alin. (1) şi art. 12, şi susţine că „penalitatea în sumă echivalentă cu o cotă procentuală de %, pe fiecare zi de întârziere din preţul contractului” este impusă şi menţinută, ulterior clarificării, în mod nelegal de către autoritatea contractantă, penalitatea putând a fi aplicată doar creanţelor certe, lichide şi exigibile, creanţe în rândul cărora nu intră partea executată, recepţionată şi decontată la timpul convenit prin contract, obiectul penalităţilor de întârziere fiind constituit de partea rămasă de executat din contract şi care a fost executată cu întârziere sau nu a fost executată de către debitorul contractor. Referitor la temeiul de drept al respingerii ofertei asocierii – art. 36 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, contestatorul precizează că, în conformitate cu acest articol, o ofertă este considerată neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective. Se observă astfel că, în textul citat, legiuitorul nu face distincţie după cum propunerile de modificare a clauzelor contractuale stabilite în documentaţia de atribuire sunt clauze obligatorii sau nu. Oricare operator economic poate face propuneri de modificare a clauzelor contractuale, autoritatea contractantă putând să nu le accepte, în cazul în care sunt în mod evident dezavantajoase pentru ea, iar ofertantul nu renunţă la respectivele clauze. Caracterul dezavantajos este stabilit de autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată să îşi motiveze decizia de a nu accepta respectivele clauze. Chiar dacă textul în discuţie nu arată expressis verbis că autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva caracterul evident dezavantajos al obiecţiunilor la contract, este în spiritul întregii ordonanţe de urgenţă şi a principiilor care guvernează această materie că autoritatea contractantă nu acţionează la simpla dorinţă şi la bunul 4

plac al membrilor comisiei de evaluare, fiind obligată, pe parcursul întregii proceduri, să-şi motiveze deciziile. Astfel, simpla afirmaţie nemotivată a membrilor comisiei de evaluare cu privire la caracterul dezavantajos al obiecţiunilor formulate, întemeiat doar pe faptul că ceilalţi ofertanţi au renunţat la obiecţiuni şi, pentru respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei, ar fi necesar să renunţe şi contestatorul, nu concordă cu prevederile legale citate mai sus şi nici cu documentaţia de atribuire. Astfel, contestatorul susţine că, în situaţia în care s-ar admite dreptul autorităţii contractante de a refuza negocierea şi de a respinge oferta ca neconformă, fără nici o justificare obiectivă, fără a o mai supune procesului de evaluare, motivat de aplicarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, se introduce un element de apreciere ce ar deveni discreţionar, aleatoriu, necondiţionat de niciun element obiectiv, având un impact direct asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi utilizării fondurilor publice aflate la dispoziţia autorităţii contractante, generând abuzuri şi deturnând scopurile şi principiile Ordonanţei de urgenţă, în aplicarea principiilor şi scopurilor ordonanţei de urgenţă, pentru asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, motivarea caracterului evident dezavantajos al obiecţiunilor la contract ar fi trebuit să fie obligatorie pentru autoritatea contractantă. Deoarece din adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu şi-a motivat decizia de considerare ca dezavantajoasă a clauzei propuse de Asociere şi nicăieri nu este indicat în documentaţia de atribuire care sunt clauzele contractuale cu caracter substanţial şi a căror modificare ar putea crea un dezavantaj autorităţii contractante, este evidentă, în opinia contestatorului, încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 15 Noul Cod Civil potrivit cărora „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. În ceea ce priveşte aprecierea autorităţii contractante legată de momentul intervenirii modificării propuse, ce ar conduce la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, contestatorul susţine că, aceasta este fără fundament, în considerarea caracterului nesubstanţial al modificării propuse: respectiv valoarea asupra căreia sunt percepute penalităţile. Contestatorul consideră că ar fi putut aprecia ca substanţială o eventuală propunere de modificare a procentului penalităţilor, în sensul solicitării către achizitor a unei cote procentuale inferioare celei percepute executantului. Solicitarea lui de modificare reprezintă o egalitate, un echilibru contractual: cota procentuală identică pentru achizitor şi executant, raportată la aceeaşi valoare - plata neefectuată, respectiv lucrări neexecutate. Pe de altă parte, la fel de just ar fi fost din partea Asocierii să solicite acceptarea următoarei modificări: 5

cota procentuală identică pentru achizitor şi executant, raportată la aceeaşi valoare - preţul contractului, întocmai cum sunt menţionate în prezent în documentaţie penalităţile doar pentru Executant nu şi pentru Achizitor. Referitor la argumentul autorităţii contractante, potrivit căruia ceilalţi participanţi la procedura de atribuire şi-au însuşit clauzele contractuale aşa cum au fost ele formulate, contestatorul consideră că acesta nu este pertinent, întrucât felul în care alţi ofertanţi înţeleg şi aleg să îşi exercite dreptul de a modifica/ negocia contractele de achiziţie publică nu reprezintă un criteriu, conform legislaţiei achiziţiilor publice, libertatea contractuală fiind un drept ce nu poate fi îngrădit/restricţionat Asocierii prin simpla neexercitare a acestuia de către alţi participanţi la procedura de atribuire. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 2633/.........-........./........., Consiliul solicită autorităţii contractante transmiterea dosarului achiziţiei publice şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. ........., 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 1000/........., înregistrată la CNSC cu nr. 3617/........., autoritatea contractantă transmite punctul de vedere faţă de contestaţia depusă şi actele solicitate. În fapt, autoritatea contractantă arată că a organizat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin cerere de oferta - online - având ca obiect „.........”, cod CPV 45233120-6 Lucrări de constructii de drumuri (Rev.2). Documentaţia de atribuire a fost publicată în SEAP prin intermediul invitaţiei de participare nr. ......... din ......... cu data depunerii ofertelor în ........., ora 15:00. Până la data de ........., ora 15:00, au fost depuse prin mijloace electronice - online 2 oferte conţinând documente semnate cu semnătură electronica extinsă, respectiv cea depusa de SC ...SRL Huşi şi cea depusă de Asocierea SC ......... SA ......... & SC ......... SRL .......... In urma procesului de evaluare a ofertelor, conform Raportului procedurii de atribuire nr. 26 din 26.01.........., s-a hotărât respingerea ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei depuse de contestator. Oferta declarată câştigătoare a fost cea depusă de SC ...SRL Huşi. În ceea ce priveşte motivele invocate de contestator, referitoare la îndeplinirea cerinţei de calificare privind dovezile achitării obligaţiilor de plată la bugetele componente ale bugetului general consolidat pentru toate punctele de lucru / sediile secundare aferente lunii anterioare celei pentru care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă arată că, conform Documentaţiei de atribuire, III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, s-a solicitat depunerea unei Declaraţii privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG 34/2006, completare Formular 8. Se vor depune certificate 6

fiscale în original / copie legalizata / simpla certificată „conform cu originalul" care să ateste că ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor. In măsura în care procedura de emitere a acestor certificate nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, operatorii economici pot depune o declaraţie pe proprie răspundere potrivit art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006. Ofertantul prezintă la pag. 11 - 12 în cadrul documentelor de calificare o Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 - Formular nr. 8, în original, semnată de reprezentantul împuternicit al ofertantului. Ofertantul prezintă la pag. 13 -14, Certificatul de atestare fiscală nr. 111626/......... emis de ANAF prezentat în copie conform cu originalul din care rezultă că la data de 30.11.2015 nu are datorii la bugetul general consolidat. Ofertantul prezintă la pag. 15 Certificatul de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale nr. 439648/22.12.2015 pentru sediul ofertantului şi punctul de lucru din Mun. ......... emise de Mun. ........., din care rezultă că nu are obligaţii scadente la plată la data de 31.12.2015, prezentate în copie conform cu originalul. Ofertantul asociat prezintă la pag. 169-170 Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. 34/2006 Formular nr. 8, în original, semnată de reprezentantul împuternicit al asociatului. Ofertantul asociat prezintă la pag. 171 - 173, Certificatul de atestare fiscală nr. 107952/16.12.2015 emis de ANAF prezentat în copie conform cu originalul din care rezultă că la data de 30.11.2015 asociatul SC ......... SRL are datorii la bugetul general consolidat în sumă de 2.706.964, fiind declarat în procedura de insolvenţă. Din documentele prezentate la pag. ......... - 196, rezultă ca ofertantul asociat nu are datorii scadente după deschiderea procedurii de insolvenţă în data de 10.11.2014. Ofertantul asociat prezintă la pag. 197 Certificatul de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale nr. 437797 / 11.12.2015 pentru sediul ofertantului şi punctele de lucru situate în Mun. ......... şi emise de Mun. ........., din care rezultă că nu are obligaţii scadente la plată la data de 31.12.2015, prezentate în copie conform cu originalul. Din certificatul constatator nr. 485840/ ......... rezultă că asociatul SC ......... SRL deţine sedii/secundare /puncte de lucru şi în: ..... pentru care nu au fost depuse certificate fiscale de atestare a taxelor şi impozitelor locale. Autoritatea contractantă susţine că a solicitat clarificări prin adresa nr. 15 din 11.01.........., cu termen de răspuns în data de 13.01.........., ora 11:00: „Având în vedere că în cadrul Declaraţiei privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. 34/2006 Formular nr. 8, prezentata de dvs. la pag. 169 - 170 in cadrul doc. de calificare precizaţi că v-aţi îndeplinit obligaţiile de plată către bugetele componente ale bugetelor generale consolidate, iar dvs. aţi prezentat doar certificatul de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale nr. 437797/ 7

11.12.2015 care atestă îndeplinirea cerinţei doar pentru o parte din sediile secundare/punctele de lucru identificate conform certificatului constatator nr. 485840 / ........., vă rugăm să justificaţi unde se regăsesc în oferta dvs. certificatele de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru punctele de lucru situate în: .. ... - Judeţul .........”, la care contestatorul, a răspuns în termenul indicat prin adresa nr. 288 din 13.01.......... că, potrivit Legii nr. 69/2010 privind responsabilitatea fiscal - bugetara, prin bugetul general consolidat se înţelege ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, incluzând aici şi bugetul general centralizat al unităţilor administrativ - teritoriale. Astfel, ofertantul menţionează că, prin prezentarea formularului nr. 8 - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006, acesta şi-a îndeplinit obligaţiile de plată aferente sediilor secundare. De asemenea, ofertantul depune o serie de documente (extrase de cont, contracte de închiriere) precizând că aceste documente dovedesc că SC ......... SRL nu are datorii către bugetele locale aferente sediilor secundare la nivelul lunii anterioare lunii depunerii ofertelor şi nici în prezent. Se menţionează că prezentul răspuns la clarificări este de fapt o declaraţie pe proprie răspundere şi că în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011: „autoritatea contractantă va lua în considerare atât declaraţia pe propria răspundere, cât şi acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor şi, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date”. Analizând atât informaţiile prezentate iniţial în documentele de calificare cât şi răspunsul la clarificări, raportat la cerinţa de calificare, a constatat că pentru îndeplinirea cerinţei, operatorii economici aveau obligaţia să prezinte ori certificatul/ele de atestare a plăţii obligaţiilor de plată la bugetele componente ale bugetului general consolidat, ţinând cont că documentul suport ce atestă îndeplinirea cerinţei privind taxele şi impozitele prin raportare la luna anterioară nu pot fi emise în primele 5-6 zile lucrătoare ale lunii curente, ori în măsura în care procedura de emitere a acestor certificate nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, să depună o declaraţie pe proprie răspundere potrivit art. 11 alin (4) din HG nr. 925/2006. De asemenea, comisia a reţinut faptul că, în conformitate cu prevederile art. 3, pct. 2 din Legea nr. 69/2010 a responsabilităţii fiscal – bugetare, definiţia bugetului general consolidat prevăzut in formularul nr. 8 - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG 34/2006 este: - ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, incluzând bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetul general centralizat al unităţilor administrativ - teritoriale, bugetul Trezoreriei Statului, bugetele instituţiilor publice autonome, bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, din bugetul 8

asigurărilor sociale de stat şi din bugetele fondurilor speciale, după caz, bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii, bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garantate de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul fondurilor externe nerambursabile, precum şi al altor entităţi clasificate în administraţia publică, agregate, consolidate şi ajustate conform Regulamentului (UE) nr. 549/2013 pentru a forma un întreg. De asemenea, comisia a reţinut că, potrivit art. 9 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011: „(1) Cerinţele referitoare la obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat sunt considerate ca fiind îndeplinite în măsura în care operatorii economici prezintă înlesniri la plată de genul eşalonărilor sau compensărilor, aprobate de către organele competente în domeniu. (2) Raportarea se va face la inexistenţa datoriilor faţă de bugetul general consolidat, ia o dată corelată cu termenul legal al scadenţei de plată şi nu ia termenul de valabilitate al documentului la data depunerii sau deschiderii ofertelor. (3) în situaţiile de la art. 11 alin. (4) şi (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare ia atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în considerare, la verificarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind plata de către ofertant a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale, atât declaraţia pe propria răspundere prin care se confirmă îndeplinirea cerinţei, cât şi acele certificate de atestare fiscală prezentate de ofertant în urma solicitării primite din partea autorităţii contractante, chiar dacă acestea sunt emise de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor şi, eventual, atestă lipsa datoriilor ulterior respectivei date”. Autoritatea contractantă a reţinut că ofertantul nu îndeplineşte cerinţa de calificare, întrucât acesta nu a depus iniţial în documentele de calificare niciun certificat fiscal care să ateste achitarea obligaţiilor de plata către bugetele generale ale administraţiilor publice locale, parte ale bugetului general consolidat, pentru punctele de lucru / sediile secundare situate în: ... identificate conform certificatului constatator nr. 485840 / .......... Totodată, ofertantul nu a depus nici declaraţie pe proprie răspundere potrivit art. 11 alin (4) din HG nr. 925/2006. Prin răspunsul său la clarificări, ofertantul precizează în susţinerea îndeplinirii cerinţei că însuşi răspunsul la clarificări este o declaraţie pe proprie răspundere şi astfel s-ar încadra în prevederile Ordinului 509/2011, dar comisia de evaluare nu poate reţine aceste afirmaţii întrucât, pe de o parte, răspunsul la clarificări nu poate fi asimilat cu o 9

declaraţie pe proprie răspundere, aşa cum este precizat la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 iar, pe de altă parte, acceptarea unor eventuale certificate fiscale emise după data depunerii ofertelor se poate face numai în condiţiile art. 9 din Ordinul nr. 509/2011, aspect care la fel nu poate fi reţinut, întrucât ofertantul nu a depus iniţial în documentele de calificare o declaraţie pe proprie răspundere precum că ar îndeplini această cerință de calificare şi nu pot fi luate în calcul nici extrasele de cont depuse cu ocazia răspunsului la clarificări, deoarece acestea nu pot fi asimilate certificatelor fiscale şi nu atestă în mod concludent achitarea tuturor obligaţiilor fiscale pentru sediile secundare aferente lunii anterioare depunerii ofertelor. Spre exemplu: toate extrasele de cont prezentate sunt scadente perioadei de până la 31 martie 2015, cu excepţia unui singur extras de cont emis în luna decembrie 2015. Contestatorul face o confuzie gravă între ceea ce înseamnă declaraţia pe proprie răspundere, prevăzută la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 şi răspunsul la clarificările solicitate, pe care contestatarul o consideră ca fiind o declaraţie pe proprie răspundere, ceea ce nu poate fi acceptat potrivit art. 11 alin. (4) din HG 925/2006. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că, contestatorul afirmă în mod eronat că a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare în ceea ce priveşte lipsa datoriilor la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor deoarece, în răspunsul său la clarificări, a depus o serie de extrase de cont care nu pot fi asimilate certificatelor fiscale, aşa cum s-a solicitat şi nici nu reiese în mod concludent lipsa datoriilor la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor pentru toate sediile secundare / punctele de lucru ale ofertantului asociat De altfel, se observă că acesta a depus certificatele fiscale doar pentru sediul social. Autoritatea contractanta susţine că are dreptul şi nu obligaţia de a solicita clarificări, iar comisia de evaluare a ofertelor a dat dovada de un interes proactiv solicitând clarificări contestatorului. Autoritatea contractantă afirmă că, contestatorul nu a contestat conţinutul solicitărilor de clarificări, şi afirmă că, prin depunerea răspunsului la solicitările de clarificări, operatorul economic şi-a însuşit conţinutul solicitării de clarificări, răspunzând în termenul precizat de către autoritatea contractantă. Prin necontestarea în termen a solicitării de clarificări, aceasta şi-a căpătat forţa obligatorie atât faţă de autoritatea contractantă cât şi faţă de contestator. Autoritatea contractantă consideră că a respectat principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, respectiv cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii, prevederile art. 201 din OUG nr. 34/2006 precum şi art. 207 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. 10

În ceea ce priveşte motivele invocate de contestator, referitoare la propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, acestea sunt netemeinice şi nelegale, în opinia autorităţii contractante, deoarece: - autoritatea contractantă a solicitat prin documentaţia de atribuire - fişa de date a achiziţiei la cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei prezentarea de către ofertanţi a formularului de contract propus, semnat şi ştampilat de ofertant, însoţit de eventuale propuneri de modificare a clauzelor contractuale specifice, propuneri care se vor accepta numai în măsura în care acestea nu vor fi, în mod evident, dezavantajoase pentru autoritatea contractantă; - la pag. 704 - 712, ofertantul prezintă în cadrul propunerii tehnice formularul de contract propus, semnat şi stampilat de ofertant cu formularea unor amendamente. Dacă amendamentele propuse de ofertant asupra clauzelor specifice au fost acceptate, acestea fiind de fapt prevăzute în acte normative, în ceea ce priveşte amendamentul propus la art. 11.1, clauza care face parte din clauzele obligatorii, neamendabile, comisia a stabilit solicitarea de clarificări ofertantului de renunţare la amendamentul propus, respectiv, „Având în vedere că oferta tehnică conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, şi care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, vă rugăm să precizaţi dacă menţineţi sau nu amendamentul referitor la clauza nr. 11.1 propus în draft-ul de contract, ţinând cont de prevederile art. 36 alin. (2) lit. b). din HG 925/2006”, ofertantul răspunzând solicitării, prin adresa nr. 530 din 21.01.........., în care precizează că, în ofertă, a depus formularul de contract, conţinând amendamente care nu reprezintă modificări substanţiale ale clauzelor contractuale. Ofertantul menţionează că amendamentul 11.1 reprezintă o reglare din punct de vedere al proporţionalităţii prestaţiilor, respectiv al penalităţilor percepute. Menţinerea clauzei reprezintă un dezavantaj pentru executant, suma asupra căreia se percep penalităţile trebuie să fie identică pentru părţi. Având în vedere că art. 11.2 este just şi legal, în considerarea principiului proporţionalităţii, autoritatea contractantă trebuie să perceapă penalităţi executantului proporţional cu valoarea lucrărilor neexecutate. Drept urmare, ofertantul îşi menţine amendamentul referitor la clauza 11. 1 care precizează: „în cazul în care, din vina sa exclusivă, executantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract într-o perioadă de ... zile, atunci achizitorul este îndreptăţit de a deduce din preţul contractului, ca penalităţi, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală din valoarea lucrărilor neexecutate”. De asemenea, ofertantul mai menţionează că doreşte detalierea dezavantajelor produse de amendamentul propus şi să precizeze autoritatea contractantă că amendamentul propus reprezintă o modificare substanţială a 11

contractului. Comisia de evaluare, analizând informaţiile prezentate iniţial în propunerea tehnică precum şi răspunsul la clarificări constată că oferta este neconformă întrucât conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective. În primul rând Comisia a reţinut in analiza sa următoarele: i. OUG nr. 34/2006: art. 170: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire [...]"; art. 171: „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă”; ii. La cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei din cadrul Fişei de date a achiziţiei s-a menţionat în mod evident că eventualele propuneri de modificare a clauzelor contractuale se fac la clauzele specifice şi acestea se vor accepta numai în măsura în care acestea nu vor fi, în mod evident, dezavantajoase pentru autoritatea contractantă; iii. Conform art. 36 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare a informat ofertantul cu privire la renunţarea amendamentului propus la clauza 11.1, acesta fiind, pe de o parte, dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă, iar pe de altă parte clauza nu poate fi modificată, aceasta făcând parte din clauzele obligatorii de respectat şi pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire; iv. Conform Circularei BNR nr. ......... din 06.05.2015 nivelul ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României este de 1,75% pe an, iar conform Legii 72 din 2013, art. 20 alin. (2*1): „în raporturile dintre profesionişti şi între aceştia şi autorităţile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă plus 8 puncte procentuale"; v. Conform OUG nr. 34/2006 art. 3 lit. f), în vederea respectării principiilor achiziţiilor publice, trebuie avut în vedere faptul că un contract de achiziţii publice este asimilat unui act administrativ, trebuie să se întemeieze pe prezumţia de responsabilitate şi executare a contractului de către părţi, precum şi faptul că principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public, astfel că orice propuneri care urmăresc modificarea unei clauze obligatorii privind diminuarea răspunderii pentru neexecutarea obligaţiilor executantului în detrimentul interesului public sunt în mod evident clauze dezavantajoase pentru autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă consideră că contestatorul este în eroare când afirmă că formularul său de contract propus conţine amendamente care nu reprezintă modificări substanţiale ale clauzelor contractuale şi că 12

amendamentul 11.1 reprezintă o reglare din punct de vedere al proporţionalităţii prestator, respectiv al penalităţilor percepute, deoarece în acest moment al procedurii nu se vorbeşte de „modificări substanţiale ale clauzelor contractuale” care se referă la contractele deja atribuite , ci despre respectarea unei documentaţii de atribuire prin care s-a stabilit clauze obligatorii în formularul de contract şi care nu pot fi modificate. Legislaţia în materia achiziţiilor publice se referă la faptul că o ofertă care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale la momentul depunerii ofertei faţă de clauzele stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire şi care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective, autoritatea contractanta este obligată să respingă oferta acestuia. Propunerea ofertantului privind amendarea clauzei obligatorii 11.1 este evident dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă întrucât priveşte diminuarea răspunderii executantului în cazul neexecutării contractului. Luând în considerare faptul că, în opinia sa, autoritatea contractantă a întreprins toate diligenţele pentru clarificarea amendamentelor la clauzele contractuale, acestea fiind obligatorii acceptate de finanţator şi însuşite de autoritatea contractantă, nu pot fi acceptate amendamentele la contract deoarece acestea sunt dezavantajoase pentru autoritatea contractantă aşa cum s-a detaliat mai sus. Potenţialii ofertanţi aveau posibilitatea de a clarifica clauzele contractuale înainte de termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor şi de a conveni împreună cu autoritatea contractantă, respectiv finanţatorul investiţiei asupra eventualelor „reglări” asupra conţinutului clauzelor contractuale şi a dezavantajelor pe care le implică acestea. Modificarea clauzelor contractuale în acest moment ar conduce la încălcarea principiilor tratamentului egal şi nediscriminării faţă de toţi participanţii la procedura de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 2 lit. a) şi b) din OUG nr. 34/2006. Operatorii economici nu pot să prevadă în oferta lor alte condiţii contractuale decât cele ce, prin neatacare în termenul legal, sunt opozabile tuturor (inclusiv autorităţii contractante). De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că nu se poate vorbi despre un „principiu al proporţionalităţii prestaţiilor”, întrucât atâta timp cât fiecare parte are obligaţiile şi răspunderile sale, neîndeplinirea acestora se penalizează cu aceeaşi dobândă penalizatoare, dar pentru obligaţii şi prestaţii diferite. În cea ce priveşte penalităţile, acestea sunt proporţionale pentru fiecare parte, respectiv conform prevederilor legale dobânda penalizatoare este egală pentru fiecare parte şi se calculează ca „nivelul ratei dobânzii de referinţă (1,75%/an) plus 8 puncte procentuale / an”. 13

De asemenea, autoritatea contractantă arată că, deoarece ceilalţi participanţi la procedură şi-au însuşit clauzele contractuale aşa cum au fost ele formulate în documentaţia de atribuire, iar contractul care urmează să fie atribuit urmăreşte realizarea unui interes public, în eventualitatea acceptării de către autoritatea contractantă a amendamentului de modificare a clauzei 11.1 propusă de către contestator, aceasta ar încălca principiul tratamentului egal, conducând la favorizarea Asocierii în detrimentul celorlalţi participanţi la procedura precum şi a interesului public. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte online”, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........”, cod CPV 45233120-6. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr. ........./........., potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de 4.092.631.6 RON, criteriul de atribuire stabilit este „preţul cel mai scăzut”. S-a constituit garanţia de bună conduită în valoare de 40.926.32 lei. Prin contestaţia ce formează obiectul prezentului dosar, formulată de SC ......... SA se contestă comunicarea rezultatului procedurii emisă de ......... prin care oferta sa a fost respinsă inacceptabilă şi neconformă. Având a verifica temeinicia deciziei autorităţii contractante, Consiliul reţine următoarele: În cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat: - la cap. III.2.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului ca şi cerinţe obligatorii următoarele: „2. Ofertantul nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Se va completa şi depune Declaraţia – Formular nr. 8. (…) Se vor depune certificate fiscale în original/copie legalizată/simplă certificată „conform cu originalul” care să ateste ca ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor. În măsura în care procedura de emitere a acestor certificate nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, operatorii economici pot depune o declaraţie pe proprie răspundere potrivit art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 (se va avea în vedere că documentul suport ce atestă îndeplinirea cerinţei privind taxele şi impozitele prin raportare la luna anterioara nu pot fi emise în primele 5-6 zile lucrătoare ale lunii curente.” - la cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, autoritatea contractantă a solicitat „Se va depune formularul de contract propus, semnat şi 14

ştampilat de ofertant, însoţit de eventuale propuneri de modificare a clauzelor contractuale specifice, propuneri care se vor accepta numai în masura în care acestea nu vor fi, în mod evident, dezavantajoase pentru autoritatea contractanta”. - la cap. VI.3) ALTE INFORMATII „Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare stabilite prin prezenta fişa de date, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare respective, astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantitaţi sau altele asemenea. Se va completa şi se va depune Formularul nr.23. În cazul în care va uza de dreptul mai sus menţionat, ofertantul are obligaţia de a prezenta documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, în urma unei solicitări scrise din partea autorităţii contractante, în termenul prevăzut în conţinutul acesteia, care nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare.” Analizând cerinţa de calificare referitoare la certificatele fiscale astfel cum a fost impusă de către autoritatea contractantă, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că doreşte ca ofertanţii să nu aibă niciun fel datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor, sens în care a solicitat documente justificative, respectiv depunerea certificatelor fiscale. Potrivit art. 3 din Legea nr. 69/2010 „bugetul general consolidat” reprezintă „ansamblul bugetelor componente ale sistemului bugetar, incluzând bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetul general centralizat al unităţilor administrativ-teritoriale, bugetul Trezoreriei Statului, bugetele instituţiilor publice autonome, bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, din bugetul asigurărilor sociale de stat şi din bugetele fondurilor speciale, după caz, bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii, bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garantate de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul fondurilor externe nerambursabile, precum şi al altor entităţi clasificate în administraţia publică, agregate, consolidate şi ajustate conform Regulamentului (UE) nr. 549/2013 pentru a forma un întreg”, coroborat cu cerinţa de calificare astfel cum a fost formulată de către autoritatea contractantă şi acceptată de către operatorii economici ofertanţi (nefiind contestată în termenul legal) rezultă „ipso facto” că aceştia trebuiau să depună înscrisuri/certificate 15

din care să rezultă că nu au datori nici la bugetul de stat nici la bugetele locale. Potrivit prevederilor din Codul de procedură fiscală, în vigoare atât la data iniţierii procedurii cât şi la data depunerii ofertelor: - Art. 112 „certificatul de atestare fiscală se emite de organul fiscal competent la solicitarea contribuabililor. Certificatul se emite şi din oficiu sau la solicitarea altor autorităţi publice, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de reglementările legale în vigoare. Prevederile art. 11 se aplică în mod corespunzător. Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidenţa pe plătitor a organului fiscal competent şi cuprinde creanţele fiscale exigibile, existente în sold în ultima zi a lunii anterioare depunerii cererii, denumită lună de referinţă, şi neachitate până la data eliberării acestuia. În situaţia în care se emit certificate de atestare fiscală în primele 5 zile lucrătoare ale lunii, acestea vor cuprinde creanţele fiscale exigibile, existente în sold la sfârşitul lunii anterioare lunii de referinţă şi neachitate până la data eliberării acestora”. - Art. 113 „certificatul de atestare fiscală se emite de organul fiscal competent al autorităţii administraţiei publice locale, la solicitarea contribuabilului sau a notarului, respectiv a împuternicitului acestuia, conform delegării date de către contribuabil. Certificatul de atestare fiscală se eliberează pe baza datelor cuprinse în evidenţa pe plătitor a organului fiscal competent şi cuprinde creanţele fiscale exigibile, existente în sold în prima zi a lunii următoare depunerii cererii.” Pentru îndeplinirea acestei cerinţe, exprese şi imperative, asocierea ofertantă a cărui lider este SC ......... SA a ales, din proprie voinţă, să depună următoarele înscrisuri: - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 – formular nr. 8 – pentru SC ......... SA – filele 11- 12 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL; - Certificat de atestare fiscală nr. 111626/......... emis de ANAF – Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice ......... – Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice ......... pentru SC ......... SA – filele 13-14 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Certificat de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale în cazul persoanelor juridice nr. 439648/22.12.2015 emis de Primăria Mun. ......... – pentru SC ......... SA – fila 15 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006 – formular nr. 8 – pentru SC ......... SRL – filele 16

169-170 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL; - Certificat de atestare fiscală nr. 107952/16.12.2015 emis de ANAF – Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili pentru SC ......... SRL – filele 171-173 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Certificat de atestare fiscală nr. 23669/19.03.2015 emis de ANAF – Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili pentru SC ......... SRL – filele .........-176 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Contestaţia depusă la Tribunalul ......... – filele 177-179 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Adresa nr. 2910/27.02.2015 – emisă de SC ......... SRL către ANAF - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili – filele .........-181 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Extras din Decizia CNSC nr. 283/C2/170/11.03.2015 – filele 182-185 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Cerere de înscriere a creanţei ANAF şi diverse înscrisuri – filele 186- 196 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL; - Certificat de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale în cazul persoanelor juridice nr. 437797/11.12.2015 emis de Primăria Mun. ......... – pentru SC ......... SRL – fila 197 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL. Analizând aceste înscrisuri coroborat cu certificatul constatator nr. 485840/......... emis de ONRC pentru SC ......... SRL (aflat la filele 202- 210 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL), cu înscrisul intitulat „Furnizare informaţii extinse” nr. 485874/......... emis de ONRC pentru SC ......... SRL (aflat la filele 211- 233 din dosarul Documente de Calificare depus de asocierea SC ......... SA - ......... SRL) şi cu cerinţa de calificare antemenţionată rezultă că asociatul ofertant SC ......... SRL are deschise puncte de lucru în Comuna ... Judeţul ........., ... pentru care nu a depus niciun certificat de atestare fiscală emis de organul fiscal competent al autorităţii administraţiei publice locale, sau vreun alt înscris din care să rezultă că nu are obligaţii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor către bugetul local, buget care este inclus în cadrul bugetul general consolidat. Aceste aspecte au fost corect şi legal reţinute de către autoritatea contractantă în cadrul procesului verbal nr. 1 al şedinţei de evaluare a ofertelor înregistrat cu nr. 14 din 11.01.........., motiv pentru care a solicitat prin adresa nr. 15/11.01.......... asocierii SC ......... SA – 17

SC ......... SRL să justifice „unde se regăsesc în oferta sa certificatele de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru punctele de lucru situate în .. - Judeţul .........”. Prin adresa nr. 288/13.01.........., asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL răspunde în sensul că „prin prezentarea formularului 8 şi-a îndeplinit obligaţiile de plată inclusiv cele aferente sediilor secundare, conform certificatului constatator depus. (…) În acest sens, prezenta adresă reprezintă o declaraţie pe proprie răspundere de confirmare a îndeplinirii cerinţei de calificare”. Urmare a analizării acestui răspuns, comisia de evaluare încheie procesul verbal nr. 2 al şedinţei de evaluare a ofertelor înregistrat cu nr. 16 din 15.01.......... prin care în mod corect consideră că asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL nu a îndeplinit cerinţa în discuţie. În soluţionare, Consiliul reţine că în cazul în care cerinţele prevăzute în fişa de date a achiziţiei nu erau justificate tehnic, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii sau ca urmare a interpretării eronate a unor articole din OUG nr. 34/2006, orice operator economic putea solicita, autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. ......... din OUG nr. 34/2006 sau putea contesta respectivele cerinţe de calificare în termenul legal potrivit art. 255 coroborat cu art. 2562 din acelaşi act normativ. Prin depunerea ofertei, asocierea contestatoare şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi depunerea certificatelor fiscale care să ateste ca ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor care cuprinde şi bugetele locale. Autoritatea contractantă nu a limitat, în cadrul fişei de date, demonstrarea lipsei datoriilor la bugetul local aferente doar sediului social, de unde rezultă că operatorii economici aveau obligaţia de a depune înscrisuri doveditoare emise de organele fiscale competente al autorităţilor administraţiei publice locale atât unde are sediul social cât şi unde are deschise puncte de lucru. Ofertantul are obligaţia, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Referitor la criticile cu privire la modificarea clauzelor contractuale, Consiliul reţine faptul că, autoritatea contractantă în mod expres şi imperativ a menţinat că cadrul fişei de date că acceptă propuneri de modificare doar a clauzelor contractuale specifice. Cu toate acestea, asocierea contestatoare a ales prin propria manifestare de voinţă ca în cadrul ofertei să introducă şi o propunere de modificare a clauzelor contractuale aferente art. 11.1 din modelul de contract anexat documentaţiei de atribuire, articol care se regăseşte în cadrul capitolului „Clauze obligatorii”. 18

Urmare a analizării ofertei depuse de către asocierea SC ......... SA – SC ......... SRL, expertul cooptat întocmeşte raportul de specialitate nr. ........./18.01.......... prin care recomandă comisiei de evaluare solicitarea de clarificări cu privire la acest aspect, recomandare însuşită şi acceptată de către autoritatea contractantă în cadrul procesului verbal nr. 3 al şedinţei de evaluare a ofertelor înregistrat cu nr. 18 din 19.01.......... şi concretizată prin adresa nr. 19/19.01.......... prin care clarificări în sensul „având în vedere că oferta tehnică conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire şi care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, vă rugăm să precizaţi dacă menţineţi sau nu amendamentul referitor la clauza nr. 11.1 propus în draftul de contract”. Prin adresa nr. 530/21.01.........., asocierea contestatoare răspunde în sensul că „a depus formularul de contract, conţinând amendamente care nu reprezintă modificări substanţiale ale clauzelor contractuale (…) în ceea ce priveşte amendamentul clauzei 11.1 din formularul de contract (…) acesta reprezintă o reglare din punct de vedere al proporţionalităţii prestaţiilor respectiv a penalităţilor percepute (…) Drept urmare, ne meţinem amendamentul referitor la clauza nr. 11.1 din draftul de contract”. Faţă de aceste aspecte, Consiliul reţine faptul că autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire modificarea contractului în mod corect şi legale iar verificarea răspunsurilor a fost efectuată cu rigurozitatea impusă de propria documentaţie de atribuire. Faţă de aceste aspecte, Consiliul constată faptul că asocierea contestatoare nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor exprese, impuse de către însăşi autoritatea contractantă în cadrul fişei de date a achiziţiei, respectiv: o Depunerea de certificate fiscale în original/copie legalizată/simplă certificată „conform cu originalul” care să ateste ca ofertantul nu are datorii la bugetul general consolidat scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită pentru depunerea ofertelor o propuneri de modificare a clauzelor contractuale specifice. Consiliul reţine că asocierea contestatoare a ales, prin propria voinţă, să nu depună niciun înscris din care să rezulte că nu are datorii la bugetele locale unde are deschise puncte de lucru asociatul ofertant SC ......... SRL şi în acelaşi timp a ales să propună modificarea unor clauze obligatorii şi nu specifice astfel cum a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire fiind în deplină cunoştinţă că nu va putea depune aceste documente ulterior, asumându-şi implicit şi riscurile care urmau a fi produse. 19

Consiliul nu poate reţine nici susţinerile contestatorului formulate în cadrul contestaţiei cu privire la faptul că: - „prin prezentarea formularului nr. 8 (n.n. Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006) şi-a îndeplinit obligaţiile de plată inclusiv cele aferente sediilor secundare, conform certificatului constatator depus. (…) În acest sens, prezenta adresă reprezintă o declaraţie pe proprie răspundere de confirmare a îndeplinirii cerinţei de calificare”, motivat de faptul că această declaraţie a fost depusă de SC ......... SRL pentru îndeplinirea cerinţei de calificare obligatorii nr. 2 alin. 1 nu pentru îndeplinirea cerinţei nr. 2 alin. (2) expres şi imperativ solicitată de autoritatea contractantă; declaraţia pe proprie răspundere privind neîncadrarea în dispoziţiile art. 181 din OUG nr. 34/2006 nu poate fi asimilate, nici confundată şi nu poate ţine locul declaraţiei întocmită potrivit art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 care este însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe. Mai mult, cerinţele de calificare impuse în cadrul fişei de date astfel cum au fost ele formulate la cap. III.2.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului sunt cerinţe cumulative şi nu alternative. De asemenea, nici răspunsul la solicitarea de clarificări nu poate ţine locul declaraţiei întocmită potrivit art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 care este însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe, motivat de faptul că aceasta a fost depusă la autoritatea contractantă ulterior momentului depunerii ofertelor şi nu anterior aşa cum prevede legiuitorul în situaţia în care ofertantul alege să depună iniţial o declaraţie însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe. Contestatorul a cunoscut toate aceste aspecte, având în vedere faptul că în cadrul fişei de date autoritatea contractantă a subliniat atât la cap. III.2.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului cât şi la cap. VI.3) ALTE INFORMATII modul în care ofertanţii pot demonstra îndeplinirea cerinţelor de calificare. - „în ceea ce priveşte amendamentul clauzei 11.1 din formularul de contract (…) acesta reprezintă o reglare din punct de vedere al proporţionalităţii prestaţiilor respectiv a penalităţilor percepute (…) Drept urmare, ne meţinem amendamentul referitor la clauza nr. 11.1 din draftul de contract” având în vedere pe de o parte că a cunoscut că autoritatea contractantă a lăsat posibilitatea de a propune clauze de modificare doar pentru cele care se regăsesc la cap. „clauze specifice”, clauza 11.1 regăsindu-se la cap. „Clauze obligatorii” iar pe de altă parte asocierea contestatoare a avut 20

cunoştinţă despre conţinutul neproporţional al acestei clauze încă de la data iniţierii în SEAP a procedurii, respectiv data de ........., conţinut necontestat în termenul legal şi asumat implicit. Faţă de aceste aspecte Consiliul reţine pe de o parte faptul că riscul întocmirii ofertelor (depunerea unor înscrisuri într-o anumită formă şi nedepunere altora) cade în sarcina operatorului economic el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii ca inacceptabilă şi/sau neconformă a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” iar pe de altă parte autoritatea contractantă a menţionat în mod expres atât cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească. În cazul în care o ofertă nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4) – (5) documente relevante în aceste sens este considerată, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din acelaşi act normativ doar „ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire”. Comisia de evaluare are obligaţia, conform art. 81 din HG nr. 925/2006 de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. În cazul în care cerinţele prevăzute în fişei de date a achiziţiei nu erau justificate, sau dacă considera că autoritatea contractantă a inclus cerinţe contradictorii/eronate/ambiguu formulate / neproporţionale, contestatorul putea solicita, autorităţii contractante clarificări, în temeiul dispoziţiilor art. ......... din OUG nr. 34/2006 sau putea formula notificare în temeiul prevederilor art. 2561 din OUG nr. 34/2006, acţiune/manifestare de voinţă gratuită şi care ar fi putut determina autoritatea contractantă, dacă considera necesar, să ia măsuri de remediere sau putea contesta respectivele specificaţii tehnice în termenul legal potrivit art. 255 coroborat cu art. 2562 din acelaşi act normativ. Prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fişei de date a achiziţiei, motiv pentru care avea obligaţia, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. În aceste condiţii, comisia de evaluare nu avea dreptul să solicite clarificări aşa cum în mod eronat susţine contestatorul având în vedere următoarele aspecte: - prin articolul unic pct. 46 din HG nr. 834/2009, art. 77 din HG nr. 925/2006 a fost abrogat; 21

- prin depunerea înscrisurilor în altă formă decât cea solicitată în documentaţia de atribuire şi nedepunerea altora deşi au fost solicitate în mod expres şi imperativ de autoritatea contractantă, contestatorul nu poate să impună ca autoritatea contractantă să fie obligată să solicite clarificări în condiţiile în care legiuitorul reglementează în mod expres şi imperativ un drept de solicitare de clarificări ale documentelor existente de care poate uza dacă doreşte/consideră necesar autoritatea contractantă şi nu o obligaţie, conform art. 35 din HG nr. 925/2006; - aşa cum a fost reţinut anterior riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic. Având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din HG nr. 925/2006, respectiv „în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte” Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au ţinut cont de cerinţele obligatorii solicitate prin fişa de date a achiziţiei. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie în etapa de evaluare/verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 respectiv cel a nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii. Astfel, Consiliul constată că potrivit prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are dreptul doar de a solicita clarificări sau completări ale documentelor prezentate de ofertanţi pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare. Situaţia supusă soluţionării nu poate fi încadrată în categoria clarificărilor sau completărilor antemenţionate, datorită considerentelor anterior reţinute de Consiliul. Mai mult prin abrogarea art. 77 şi introducerea unei noi prevederi în cuprinsul HG nr. 925/2006, coroborate cu dispoziţiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, Consiliul apreciază că participanţii la o procedură de achiziţie publică au obligaţia fie de a depune toate documentele de calificare solicitate în documentaţia de atribuire, fie de a depune o declaraţie în sensul respectării cerinţelor minime impuse, lipsa uneia dintre aceste două variante ducând la imposibilitatea demonstrării, ulterior deschiderii ofertelor, a îndeplinirii solicitărilor fişei de date a achiziţiei, respectiv, a completării ofertei. Aşadar, în baza aceloraşi modificări aduse de HG nr. 834/2009, conform art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, legiuitorul a acordat posibilitatea ofertanţilor ca pentru demonstrarea criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, să prezinte „iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care se confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o 22

anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, sau precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe”. Mai mult Consiliul reţine faptul că aceste cerinţe din cadrul documentaţiei de atribuire nu au fost contestate de participanţii la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru ofertanţi care trebuie să o respecte întocmai. De asemenea asocierea contestatoare a ales să nu uzeze nici de dreptul expres reglementat de prevederile art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 de a depune iniţial o declaraţie pe proprie răspundere însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe, pentru ca ulterior să ofere posibilitatea autorităţii contractante de a solicita în temeiul art. 11 alin. (5) din HG nr. 925/2006 prezentarea completarea certificatele/ documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare, a propunerii tehnice, şi a propunerii de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) şi f) şi art. 36 alin. (2) lit. c) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SA, Liderul Asocierii SC ......... SA - SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa evocată, va dispune continuarea procedurii de atribuire. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 24 (douăzecişipatru) pagini. 23